La rilevabilita d'ufficio della nullita del contratto

    Libro dell'anno del Diritto 2013 (2013)

di Lorenzo Delli Priscoli

La rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto

Le Sezioni Unite della corte di cassazione, con sentenza 4.9.2012, n. 14828, hanno affrontato il problema della possibile rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto non solo qualora sia stata proposta domanda di esatto adempimento, ma anche se sia stata formulata domanda di risoluzione, rescissione o annullamento del contratto. Le Sezioni Unite, aderendo all’indirizzo giurisprudenziale fino ad allora minoritario ma sostenuto dalla dottrina dominante, ha risposto in senso affermativo ed ha conseguentemente ritenuto che il giudice di merito può rilevare, dai fatti provati o emergenti ex actis, ogni forma di nullità non soggetta a regime speciale e, provocato il contraddittorio sulla questione, deve rigettare la domanda di risoluzione, volta ad invocare la forza del contratto; pronuncerà con efficacia idonea al giudicato sulla questione di nullità ove, anche a seguito di rimessione in termini, sia stata proposta la relativa domanda: in ogni caso dovrà disporre, se richiesto, le restituzioni.

SOMMARIO

1. La ricognizione

2. La focalizzazione 2.1 Limitazioni all’autonomia contrattuale in nome di interessi generali

3. I profili problematici 3.1 Rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione 3.2 Rilevabilità d’ufficio della nullità derivante da condotte anticoncorrenziali

1. La ricognizione

L’art. 1421 c.c. stabilisce che «salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice». La sentenza della Cassazione, S.U., 4.9.2012, n. 14828, seguendo l’insegnamento preponderante in dottrina, ma minoritario in giurisprudenza1, ha ritenuto che l’art. 1421 c.c., in forza del suo tenore generale, imponga al giudice di rilevare d’ufficio le nullità negoziali non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione del contratto.

Questa citata giurisprudenza minoritaria aveva evidenziato che la domanda di risoluzione è animata da sostanziale identità di presupposti con la domanda di adempimento e che l’accertamento sulla nullità ha natura di pronuncia incidentale su una pregiudiziale in senso logico, con la conseguenza che il giudice deve dichiarare d’ufficio la nullità in ogni caso. La nullità di un contratto del quale sia stata chiesta la risoluzione può essere dunque rilevata d’ufficio dal giudice in via incidentale, senza incorrere in vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto; pertanto il rilievo di quest’ultima da parte del giudice dà luogo a pronunzia che non eccede il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.

Le Sezioni Unite hanno rilevato che la mancata segnalazione da parte del giudice comporta la violazione del dovere di collaborazione e determina nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell’esercizio del contraddittorio, con le connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie. Qualora la violazione, nei termini suindicati, si sia verificata nel giudizio di primo grado, la sua denuncia in appello, accompagnata dalla indicazione delle attività processuali che la parte avrebbe potuto porre in essere, cagiona non già la regressione al primo giudice, ma la rimessione in termini per lo svolgimento nel processo d’appello delle attività il cui esercizio non è stato possibile2.

Secondo la giurisprudenza fino ad allora maggioritaria invece, la rilevabilità d’ufficio della nullità era consentita solamente nel caso di domanda di esatto adempimento, comportando la nullità del contratto il difetto di un elemento costitutivo di diritto così azionato (cd. teoria tradizionale o classica)3. Secondo l’orientamento dominante in giurisprudenza, infatti, il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c. andava coordinato col principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicché, solo se fosse in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresentasse un elemento costitutivo della domanda, il giudice era tenuto a rilevare l’eventuale nullità dell’atto. Al contrario, qualora la domanda fosse diretta a fare dichiarare la invalidità del contratto o la risoluzione per inadempimento, la deduzione di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda erano inammissibili, né tali questioni potevano essere rilevate d’ufficio, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita. Questa soluzione era ritenuta preferibile per evitare una ingiustificata ingerenza del giudice nel potere delle parti di disporre delle eccezioni, suscettibile di ricadute negative anche sulla certezza del diritto; era conforme inoltre alla disciplina processuale che impone la completezza sin dall’inizio degli atti difensivi4.

2. La focalizzazione

L’art. 1421 c.c. può in apparenza sembrare singolare nell’ambito di una disciplina, quella dei contratti, per definizione governata dal principio dell’autonomia dispositiva delle parti relativamente ai propri interessi5. Tuttavia la norma risulta coerente con la logica complessiva sottesa alla disciplina della nullità, nel cui ambito il legislatore del 1942 ebbe a ricondurre le patologie negoziali considerate più gravi destinando le altre alla sfera dell’annullabilità. La qual cosa significa che, sebbene il principio di disponibilità degli interessi dei privati e delle relative azioni corrisponda a un valore fondamentale del nostro diritto delle obbligazioni, esso incontra un limite, anch’esso fondamentale, e tale limite è segnato dalla categoria in parola6. L’ultima parte dell’art. 1421 c.c. dunque, si spiega in ragione del fatto che la nullità non riguarda interessi singolari lasciati dalla legge nella piena disponibilità dei privati, bensì precisi interessi di carattere collettivo, alla cui salvaguardia l’ordinamento giuridico presiede attribuendo ai giudici il potere-dovere d’intervenire. È in quest’ottica anche che va letto il rapporto tra la regola generale dell’art. 2909 c.c. che vieta al giudice di esprimersi su temi non proposti dalle parti e quella che permette al giudice di pronunciarsi eccezionalmente senza domanda di parte (artt. 2907 e 1421 c.c.).

2.1 Limitazioni all’autonomia contrattuale in nome di interessi generali

La sentenza n. 14828 del 2012 appare coerente con la linea di tendenza sempre più attenta a bilanciare le esigenze dell’autonomia privata con quelle legate ad interessi di carattere generale, specie se ancorati a valori costituzionali quali la solidarietà sociale di cui all’art. 3, co. 2, o all’utilità sociale di cui all’art. 41, co. 27.

Secondo la Corte costituzionale8, il principio dell’autonomia contrattuale se ha rilievo assolutamente preminente nel sistema del codice civile del 1942, non lo ha negli stessi termini nel sistema delineato dalla Costituzione, che non solo lo tutela in via meramente indiretta, come strumento della libertà di iniziativa economica9, ma pone limiti rilevanti a tale libertà. Questa, invero, non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e deve soggiacere ai controlli necessari perché possa essere indirizzata a fini sociali (art. 41, co. 2 e 3).

Anche la giurisprudenza della Cassazione di recente ha fatto segnare una significativa riduzione del campo di azione dell’autonomia contrattuale10: si pensi in particolare alla possibilità di ridurre d’ufficio la clausola penale secondo equità11 e alla sempre più estesa applicazione dell’istituto dell’abuso del diritto12.

Infine, anche nella legislazione si assiste ad una riduzione del campo di azione dell’autonomia contrattuale. Si pensi naturalmente al codice del consumo, ma anche all’art. 1, co. 346, l. 30.12.2004, n. 311, secondo cui «I contratti di locazione sono nulli se non sono registrati». Deve ritenersi la ragionevolezza della norma proprio alla luce della sentenza n. 241/1990 che afferma la possibilità per il legislatore di limitare l’autonomia contrattuale in nome dell’utilità sociale. La norma infatti non prevede la nullità del contratto irragionevolmente, ma al fine di perseguire al meglio gli interessi del fisco, e quindi della collettività: è interesse di tutti che il fisco riscuota quanto dovuto. La minaccia della sanzione della nullità13 del contratto scoraggia infatti la pratica delle locazioni “in nero” e non è dunque irragionevole perché è effettivamente coerente con tale fine14. La norma inoltre non è di carattere eccezionale nel sistema giuridico italiano e pertanto non può dirsi che i vizi che determinano la nullità del contratto siano solo quelli genetici del contratto. Esistono infatti altre ipotesi di leggi che prevedono la sanzione della nullità del contratto non per vizi genetici, intrinseci del contratto15.

3. I profili problematici

Anche le nullità di protezione sono volte a tutelare interessi generali, quali l’equilibrio contrattuale o le regole di mercato. In effetti, molte delle regole dettate dalle leggi in tema di squilibrio di potere contrattuale a causa del possesso di un determinato status (quale ad es. quello di consumatore) hanno carattere imperativo in virtù del fatto che sono poste a protezione di valori costituzionali. Esse sono pertanto accompagnate dalla sanzione della nullità in caso di loro trasgressione, in ossequio al generale principio di cui all’art. 1418 c.c., che commina appunto tale sanzione ai contratti che si pongano in violazione di norme imperative.

 

3.1 Rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione

Rispetto al codice civile la novità è che la nullità che colpisce i contratti caratterizzati da uno squilibrio di potere contrattuale tra i contraenti non ha carattere assoluto (ovverosia non può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, ma solo dal contraente debole – nel cui interesse è posta – a differenza di quanto previsto dalla seconda parte dell’art. 1421 c.c.) e può essere fatta valere d’ufficio solo se la parte debole non si opponga16 (v. invece la seconda parte dell’art. 1421 c.c., che stabilisce la rilevabilità d’ufficio della nullità senza eccezioni). Essa si atteggia dunque come nullità di protezione, ovverosia a legittimazione relativa, perché può essere fatta valere solo dal contraente debole, il quale dunque ha la possibilità di scegliere tra la nullità e il mantenimento in vita del contratto17.

Peraltro, pur condividendo con l’annullabilità la legittimazione relativa a farla valere, la nullità relativa si distingue pur sempre dall’annullabilità perché è imprescrittibile, non può essere convalidata, forma oggetto di una sentenza dichiarativa e – si ritiene – è rilevabile d’ufficio (infatti, non solo ex art. 1421 c.c. la regola è la rilevabilità d’ufficio della nullità salvo diverse disposizioni di legge, ma anche e soprattutto nell’art. 134 c. cons., che disciplina materia analoga, è espressamente previsto che la nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e al contempo che può essere rilevata d’ufficio dal giudice, mentre nell’art. 36 c. cons., sempre quindi in tema di deficit di potere contrattuale in capo al consumatore, è stabilito che la nullità opera solo a vantaggio del consumatore, ovverosia non esclude che possa essere rilevata d’ufficio anche dal giudice).

Quanto alla rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione potrebbe però obiettarsi che basterebbe allora alla parte non legittimata allegarne gli elementi costitutivi in giudizio per vanificare la legittimazione ristretta all’azione. Tuttavia, occorre considerare che il giudice dovrà pur sempre pretendere la prova della sussistenza di un interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., e potrà applicare il principio del nemo auditur propriam turpitudinem allegans18 per negare all’imprenditore la legittimazione a far valere la nullità19. Il rilievo d’ufficio della nullità di protezione non costituisce cioè un obbligo, da esercitare sempre e comunque, ma il giudice deve tenere presente, nel valutare se rilevarla o meno, l’interesse del soggetto legittimato a far valere la nullità.

 

3.2 Rilevabilità d’ufficio della nullità derivante da condotte anticoncorrenziali

Per quanto riguarda i contratti che costituiscono esplicazione di una condotta anticoncorrenziale20, non essendo oggetto di una disciplina ad hoc, e non disponendo di una disciplina che ne sancisca le nullità, non hanno naturalmente neppure una norma che stabilisca l’assolutezza o la relatività di tale nullità. Si dovrebbe conseguentemente ritenere che, poiché mancano disposizioni di legge in deroga, la nullità che colpisce tali contratti sia assoluta.

Deve infatti a tal proposito rilevarsi che anche se l’art. 1418 c.c. non stabilisce che la nullità debba essere necessariamente assoluta, ovverosia eccepibile da chiunque, per il profilo della legittimazione occorre fare riferimento all’art. 1421 c.c., secondo cui, «salvo diverse disposizioni di legge», la nullità può essere fatta valere da chiunque e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Deve tuttavia ritenersi che da una serie di disposizioni normative, tutte caratterizzate dalla circostanza di essere poste a protezione del contraente che dispone di un minor potere contrattuale in relazione al possesso di un determinato status (in capo al soggetto forte e/o a quello debole: imprenditore, professionista, consumatore) possa ricavarsi l’esistenza di un principio, quello che la nullità può operare solo a vantaggio del consumatore, applicabile anche nel caso della nullità che colpisce i contratti che costituiscono esplicazione di una condotta anticoncorrenziale, in cui pure viene in rilievo il possesso di un determinato status (di imprenditore o di consumatore) e una differenza di potere contrattuale.

Innanzitutto infatti l’entrata in vigore del codice di consumo, per la sua portata (esso forma appunto addirittura un apposito codice) e soprattutto in virtù di come ha modificato il testo dell’art. 1469 bis c.c. – il cui attuale disposto è che le disposizioni del codice civile relative ai contratti in generale si applicano ai contratti del consumatore solo ove non derogate dal codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli al consumatore – ha ormai pienamente legittimato l’esistenza di principi generali validi per tutti i rapporti tra soggetti “forti” e “deboli”, speciali rispetto a quelli del codice civile ma non eccezionali, come tali suscettibili di essere applicati in via analogica21.

Altra modifica estremamente significativa apportata dal codice di consumo, che orienta l’interprete verso l’esistenza di un principio generale della relatività della nullità in caso di squilibrio di potere contrattuale determinato dal possesso di un determinato status, è rappresentata dall’art. 36 (la cui rubrica è espressamente chiamata «nullità di protezione»), che stabilisce che le clausole vessatorie sono nulle (e non più “inefficaci” come in passato), mentre il contratto rimane valido per il resto e la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore.

L’art. 134 c. cons. prevede poi che è nullo ogni patto volto ad escludere i diritti riconosciuti al consumatore dalla disciplina relativa alla vendita di beni al consumo: tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore. Anche in questo caso, come nel precedente, la ratio è quella di tutelare la parte debole del contratto, il consumatore, apprestando un rimedio quale la nullità che, se fosse azionabile anche dall’imprenditore, potrebbe rivelarsi più dannoso che vantaggioso per il consumatore.

Ancora, il combinato disposto degli artt. 127, 117 e 124 d.lgs. 1.9.1993, n. 385, stabilisce che solo il cliente possa far valere la nullità delle clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi d’interesse: pure in tal caso dunque, anche se il cliente può non essere un consumatore, ma potrebbe essere anche un imprenditore, la ratio ispiratrice della norma è sempre quella di offrire una specifica tutela al soggetto più debole nei contratti bancari, ovverosia al cliente, nei confronti dell’imprenditore-banca.

Un discorso del tutto analogo vale anche per l’art. 23, co. 3, d.lgs. 24.2.1998, n. 58, che prevede che la nullità per difetto della forma scritta prescritta per i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento possa essere fatta valere solo dal cliente.

Infine, secondo la dottrina, anche il divieto di abuso di dipendenza economica di cui all’art. 9 l. 18.6.1998, n. 192 – che stabilisce al co. 3 che il patto mediante il quale si realizza un abuso di dipendenza economica è colpito dalla sanzione della nullità – prevedrebbe una nullità di protezione a favore dell’imprenditore debole nei confronti di quello forte, nel caso ad esempio di imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose22.

Deve pertanto ritenersi che, in relazione agli interessi del singolo consumatore e della collettività (che non hanno necessità a che i contratti a valle siano sempre dichiarati nulli), alla ratio legis della legge antitrust (diretta a tutelare, come spiega la Cassazione, anche i consumatori e non solo gli imprenditori e comunque, più in generale, la parte debole contro eventuali abusi della parte forte) e conformemente sia all’interpretazione che implicitamente ha dato la Cassazione (che non ha dichiarato la nullità del contratto) sia soprattutto ad altre leggi a favore del contraente debole (che stabiliscono la relatività della stessa), si tratti di una nullità cd. di protezione23, ovverosia che opera solo a vantaggio del contraente debole. La nullità del contratto può operare cioè solo a vantaggio del consumatore, al quale però non è impedito di invocare solo il profilo della responsabilità extracontrattuale, chiedendo, ex art. 2043 c.c., il danno consistente nel sovrapprezzo pagato (allegando da un lato un comportamento anticoncorrenziale che abbia determinato un incremento del prezzo di un certo bene e dall’altro l’acquisto di tale bene), potendo dunque decidere di mantenere la validità di un contratto concluso a prezzi abusivamente alti e che, a maggior ragione, nella gran parte dei casi si vorrà tenere in vita, una volta riconosciuto il proprio diritto a pagare il bene o il servizio al prezzo che si sarebbe formato in un mercato concorrenziale.

Riconoscere la possibilità di conservare il contratto è in effetti soluzione del tutto ragionevole, perché la nullità assoluta in molti casi è una sanzione che non favorisce il consumatore, in quanto egli non ha interesse a restituire il bene acquistato, ma soltanto ad avere indietro la differenza tra il prezzo pagato e quello che si sarebbe formato se il meccanismo concorrenziale non fosse stato illecitamente alterato.

La ratio della nullità relativa deve individuarsi nell’esigenza di tutelare un interesse specifico di uno solo dei contraenti, in relazione però a una violazione della legge di gravità tale da meritare di essere colpita con una sanzione particolarmente radicale quale è la nullità. Alla collettività è infatti soltanto sufficiente che venga ripristinata una situazione di effettiva concorrenza sul mercato e che colui che abbia commesso l’illecito restituisca il sovrapprezzo abusivamente conseguito24. La soluzione della nullità relativa risponde del resto anche alla tendenza ad una sempre maggiore valorizzazione del principio della conservazione del contratto25.

 

Note

1 Cass., 7.2.2011, n. 2956; 20.8.2009, n. 18540; 15.9.2008, n. 23674; 16.5.2006, n. 11356; 12.4.2006, n. 8612; 2.3.2005, n. 6170.

2 Cfr., analogamente, Cass., 8.6.2012, n. 9369, secondo cui la decisione di primo grado deliberata in camera di consiglio da un collegio diverso da quello che ha assistito alla discussione della causa, in violazione dell’art. 276, co. 1, c.p.c., è causa di nullità della sentenza, riconducibile al vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art. 158 c.p.c. ed è soggetta al relativo regime, con la conseguenza che il giudice d’appello che rilevi anche d’ufficio detta nullità è tenuto a trattenere la causa e a deciderla nel merito, provvedendo alla rinnovazione della decisione come naturale rimedio contro la rilevazione della nullità e non deve, invece, rimettere la causa al primo giudice che ha pronunciato la sentenza affetta da nullità, in quanto non ricorre nella specie alcuna delle ipotesi di rimessione tassativamente previste dall’art. 354 c.p.c., dovendosi escludere che il vizio in questione sia assimilabile al difetto assoluto di sottoscrizione della sentenza di cui all’art. 161, co. 1, c.p.c.

3 Cass., 27.4.2011, n. 9395; 17.5.2007, n. 11550; 6.10.2006, n. 21632; 26.5.2006 n. 12627; 14.10.2005, n. 19903; 21.2.2003, n. 2637; 14.1.2003, n. 435; 5.11.2001, n. 13628; 23.9.2000, n. 12644; 8.1.2000, n. 123.

4 Nardi, S., Nullità del contratto e potere-dovere del giudice, in Riv. dir. civ., 2012, 167.

5 Di Ciommo, F., La rilevabilità d’ufficio delle nullità negoziali tra (artificiosi) limiti processuali e incertezze giurisprudenziali, in Foro it., 2006, I, 2109

6 Irti, N., La nullità come sanzione civile, in Contr. e impr., 1987, 543.

7 Rescigno, P., L’autonomia dei privati, in Riv. dir. priv., 2012, 22.

8 C. cost., 30.6.1994 n. 268; 15.5.1990 n. 241.

9 C. cost., 11.2.1988 n. 159.

10 Cfr. Delli Priscoli, L., Mercato e diritti fondamentali, Torino, 2011, 109.

11 Cass., 28.3.2008, n. 8071, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 1153, secondo cui in tema di clausola penale il potere di riduzione ad equità, attribuito al giudice dall’art. 1384 c.c. a tutela dell’interesse generale dell’ordinamento, può essere esercitato d’ufficio.

12 Per tutte si pensi a Cass., 18.9.2009, n. 20106, che ha considerato abusivo un recesso, pur contrattualmente previsto, da un contratto di concessione di vendita, in ragione degli eccesivi danni provocati alla controparte.

13 Cfr. Bianca C.M., La nozione di nullità, in I contratti, Diritto civile, III, Milano, 1993, 577, secondo cui nell’attuale tematica del contratto si assiste al prevalere di un’esigenza di controllo esterno del contratto, che porta ad accentuare l’importanza della nullità come strumento di tutela di interessi generali.

14 La norma infatti induce sia il locatore che il conduttore a registrare il contratto, il primo per impedire che a seguito della dichiarazione di nullità del contratto il conduttore possa chiedere indietro i canoni pagati, e il secondo per impedire di essere sfrattato in quanto occupante sine titulo; tramite la registrazione inoltre si sottopone il contratto ad un controllo sociale dello stesso, così impedendo che il contratto possa contenere patti contrari alla legge in danno del conduttore (come ad esempio limiti di durata troppo brevi).

15 Cfr., in tema di fideiussione per gli immobili da costruire, l’art. 2 del d.lgs. 20.6.2005, n. 122 in cui, in caso di inadempimento ad un obbligo “esterno al contratto” è prevista la nullità del contratto; altro esempio di nullità del contratto per esigenze pubblicistiche e dunque per vizi non genetici del contratto è offerta dall’art. 46 del d.P.R. 6.6.2001 n. 380 in tema di immobili abusivi, che risponde alle esigenze costituzionali di porre limiti alla proprietà privata allo scopo di assicurarne la funzione sociale; ancora, in tema di immobili venduti senza posteggio l’art. 41 sexies l. 17.8.1942, n. 1150, prevede, nella sua interpretazione giurisprudenziale, la nullità del contratto di locazione di un immobile senza che venga dato in locazione anche il relativo posteggio (Cass., 8.5.2005, n. 19308).

16 Cfr. C. giust. CE, 4.6.2009, C-243/08, secondo cui il giudice nazionale deve esaminare d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine e, se considera abusiva una siffatta clausola, non la applica, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. L’uso in questa sentenza del termine «obbligo» (anziché di «facoltà») va inteso come acquisita consapevolezza del concetto di dovere dell’ufficio di rilevare la nullità: dunque non di facoltà del giudice propriamente trattasi, ma di obbligo, così come «può», usato nell’art. 1421 c.c., è da intendersi «deve». In C. giust., 6.9.2009, C-40/08, si afferma poi coerentemente che il giudice è tenuto, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine, a valutare d’ufficio il carattere abusivo della clausola contenuta in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, qualora, secondo le norme procedurali nazionali, egli possa procedere a tale valutazione nell’ambito di ricorsi analoghi di natura interna. In tal caso, incombe a detto giudice di trarre tutte le conseguenze che ne derivano secondo il diritto nazionale, affinché il consumatore di cui trattasi non sia vincolato da detta clausola.

17 In questo senso Scalisi, V., Contratto e regolamento nel quadro delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, 459; Girolami, M., Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali, Padova, 2008, 98.

18 Tale principio, corollario di quello di buona fede contrattuale, impedisce che non possa essere ammesso a chiedere la nullità di un patto colui che ne sia stato di fatto l’artefice.

19 Per la tesi dell’incompatibilità tra legittimazione relativa e rilevabilità d’ufficio della nullità cfr. Bertolotti A., Qualche considerazione su intese vietate, contratti “a valle” e sanzione di nullità, in Giur. it., 2002, 1213, secondo cui il giudice non può rilevare la nullità relativa d’ufficio essendo legato al principio della corrispondenza tra petitum e decisum; Iacono, M., Rilevabilità d’ufficio della nullità nel negozio giuridico e nei contratti a favore del consumatore, in Riv. dir. comm., 2005, II, 38, la quale ritiene contraddittorie quelle norme che espressamente prevedano la legittimazione a favore esclusivo del consumatore e la rilevabilità d’ufficio della nullità; nel senso invece della compatibilità cfr. Bonfiglio, G., La rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione, in Riv. dir. priv., 2004, 861, secondo cui il giudice può e deve procedere alla rilevazione d’ufficio della nullità soltanto se il rilievo della stessa risponde all’interesse del contraente protetto a sentire dichiarato nullo il contratto. Tutti gli Autori dunque ritengono, aldilà della distinzione tra chi ritiene che la nullità sia o meno rilevabile d’ufficio, che il giudice non possa dichiarare la nullità di un contratto quando ciò andrebbe a favore dell’impresa che ha posto in essere la condotta anticoncorrenziale. Cfr. anche Cass., 15.6.2002, n. 5420, in Vita not., 2002, I, 1532, secondo cui la legittimazione generale all’azione di nullità prevista dall’art. 1421 c.c., in virtù della quale la nullità del negozio può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, non esime l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire per cui l’azione stessa non è proponibile in mancanza della prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare la lesione di un proprio diritto e un conseguente danno alla propria sfera giuridica.

20 Il riferimento è ad es. alla fattispecie relativa alla notissima Cass., S.U., 4.2.2005, n. 2207, in cui la Suprema Corte ha per la prima volta riconosciuto il diritto del consumatore a chiedere il risarcimento del danno – ex art. 33 l. 10.10.1990, n. 287 e 2043 c.c. – nell’ipotesi in cui una compagnia di assicurazione, a seguito di un accordo con altre imprese concorrenti diretto a fissare un prezzo particolarmente alto per i premi relativi ai contratti di assicurazione stipulati con i consumatori, abbia imposto dei prezzi più alti a quelli che si sarebbero formati in un regime di concorrenza: la violazione di una norma imperativa quale il divieto di condotte anticoncorrenziali di cui all’art. 2 l. n. 287/90 da un lato e il riconoscimento da parte della Cassazione non del diritto alle restituzioni ma alla solo differenza fra i premi pagati e quanto avrebbero pagato in assenza dell’accordo anticoncorrenziale dall’altro ha fatto pensare agli interpreti che i contratti di assicurazione fossero affetti da una nullità di protezione, pur nel silenzio sia della legge che della Cassazione (cfr. Delli Priscoli, L., Equilibrio del mercato ed equilibrio del contratto, in Giur. comm., 2006, II, 268).

21 In questo senso cfr. Vettori, G., Diritto dei contratti e Costituzione europea, Milano, 2005, 229, secondo cui la nullità relativa ha tratti di specialità ma non di eccezionalità.

22 In questo senso cfr. Di Lorenzo, G., Abuso di dipendenza economica e contratto nullo, Padova, 2009, 8; Maugeri, M.R., Abuso di dipendenza economica e autonomia contrattuale, Milano, 2003, 157; Suppa, M.P., Art. 6 l. subfornitura, in Nuove leggi civ., 2001, 416, la quale osserva che la nullità parziale può ricorrere anche senza che operi il meccanismo della sostituzione di diritto, ossia senza che la regola pattizia invalida sia sostituita da una legale che disciplini positivamente il profilo de quo.

23 Cfr. in genere sull’argomento Passagnoli, G., Nullità speciali, Milano, 1995, 124, secondo cui è corretto parlare di nullità “speciali” anziché “eccezionali” in quanto le previsioni settoriali di nullità non trovano la propria ratio in una “situazione anormale di emergenza”; Lamicela, M., Note critiche in materia di nullità contrattuali, in Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, a cura di G. Sicchiero, Padova, 2005, 184, che definisce le nullità speciali quelle predisposte dal legislatore a tutela di un solo contraente; Bonfiglio, G., op. cit., 868, secondo cui la nullità di protezione è quella comminata per l’inosservanza di norme poste a tutela del contraente che versi secondo la legge in condizione di debolezza nei confronti della controparte contrattuale.

24 Si noti la differenza con un contratto che al tempo stesso realizzi un reato, come ad esempio un contratto di vendita di cocaina: in quest’ultimo caso la nullità assoluta del contratto si giustifica perché l’interesse alla sua nullità è della collettività (e anzi i contraenti sono spesso i meno interessati a far valere la nullità dello stesso!): cfr. Cass. pen., 30.9.2010, n. 35352, Petrini.

25 Cfr. Menichino, C., Principio di conservazione e nullità del contratto, in Contratti, 2005, 751, nota adesiva a Cass., 23.12.2004, n. 23936, sentenza che fa applicazione del principio di conservazione del contratto e interpreta una clausola dubbia in un senso che potesse avere un qualche significato (mentre la soluzione opposta avrebbe portato alla nullità dell’intero contratto).

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