Mediazione

Mediazione

Diritto on line (2017)
di Salvatore Monticelli

Mediazione

Abstract

La mediazione può nascere da fonte contrattuale e non. Il diverso fondamento, in certa misura, si ripercuote sulle obbligazioni a carico delle parti e sul conseguente regime delle responsabilità.

1. La mediazione e le fonti del rapporto

Il codice civile, nell’operare una scelta coerente con una fattispecie composita che, nella pratica, può nascere da fonti diverse, pur collocando le norme sulla mediazione tra quelle dettate per i «singoli contratti», non definisce la mediazione, tantomeno si pronuncia espressamente sulla natura contrattuale o meno di essa, preferendo indicare, nell’art. 1754 c.c., chi possa qualificarsi mediatore in ragione dell’attività espletata («È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza»).

Sulla natura della mediazione il legislatore, neppure nella l. 3.2.1989, n. 39, si pronuncia esplicitamente, avendo, piuttosto, quale obiettivo prioritario quello dell’abolizione della figura del mediatore non professionale, sancendo all’uopo l’obbligatorietà per chiunque svolga o intenda svolgere l’attività di mediazione, anche se in modo solo occasionale o discontinuo, dell’iscrizione nel ruolo degli «agenti di affari» in mediazione (art. 2, co.1).

In virtù dell’art. 73 del d.lgs. 26.3.2010, n. 59, è stato soppresso il ruolo dei mediatori di cui all'art. 2 della l. n. 39/1989. La giurisprudenza (Cass., 8.7.2010, n. 16147) ha, però, precisato che il citato d.lgs. non ha affatto abrogato la legge n. 39/1989, disponendo anzi che le attività da essa disciplinate sono soggette a dichiarazione di inizio di attività corredata da certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti, da presentare alla camera di commercio. Ne consegue, secondo la citata decisione, che l'art. 6 della l. n. 39/1989 deve interpretarsi nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa di cui al d.lgs. n. 59/2010, hanno diritto alla provvigione i soli mediatori iscritti nei registri o nei repertori tenuti dalla camera di commercio. Nell'enunciare il suddetto principio, la Corte ha altresì precisato che il d.lgs. n. 59/2010 non contiene norme applicabili ai rapporti già esauriti.

In mancanza dell’iscrizione, l’esercizio dell’intermediazione sarà abusivo e sarà nullo, per contrarietà a norme imperative ex art. 1418, co. 1, c.c., il contratto di mediazione stipulato da un intermediario non iscritto nel ruolo (Cass., 20.4.2005, n. 8253). La prova dell’iscrizione nel ruolo dei mediatori grava sull’intermediario e costituisce condizione dell’azione per il riconoscimento delle provvigioni (Cass., 8.2.2008, n. 3127), mentre l’eccezione di nullità del contratto di mediazione, per la mancanza di tale iscrizione, costituisce un’eccezione in senso lato rilevabile d’ufficio dal giudice (Cass., 1.10.2002, n. 14076).

Controversa è la questione se l’obbligo d’iscrizione di cui innanzi si estenda al procacciatore d’affari (cioè al soggetto che svolge professionalmente attività di intermediario nell’interesse di una determinata impresa): essa è stata di recente oggetto di rimessione alle sezioni unite della Cassazione (Cass. ord., 4.11.2015, n. 22558).

2. La vexata quaestio della natura della mediazione

Negli ultimi anni la giurisprudenza sembra aver abbandonato la tesi, prevalente anche in dottrina (Stolfi, M., Della mediazione, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, 16 e ss.; Marini, A., La mediazione, in Comm. c.c. Schlesinger, Milano, 1992, 10 ss.; Di Chio, G., Mediazione e mediatori, in Dig. comm., 1993, IX, 374 ss.; Toschi Vespasiani, F., Mediazione tipica ed atipica e contratto di mandato, in Contratti, 2009, 1093), della natura senz’altro contrattuale della mediazione (Cass. 20.8.2009, n. 18514), e si è, invece, progressivamente orientata ad attribuire ad essa una natura ambivalente (Cass., 7.4.2009, n. 8374), privilegiando, ai fini qualificatori, un approccio non aprioristico e generalista, bensì legato alla considerazione della fattispecie concreta (Monticelli, S., La mediazione, in Gitti, G.-Maugeri, M.-Notari, M., a cura di, I contratti per l’impresa, I, Bologna, 2012, 435 ss.; Cass., 27.2.2014, n. 4745).

Su questa falsariga si distingue (Cass., 14.7.2009, n. 16382), infatti, tra una mediazione cd. tipica, disciplinata dal codice civile, di natura non negoziale, in cui il mediatore, in modo autonomo, senza essere legato alle parti da un vincolo di mandato o di altro tipo, svolge un’attività materiale dalla quale la legge fa scaturire il diritto al pagamento della provvigione, ed una mediazione cd. atipica, connotata dal conferimento ad un mediatore dell’incarico di reperire un acquirente o, piuttosto, un venditore. Incarico che sarebbe inquadrabile nell’ambito del mandato e non della mediazione, essendo quest’ultima incompatibile con qualsivoglia vincolo tra il mediatore e le parti.

Il citato orientamento della Cassazione, che ha trovato immediato seguito nella giurisprudenza di merito (Trib. Roma, 13.1.2011, in www.ilcaso.it, 2011; Trib. Brindisi, 14.10.2010, in Contratti, 2011, 792), prende atto della circostanza che, nella prassi, il mediatore agisce spesso non già di sua iniziativa ma perché è stato incaricato da una delle parti; ciò comporta che l’attività esercitata in esecuzione dell’incarico è consequenziale «all’adempimento di un obbligo di tipo contrattuale» (Cass. n. 16382/2009), perciò incompatibile con la libertà dell’agire che dovrebbe connotare l’attività del mediatore, come disciplinata nel codice civile, e che trova, invece, nella ricorrenza di un incarico al mediatore, la sua fonte nel mandato conferitogli da una delle parti.

Il precipitato pratico di questo orientamento è così riassumibile: a ) nell’obbligo, non già la facoltà, del mediatore incaricato di attivarsi per la conclusione dell’affare; b ) nel conseguente diritto di questi di poter pretendere la provvigione dalla sola parte che gli abbia conferito l’incarico, secondo quanto previsto dagli artt. 1709 e 1720 c.c., in tema di mandato; c ) nella soggezione della sola cd. mediazione atipica alla disciplina sui contratti di consumo di cui al d.lgs. 6.9.2005, n. 206 (c. cons.), sempre che il mandante sia un consumatore; d ) nel caso d’inadempimento da parte del mediatore-incaricato ai propri obblighi, di una responsabilità di questi a titolo contrattuale nei confronti della parte che gli abbia conferito l’incarico, ed a titolo aquiliano nei confronti dell’altra parte.

È proprio in ordine al regime delle responsabilità che, però, la Cassazione ha poi cura di precisare che l’assenza, nella cd. mediazione tipica, di un fondamento negoziale del rapporto, non sarà perciò stesso ostativa alla configurabilità di una responsabilità contrattuale del mediatore nei confronti delle parti messe in relazione, ciò in virtù del “contatto sociale” che si crea tra queste ultime ed il mediatore, in ragione dell’attività da questi svolta. Di conseguenza, nella mediazione tipica il mediatore sarà comunque tenuto all’obbligo di comportarsi secondo buona fede, in ossequio alla clausola generale di cui all’art. 1175 c.c., estrinsecantesi, in specie, nell’obbligo di una corretta informazione di tutte le circostanze influenti ai fini della conclusione dell’affare, da osservarsi e valutarsi sulla base del parametro della diligenza qualificata di cui all’art. 1176, co. 2, c.c., applicabile ogni qual volta ricorra, come nel caso di specie, in virtù della l n. 39/1989, un’attività esercitata in via professionale (Cass., 23.3.2001, n. 4126).

Se sotto il profilo della sussistenza di una responsabilità contrattuale del mediatore non incaricato, il recente approdo giurisprudenziale appare rispondente ad un orientamento ampiamente condiviso in dottrina quanto in giurisprudenza, maggiori perplessità sono sorte, invece, in ordine alla legittimità della riconducibilità al mandato della mediazione cd. atipica, derivante cioè da un incarico conferito al mediatore. Si è evidenziato (Toschi Vespasiani, F., Mediazione tipica ed atipica e contratto di mandato, cit., 1093), infatti, che, nella prassi, il mediatore incaricato non è investito di alcun potere rappresentativo della parte; egli è chiamato a compiere esclusivamente attività materiali, di pubblicità, di avvicinamento delle parti, di gestione della trattativa e, infine, di raccolta e trasmissione delle volontà delle parti.

Un complesso di attività, dunque, non prettamente giuridiche, che, di conseguenza, non sembrano poter essere correttamente ricondotte nell’ambito del mandato.

Inoltre, da un lato si osserva che la sussistenza di un incarico al mediatore non perciò stesso incide sull’imparzialità del suo operato, dovendosi in proposito verificare in concreto l’oggetto dell’incarico e, dunque, quale attività il mediatore sia, in virtù di esso, tenuto a svolgere (Toschi Vespasiani, F., Mediazione tipica ed atipica e contratto di mandato, cit., 1098), dall’altro si esprimono riserve (Perfetti, U., Della mediazione, in Comm. c.c. Gabrielli, Torino, 2011, 682 ss.) sulla necessarietà della cd. “potestatività” e/o libertà dell’agire del mediatore quale connotato cui la Cassazione fonda il distinguo tra mediazione cd. tipica e mediazione cd. atipica.

In definitiva, il dibattito sulla natura contrattuale o meno della mediazione è sostanzialmente aperto.

3. L’attività di mediazione ed il nesso di causalità

La formulazione dell’art. 1754 c.c. indica nella messa in relazione delle parti per la conclusione di un affare l’attività svolta dal mediatore. Detta locuzione non è da prendersi alla lettera, bensì deve ad essa attribuirsi solo un valore approssimativo ed indicativo della forma più frequente attraverso la quale si manifesta l’attività intermediatrice (Minasi, M., Mediazione (dir.priv.), in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, 40). Infatti, laddove ci si fermasse al dato testuale dell’espressione si sarebbe portati a dover negare l’attitudine a dare vita ad un rapporto di mediazione sia all’attività dell’intermediario che si esplichi dopo che le parti siano entrate in contatto, sia all’attività di colui che si limiti a segnalare ad una parte o a tutte l’esistenza di un affare senza, però, realizzare direttamente la messa in relazione di esse. Si è andato, perciò, consolidando l’orientamento che propende per un’interpretazione estensiva della norma, tale da ricomprendere nel suo ambito di applicazione anche l’ipotesi in cui l’attività d’intermediazione sia stata svolta dopo che le parti sono entrate in relazione (Cataudella, A., Mediazione, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, 3), nonché l’ulteriore caso in cui il mediatore si limiti ad indicare l’altro possibile contraente, oppure il solo affare (Perfetti, U., Della mediazione, cit., 652).

La questione, come appare evidente, si riverbera sul profilo concreto della spettanza o meno della provvigione al mediatore: la giurisprudenza, nel propendere anch’essa per una lettura estensiva dell’espressione contenuta nell’art. 1754 c.c., afferma che, ai fini della nascita del diritto del mediatore alla provvigione, non occorre che egli procuri l’incontro tra le parti ed intervenga in tutte le fasi delle trattative sino all’accordo definitivo, essendo sufficiente che la conclusione dell’affare si ricolleghi comunque all’attività svolta. Pertanto, anche la semplice attività consistente nel fornire a ciascuno dei contraenti le indicazioni necessarie per l’individuazione dell’altro legittima il diritto alla provvigione, sempre che l’incontro tra le parti e la conclusione dell’affare siano direttamente conseguenti a tali indicazioni (Cass., 23.10.1980, n. 5724).

In definitiva l’interpretazione estensiva della norma trova giustificazione laddove sia riscontrabile un rapporto di causalità adeguata tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare da ritenersi sussistente ogni qualvolta, senza l’opera dell’intermediario, l’affare non sarebbe stato concluso. Ciò non implica che l’attività del mediatore debba necessariamente essere la causa esclusiva e sufficiente della conclusione dell’affare, ma, piuttosto, che detta attività, anche quale concausa - si pensi all’ipotesi in cui vi siano più mediatori, considerata dall’art. 1758 c.c. -, abbia concorso a determinarne la conclusione (Cataudella, A., Mediazione, cit.,12).

Affinché possa configurarsi il diritto del mediatore a ricevere la provvigione dalle parti che non gli abbiano conferito incarico ma che, comunque, concludano il contratto grazie all’attività dell’intermediario, è necessario che l’opera di quest’ultimo sia dalle stesse riconoscibile (cfr., da ultimo, Trib. Bari-Rutigliano, 19.05.2016, in Pluris ) e, dunque, siano state messe nella condizione di valutare l’opportunità o meno di avvalersi della relativa prestazione soggiacendo ai consequenziali oneri economici.

Graverà sul mediatore che agisca in giudizio, al fine di far valere il diritto alla provvigione, l’onere di provare l’attività svolta, l’efficacia di essa ai fini della conclusione dell’affare (Cass., 11.6.1999, n. 5760) e la riconoscibilità dell’opera prestata (Cass., 15.3.2007, n. 6004).

4. La conclusione dell’affare e la provvigione

Con il termine 'affare' deve intendersi qualsivoglia operazione economica generatrice di un rapporto obbligatorio (Cass., 21.5.2010, n. 12527); di conseguenza il termine in questione ricomprende non solo i contratti ma anche i negozi unilaterali di natura patrimoniale (Cataudella, A., Mediazione, cit., 10).

La necessarietà di tale contenuto economico si giustifica non tanto perché esso consegue dal significato sociale da attribuirsi al termine “affare”, quanto, piuttosto, perché la provvigione è dovuta in misura proporzionale al valore dell’affare intermediato, e, pertanto, ne presuppone la patrimonialità (Perfetti, U., Della mediazione, cit., 660; Cass., 16.6.1992, n. 7400).

L’affare, inoltre, deve essere sia determinato (non può cioè riguardare una serie indefinita di operazioni economiche né tutte quelle possibili tra due soggetti: Cass., 16.2.1993, n. 1916), che lecito. Infine, deve essere concluso; infatti, solo all’esito del perfezionamento del contratto o del/dei negozio/i stipulato/i a seguito dell’attività dell’intermediario si giustifica la pretesa del mediatore all’ottenimento della provvigione. L’affare deve ritenersi concluso quando si costituisca un vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad agire per l'esecuzione specifica del negozio o per il risarcimento del danno (Cass., 21.5.2010, n. 12527). Ciò si realizza anche laddove tra le parti venga stipulato un contratto preliminare, dal momento che esso, anche attraverso la tutela accordata dall’art. 2932 c.c., appare idoneo a realizzare l’assetto d’interessi che i contraenti si propongono con la stipula del contratto definitivo. Secondo una recente decisione «anche una proposta di acquisto integrante «preliminare di preliminare» può far sorgere il diritto alla provvigione» (Cass., 30.11.2015, n. 24397).

Quanto al contratto di opzione, sebbene la giurisprudenza, nelle poche decisioni edite al riguardo, sembri per lo più orientata a riconoscere al mediatore la provvigione (Cass., 21.7.2004, n. 13590), si è rilevato che ciò si giustifica semprecché l’incarico conferito al mediatore abbia ad oggetto proprio la dinamica effettuale che consegue al patto di opzione. Infatti, a differenza del preliminare, ove normalmente il vincolo alla stipula del contratto definitivo è assunto da entrambi i contraenti, nell’opzione l’oblato è libero di non accettare la proposta irrevocabile contenuta nel patto di opzione medesimo (Cataudella, A., Mediazione, cit., 11) e, pertanto, l’affare, in tal caso, non potrebbe considerarsi concluso (Cass., 21.11.2011, n. 24445).

Nell’ipotesi, invece, in cui il negozio concluso per il tramite dell’attività dell’intermediario sia nullo, nessuna provvigione sarà dovuta, considerato che esso è inidoneo a realizzare l’assetto d’interessi perseguito dalle parti (Cass., 26.9.2005, n. 18779); diversamente accade, nel caso in cui il negozio sia solo annullabile o rescindibile, in considerazione dell’espressa previsione contenuta nell’art. 1757, co. 3, c.c., coerente con l’efficacia dei contratti affetti da tali forme di patologia fintantocché non venga pronunciata la sentenza di annullamento o di rescissione.

Nella ricorrenza di un contratto simulato la giurisprudenza, sia pure, a quanto consta, in una sola risalente decisione (Cass., 27.4.1973, n. 1153), ritiene sussistente il diritto del mediatore a vedersi riconosciuta la provvigione nella considerazione della sua estraneità all’accordo simulatorio relativo alla negoziazione intermediata.

La previsione contenuta nell’art. 1757, co. 1, c.c. regola, infine, l’ipotesi di contratto sottoposto a condizione sospensiva e dispone che il diritto del mediatore alla provvigione sorge al momento in cui si verifica la condizione. La norma, per identità di ratio, troverà applicazione in tutti i casi in cui il negozio intermediato sia ad efficacia sospesa, come ad esempio laddove esso sia concluso dal falsus procurator e non sia stato ratificato (App. Roma, 13.5.2004, in Contratti, 2004, 12, 1141; Cass., 23.3.1998, n. 3076), oppure sia sottoposto ad una condicio iuris (Cass., 26.3.2009, n. 7332).

Nella ricorrenza di un contratto risolutivamente condizionato, l’art. 1757, co. 2, c.c., sancisce invece espressamente che il diritto alla provvigione non viene meno col verificarsi della condizione. La norma, anche in ragione dell’ulteriore analoga previsione relativa al contratto annullabile o rescindibile, afferma, dunque, la regola generale dell’insensibilità del diritto alla provvigione alle vicende successive alla stipula dell’affare intermediato; regola derogabile laddove le parti del contratto di mediazione abbiano subordinato il diritto alla provvigione al buon andamento dell’affare (Cass., 22.3.2001, n. 4111).

Può accadere, infine, che vi siano differenze oggettive tra l’affare concluso tra le parti e quello intermediato; in tali ipotesi, secondo la giurisprudenza, venendo meno ogni nesso causale tra l’attività espletata dal mediatore e l’affare, non vi sarebbe l’obbligo delle parti di pagare la provvigione (Cass., 6.5.1996, n. 4196). Non così nel caso in cui le differenze attengano non già all’affare intermediato bensì ai soggetti dell’affare (a seguito ad esempio di sostituzione in sede di stipula del contratto) e sempre che sussista continuità tra il soggetto che partecipa alle trattative o abbia conferito l’incarico e colui che, poi, materialmente stipuli il contratto (Trib. Salerno, 1.9.2010, in Corr. merito, 2011, 1, 21); ipotesi queste ove la provvigione sarà dovuta.

Parimenti la provvigione sarà dovuta quando la variazione non attenga propriamente all’affare concluso ma riguardi il bene, più compiutamente identificato, e il prezzo, a condizione che l'opera del mediatore sia comunque valsa a far intavolare trattative, poi confluite nella conclusione di un vincolo giuridico relativa a un bene univocamente, anche se non totalmente, riferibile a quello dedotto nella iniziale messa in relazione delle parti (Cass., 9.12.2014, n. 25851).

L’art. 1755, co. 2, c.c., fissa, in ordine rigorosamente gerarchico (Cass., 29.4.2004, n. 8216), le fonti (convenzione, tariffe professionali, usi, equità) ai fini della determinazione della misura della provvigione a carico delle parti intermediate. Detta norma è stata, in parte, modificata dall’art. 6, co. 2, della l. n. 39/1989, che prevede che, in mancanza di patti, operino le tariffe determinate dalle giunte camerali, sentito il parere della commissione provinciale di cui all’art. 7 della legge e tenendo conto degli usi locali. In ogni caso la misura della provvigione deve tenere conto del reale valore dell’affare indipendentemente dal prezzo che le parti indichino in contratto (Cass., 25.5.2007, n. 12236).

Il diritto alla provvigione si prescrive entro un anno dal giorno di conclusione dell’affare (art. 2950 c.c.); l’ignoranza del mediatore al riguardo non assume rilievo ai sensi dell’art. 2935 c.c., che collega la decorrenza della prescrizione alla sussistenza della sola possibilità legale di far valere il diritto, ma come causa di sospensione della prescrizione ai sensi dell'art. 2941, n. 8 dello stesso codice, ove la detta ignoranza sia attribuibile al dolo dei soggetti tenuti alla corresponsione della provvigione e che abbiano occultato la conclusione dell’affare. In tal caso la cessazione dell'effetto sospensivo della prescrizione coinciderà con la data in cui il mediatore avrà acquisito la consapevolezza della conclusione dell'affare intermediato (Cass., 28.3.1988, n. 2604).

5. I patti in deroga al diritto alla provvigione

La previsione contenuta nell’art. 1755 c.c. secondo cui il mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti è derogabile: ciò rende legittima la clausola che esoneri una delle parti dal pagamento di essa senza che, peraltro, una pattuizione di tal fatta renda gratuita la prestazione del mediatore che troverà compenso nella provvigione pagata dall’altro contraente (Cataudella, A., Mediazione, cit., 12).

È possibile poi che nel contratto di mediazione sia prevista la clausola che, nel derogare allo schema tipico delineato dagli artt. 1754 e 1755 c.c., attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione indipendentemente dalla conclusione dell’affare, legando, così, il compenso all’espletamento dell’attività d’intermediazione in sé piuttosto che al conseguimento del risultato di essa. L’ammissibilità di una previsione di tal genere è stata messa in dubbio da chi ne ha sottolineato la nullità perché in contrasto con i principi di ordine pubblico economico (Di Chio, G., La mediazione, in Tratt. Galgano, XVI, Padova, 1991, 595), da altri si è evidenziato che la clausola in questione snaturerebbe il tipo e farebbe, dunque, venir meno la figura della mediazione dovendosi, piuttosto, inquadrare la fattispecie nell’area del contratto d’opera (Marini, A., La mediazione, cit., 92 e ss.).

La giurisprudenza è, in prevalenza, orientata per la validità della clausola (Cass., 7.4.2009, n. 8374) anche se non mancano talune puntualizzazioni: secondo una pronuncia più risalente è necessario che la clausola sia specificamente sottoscritta ai sensi dell’art. 1341, co. 2, c.c. (Pret. Catania, 28.12.1991, in Arch. Civ., 1992, 71), orientamento questo che prelude a quello più recente che raffigura la possibile vessatorietà della clausola laddove essa, introdotta in un contratto di mediazione di cui sia parte un consumatore, nel prevedere un compenso in favore del mediatore in misura identica o di poco inferiore a quello stabilito per l’ipotesi di conclusione dell’affare, sia idonea a determinare un disequilibrio, contrario a buona fede, tra i diritti e gli obblighi delle parti ai sensi dell’art. 33, co. 1, c. cons. (Cass., 3.11.2010, n. 22357).

La problematica fin qui affrontata in termini generali impone, però, un esame nel dettaglio per la presenza, nella prassi, di clausole che variamente disciplinano, in modo peculiare, la questione della corresponsione della provvigione.

Anzitutto merita segnalare la clausola, di ampia diffusione, che prevede l’obbligo del pagamento della provvigione quale penale per il rifiuto di stipulazione del contratto, la cui conclusione è stata procurata dall’intermediario in conformità con i termini e le condizioni stabilite nell’accordo di mediazione. Si è rilevato che il patto in questione sarebbe affetto da nullità poiché nella mediazione non sussiste un obbligo dell’intermediato a stipulare l’affare procurato dal mediatore e, di conseguenza, non sarebbe qualificabile il rifiuto dell’intermediato quale inadempimento né si giustificherebbe, quindi, una penale a presidio di un obbligo non esistente (Perfetti, U., Della mediazione, cit., 705-706).

Taluna giurisprudenza diversamente ritiene che la clausola sia legittima, rilevando che gli scopi che tale patto persegue si concretano, da un lato, nell'esigenza di consentire al mediatore d’impegnare la propria organizzazione in una programmata attività di ricerca dell'altro contraente, sottraendolo al rischio di non ottenere la remunerazione per l'attività svolta e, dall'altro, di assicurare al soggetto che conferisce l'incarico una fondata aspettativa della sollecita realizzazione dell'affare (Cass., 1.6.2000, n. 7273). Affinché la penale possa operare il rifiuto della conclusione dell’affare deve essere ingiustificato.

Sempre in termini di penale può qualificarsi la clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione nel caso di revoca anticipata dell’incarico conferitogli o di conclusione dell’affare per il tramite di un altro intermediario. La funzione di detta previsione è quella di attribuire 'stabilità temporale' al rapporto di mediazione.

Ulteriore ipotesi è quella che fa obbligo all’intermediato di pagare una penale laddove egli stipuli direttamente l’affare per la cui conclusione aveva conferito incarico al mediatore. La giurisprudenza, anche in questo caso, si è pronunciata per la validità della clausola (Cass., 15.5.2001, n. 6705).

In ordine, poi, all’entità della penale essa dovrà essere commisurata al danno da perdita di chances e quindi, più precisamente, al danno derivante dalla perdita del diritto al riconoscimento delle provvigioni.

Costituisce un’ulteriore variante la clausola che obblighi l’intermediato al pagamento della provvigione qualora l’affare sia stato concluso direttamente dalla parte, dopo la scadenza dell’incarico, ma con un soggetto già segnalato dal mediatore. La finalità della previsione risiede nell’esigenza di tutelare il mediatore che, pur avendo messo in relazione le parti per la conclusione dell’affare, si ritrovi a vedersi negata la provvigione in virtù della materiale stipulazione del contratto successivamente alla scadenza dell’incarico ricevuto. Peraltro, ciò ben potrebbe conseguire ad un preciso “disegno” fraudolento delle parti intermediate che, d’accordo tra loro, decidano di differire la stipulazione del contratto successivamente alla scadenza dell’incarico di mediazione, proprio per risparmiare la provvigione dovuta al mediatore.

Infine, sulla base della derogabilità del principio fissato dall’art. 1755 c.c., è ritenuta valida la clausola con la quale la parte che abbia conferito l’incarico al mediatore si impegni a corrispondergli la provvigione anche qualora l’affare sia stato concluso direttamente dall’intermediato, ma nell’arco temporale di vigenza dell’incarico di mediazione (Cass., 10.8.1993, n. 8587).

6. Il rapporto di mediazione e gli obblighi del mediatore

Il conferimento al mediatore dell’incarico di procurare la conclusione di un affare lo obbliga ad attivarsi al riguardo (Cass., 14.7.2009, n. 16382): ciò appare coerente con la affermata riconducibilità nell’ambito del mandato della fattispecie in questione.

Il mediatore, inoltre, indipendentemente se sia stato o meno incaricato da una o da entrambe le parti, ha altresì l’obbligo di comunicare ad esse «le circostante a lui note relative alla valutazione e alla sicurezza dell’affare, che possono influire sulla conclusione di esso» (art. 1759 c.c.). Si tratta di un dovere di informazione, da leggersi anche alla luce degli artt. 1175 e 1176 c.c., nonché della disciplina dettata dalla l. n. 39/1989 - che ha posto in risalto la natura professionale dell'attività del mediatore, finalizzato ad assicurare alle parti dell’affare eventualmente a concludersi una puntuale rappresentazione dei termini di esso.

L’informazione dovuta concerne tutti gli elementi noti al mediatore (ad esempio: le condizioni economiche degli stipulanti, lo stato di insolvenza, i vizi del bene oggetto del contratto e la sua regolarità urbanistica, l’eventuale diritto di comproprietà di esso, l’esistenza di iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli etc.), la cui conoscenza può influenzare l'affare, favorendolo o pregiudicandolo. Il mediatore che sia inadempiente a tale obbligazione sarà tenuto al risarcimento del danno che derivi dalla omessa o falsa informazione (Cass., 16.9.2015, n. 18140); inoltre, tale inadempimento potrebbe anche pregiudicare il suo diritto alla provvigione (Cass., 16.7.2010, n. 16623) quando uno degli stipulanti il contratto finale possa dimostrare che avrebbe concluso detto contratto a condizioni diverse o non lo avrebbe concluso affatto (Cass., 27.5.1993, n. 5938).

Secondo la giurisprudenza è dovere del mediatore svolgere l’attività d’intermediazione in maniera imparziale, senza cioè favorire una delle parti a scapito dell’altra.

Il connotato dell’imparzialità, desunto implicitamente dalla dizione riportata nella seconda parte dell’art. 1754, c.c., assurge, secondo tale orientamento, a tratto essenziale e discriminante per distinguere il mediatore da figure affini quali l'agente, il procacciatore ed il mandatario che invece agiscono nell'esclusivo interesse della parte con la quale intrattengono il rapporto (Cass., 16.12.2005, n. 27729).

Fonti normative

Artt. 1754-1765 c.c.; l. 3.2.1989, n. 39; d.lgs. 26.3.2010, n. 59

Bibliografia essenziale

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