Pegno non possessorio

Pegno non possessorio

Diritto on line (2017)
di Luigi Viola

Pegno non possessorio

Abstract

Viene analizzato il tema del pegno non possessorio, per come delineato dall’art. 1 d.l. 3.5.2016, n. 59 convertito con modificazioni dalla l. 30.6.2016, n. 159, individuando i necessari requisiti, accompagnati dalla disciplina giuridica concretamente predicabile, per poi scrutinare le questioni che più facilmente possono alimentare il dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Altresì, si è cercato di dar conto dei primi orientamenti della dottrina, nonché di dare una prospettiva comparata con altri ordinamenti, dove tale istituto è già in vigore da tempo.

 

1. Il d.l. n. 59/2016

Il d.l. 3.5.2016, n. 59 convertito, con modifiche, dalla l. 30.6.2016, n. 119, in G.U. 2.7.2016, n. 153, recante Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione, è stato – da subito – denominato come “decreto banche”, alla luce della sua idoneità ad incidere principalmente sui rapporti tra cittadino e banca.

Le novità del citato decreto non sono entrate tutte in vigore allo stesso momento, ma in modo scaglionato (Spina, G., Indicazione dell’entrata in vigore delle novità del c.d. decreto banche, in Nuova proc. civ., n. 4/2016, 4 luglio 2016).

Il testo si muove seguendo tre direttrici fondamentali, desumibili dai primi tre capi: misure a sostegno delle imprese e di accelerazione del recupero crediti, misure in favore degli investitori in banche in liquidazione, disposizioni finanziarie.

L’art. 1 si occupa espressamente del pegno mobiliare non possessorio: si tratta di una garanzia del credito in cui il debitore – diversamente che nel pegno (possessorio) – non si spossessa del bene mobile che ne è oggetto; la mancata disponibilità del bene da parte del creditore garantito è compensata da adeguate forme di pubblicità che, nello specifico, consistono nell’iscrizione della garanzia in un apposito registro informatizzato (Dossier d.l. 59/2016 – A.C. 3892, Ufficio Studi della Camera dei Deputati).

2. Il pegno possessorio e il pegno non possessorio

Il codice civile non si occupa espressamente della definizione ex se del pegno possessorio, ma costruisce tale figura in chiave funzionale per merito dell’art. 2784 c.c., che chiarisce che il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione (da un debitore o da un terzo).

Per parte della dottrina (Gabrielli, E., Sub art. 2784, in Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale, a cura di G. Bonilini e A. Chizzini, in Comm. c.c. Gabrielli, Torino, 2015, 8), il concetto di garanzia nel pegno può essere indicato e ricostruito, in termini dogmatici, come riserva di utilità, cioè come riserva ad rem, che trova un immediato punto di incidenza materiale nella inerenza su una res; id est: il pegno costituisce per il creditore una garanzia reale, cioè opponibile erga omnes, che si concreta nella creazione di una riserva di utilità economicamente apprezzabile e che si traduce nel diritto di conseguire il ricavato dell’aggiudicazione del bene o del diritto sottoposto a pegno, quale valore (non solo e non tanto, come d’uso, quanto) di scambio del bene o del diritto stesso (Cass., S.U., 2.10.2012, n. 16725).

Il diritto di pegno possessorio comprende entrambi i contenuti tipici del diritto reale: assolutezza ed immediatezza del potere sulla cosa.

In particolare, elemento caratterizzante il pegno possessorio, di cui agli artt. 2784 ss. c.c., è la consegna del bene, oggetto di pegno, dal debitore al creditore, che così ne acquisisce la disponibilità, ex art. 2786 c.c., unitamente ad obblighi latamente protettivi, ex art. 2790 c.c., e divieto di uso, ex art. 2792 c.c.; vi è, nella sostanza, uno “spossessamento” del bene, che verrà restituito dal creditore al debitore dopo l’adempimento dell’obbligazione assunta.

Diversamente, nel caso del pegno mobiliare non possessorio di cui all’art. 1 del cd. decreto banche, il bene, oggetto di pegno, non viene consegnato al creditore, ma resta nella disponibilità del debitore; è chiamato non possessorio per evidenziare che non vi è il “trasferimento del possesso”.

Tale dato risulta dalla stessa lettera della legge, con riferimento all’art. 1, co. 2, laddove si afferma che il debitore, o il terzo concedente, è autorizzato a disporre dei beni gravati da pegno, fermo restando la possibilità per il creditore di attivare strumenti conservativi o inibitori in casi di abuso dell’utilizzo (così concretizzando una forma di divieto di abuso del diritto).

3. Altri casi di pegno non possessorio

La figura del pegno non possessorio non è del tutto inedita; sono rintracciabili altre figure simili in leggi speciali, che legittimamente derogano al pegno possessorio ex art. 2785 c.c.:

- costituzione di pegno sui prosciutti a denominazione di origine tutelata (art. 2 l. 24.7.1985, n. 401), dove si prevede che il debitore può disporre dei prosciutti come costituiti in pegno ai soli fini della lavorazione, assumendo obblighi e responsabilità del depositario;

- pegno sui prodotti lattiero-caseari a denominazione di origine a lunga stagionatura (art. 7, l. 27.3.2001, n. 122), la cui disciplina è stata recentemente completata tramite il d.m. 26.7.2016, emanato dal Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, al cui art. 1 è espressamente previsto che prodotti lattiero-caseari costituiti in pegno possono essere oggetto di patto di rotatività, così evitando lo “spossessamento”;

- pegno in materia di contratti di garanzia finanziaria, ex d.lgs. 21.5.2004, n. 170, che prevede la costituzione del pegno tramite registrazione sui conti degli intermediari ai sensi degli artt. 30 ss. t.u.f. e non tramite spossessamento ex art. 2786 c.c.

Anche in altri Paesi sono presenti figure simili:

- in Olanda il pegno non possessorio è espressamente previsto, ma la sua costituzione è perimetrata da rigorose formalità;

- in Francia esiste il nantissment sans dèposition, di cui è sancita l’opponibilità ai terzi acquirenti del pegno che sia stato «régulièrement publié»;

- in Inghilterra, si riscontrano allo stato una serie di garanzie mobiliari non possessorie come ad esempio le chattel morgage e le chattel charge, utilizzate per lo più dalle persone fisiche (Albarani, L.-Notarangelo, E., Il pegno mobiliare non possessorio: riflessioni sulla nuova garanzia, in dirittobancario.it, 26 maggio 2016); il legislatore inglese, sempre in un’ottica di maggior garanzia per il creditore, ha previsto a tal proposito tramite la costituzione dei registri societari, una forma di pubblicità di cui possono beneficiare i creditori delle società, alle quali è così consentito di costituire sia garanzie su taluni dei propri beni (fixed charge ), sia sui crediti, sia addirittura sul proprio intero patrimonio (floating charge );

- in U.S.A. è ampiamente diffuso il security interest, che non implica il trasferimento della res in favore del creditore.

4. La ratio

La ratio della riforma è certamente quella di venire incontro alle esigenze, sempre più diffuse, delle imprese, per il tramite di una maggiore semplificazione e flessibilità del sistema delle garanzie; ciò si desume sia dal nomen del capo I (Misure a sostegno delle imprese e di accelerazione del recupero crediti ), sia dalla relazione illustrativa del d.l. 3.5.2016, n. 59 (Atto Senato della Repubblica n. 2362).

Effettivamente, l’esigenza di porre mano ad una riforma organica del diritto delle garanzie mobiliari è stata segnalata da molti anni da molteplici studi e rapporti internazionali (Atto Senato della Repubblica, cit.), oltre che da commissioni di studio (la stessa cd. Commissione Rordorf, per la riforma delle procedure concorsuali, a chiusura dei propri lavori nel 2015, aveva evidenziato la necessità di istituire un sistema di garanzie mobiliari non possessorie), i quali individuano nella rigidità e nella frammentarietà della disciplina in oggetto uno degli ostacoli più incisivi all’efficienza del sistema di finanziamento delle imprese e, dunque, un fattore frenante per lo sviluppo dell’economia e dell’occupazione.

L’impianto tradizionale del diritto delle garanzie reali mobiliari, di cui al codice civile del 1942, appare ormai largamente superato, alla luce delle profonde trasformazioni nel sistema economico e del contesto degli scambi, dando luogo ad un regime delle garanzie rigido e disfunzionale.

Per cercare di arginare tale problema, il legislatore ha pensato di dar vita, tra gli altri strumenti, alla figura del pegno mobiliare non possessorio, così allineando il diritto italiano ai più recenti sviluppi registrati in ambito europeo e internazionale (specie in ambito UNCITRAL).

D’altronde, nel sistema del pegno tradizionale (possessorio), l’impresa debitrice è giustamente restia a perdere il possesso del bene necessario all’esercizio dell’attività impresa, così finendo – non di rado – per rinunciare all’accesso al credito; diversamente, con il nuovo modello di pegno (non possessorio), l’impresa debitrice potrà continuare ad utilizzare il bene oggetto del pegno, nonché disporre dello stesso.

In questo senso si coglie il sostegno alle imprese: queste potranno più agevolmente continuare a produrre, accedendo al credito senza rinunciare ad utilizzare i beni strumentali, ancorché oggetto di pegno.

La riforma si ispira, in particolare, ai seguenti criteri (Atto Senato della Repubblica, cit.):

a) superamento del requisito dello spossessamento quale presupposto di opponibilità ai terzi del diritto di prelazione e sua sostituzione con un regime di pubblicità personale;

b) introduzione di un apposito registro informatizzato al fine di consentire le operazioni di consultazione, iscrizione, annotazione, modifica, rinnovo ed estinzione delle garanzie, stabilendosi che la garanzia prenda grado e sia opponibile ai terzi dal momento della sua iscrizione nel registro;

c) affievolimento del principio di specialità e previsione dell’ammissibilità di una garanzia mobiliare avente ad oggetto beni individuati anche per tipologie o categorie funzionali (ad esempio beni in corso di lavorazione, riserve di magazzino, eccetera) e in relazione al loro valore, fermo restando il requisito della determinabilità per l’ipotesi di beni futuri;

d) previsione dell’ammissibilità di una garanzia mobiliare costituita per uno o più crediti, determinati o determinabili anche in relazione a rapporti futuri, ferma restando la specifica indicazione dell’ammontare massimo garantito;

e) accettazione del principio per cui, salvo diverso accordo delle parti, il soggetto costituente la garanzia ha la facoltà di utilizzare, nel rispetto della destinazione economica, i beni oggetto di garanzia; la facoltà d’uso si estende anche alla disposizione del bene, con surrogazione reale della prelazione dai beni originali a quelli risultanti all’esito degli atti di disposizione;

f) maggiore semplicità ed efficacia delle tecniche di realizzo dei diritti del creditore, previa adozione di specifiche misure volte alla tutela degli interessi del debitore concedente.

5. Requisiti del pegno mobiliare non possessorio

I requisiti per poter accedere a questa particolare forma di garanzia sono diversi, ma possono essere suddivisi in soggettivi, causali, oggettivi, formali.

Sul piano soggettivo, sono legittimati a costituire il pegno mobiliare non possessorio de quo solo gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese.

Pertanto, sono compresi sia società che imprenditori individuali.

Poiché è pretesa anche l’iscrizione nel registro delle imprese, tendenzialmente lo strumento de quo sarà attivato solo dai soggetti, imprenditori ed imprese, su cui tale obbligo grava, ovvero quelli indicati dagli artt. 2195 e 2196 c.c., nonché i consorzi con attività esterna di cui all’art. 2612 c.c., le società consortili ex art. 2615 ter c.c., gli enti pubblici economici e i gruppi economici di interesse europeo (Zanotelli, M., Beni mobili e immateriali: pegno non possessorio “a tutto campo”, in Guida normativa, 2016, 3).

Non è chiaro, però, se tale requisito possa riscontrarsi in capo alle società fra professionisti (Di Marco, G.-Campidelli, S., Convertito in legge il Decreto Banche: pregi e criticità del pegno mobiliare non possessorio, in Quotidiano giuridico, 30 giugno 2016), come, ad esempio, le società fra avvocati ex d.lgs. 2.2.2001, n. 96.

Sul piano causale, è altresì preteso che la costituzione del pegno non possessorio sia volta a garantire crediti «inerenti all’esercizio dell’impresa», ex art. 1 del decreto banche; si tratta, pertanto, non di crediti qualsiasi, ma strumentalmente necessari o utili alla prosecuzione o attivazione dell’impresa: il legislatore sembra aver fissato un vincolo causalistico in ragione della specialità del settore sui cui incide e della deroga ai principi generali del pegno possessorio.

È solo per venire incontro alle esigenze delle imprese che si giustifica la deroga al pegno del codice civile; tale ratio legis si coglie anche per il tramite del capo I che si occupa delle Misure a sostegno delle imprese.

Con la conseguenza che bisognerà verificare che lo scopo pratico, ovvero causa in concreto, del credito sua inscindibilmente legato all’esercizio dell’impresa, seppur, probabilmente, secondo modelli elastici di ragionevolezza, necessarietà, utilità: la giustificazione dell’operazione, in altri termini, dovrà esser controllata sul piano causalistico, secondo la visione moderna di causa in concreto del contratto (giurisprudenzialmente accolta da Cass., 8.5.2006, n. 10490, in poi), scrutinando anche eventuali profili di frode di cui all’art. 1344 c.c., qui sicuramente applicabile perché norma imperativa riferita all’ambito contrattuale.

Sul piano oggettivo, il pegno non possessorio deve riguardare sempre beni mobili, anche immateriali, destinati all’esercizio dell’impresa o crediti derivanti da o inerenti a tale esercizio, ad esclusione dei beni mobili registrati; viene confermato, ancora una volta e qualora ce ne fosse bisogno, che la figura de qua è predicabile per beni strumentali o utili all’attività di impresa.

Ne segue che sono da escludersi – determinando probabilmente inesistenza oppure nullità – sia i crediti di natura prettamente personale del debitore, sia i crediti che siano in ogni caso estranei all’attività di impresa, sia i crediti riferibili a società collegate o controllate dal debitore, salvo che questo assuma, a loro favore, la veste di terzo costituente (Lamanna, F., Decreto banche: iper tutela del credito e ritocchi telematici alla legge fallimentare, in Il civilista, 2016, 18).

Sussistendo, poi, la possibilità che il pegno riguardi anche beni mobili immateriali, è legittimo estenderne la portata anche a marchi, brevetti e quote societarie.

Altresì i crediti garantiti possono essere presenti o futuri, determinati o determinabili; si tratta di una novità di non poco conto (Lamanna, F., op. cit., 17) visto che è discussa la possibilità di costituire pegni ordinari aventi per oggetto beni futuri (Gazzoni, F., Manuale di diritto privato, Napoli, 2015, 667) e che è normalmente richiesta una sufficiente indicazione del credito per mantenere in vita la prelazione, ex art. 2787, co. 3, c.c.

Sul piano formale, ex art. 1, co. 4, del decreto banche di cui si discorre, è necessario che il contratto costitutivo venga redatto per iscritto, contendo almeno indicazione del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l’indicazione dell’importo massimo garantito; ciò a pena di nullità.

Per produrre effetti verso terzi, e non solo tra i contraenti, è altresì necessario che si proceda ad iscrizione nel registro informatizzato dei pegni non possessori; non esistono altri modi per far produrre effetti verso terzi come desumibile dall’inciso «esclusivamente con la iscrizione», di cui al co. 4.

Si ritiene di affermare che si tratti di pubblicità dichiarativa (Ambrosini, S., Il pegno non possessorio ex lege n. 119/2016, in Il Caso.it, 3 ottobre 2016, 8; contra Lamanna, F., op. cit., 20, e Fabiani, C., Tutte le novità del d.l. 59/2016, in Nuova proc. civ., n. 4/2016, 2 luglio 2016), ex art. 2193 c.c., perché non condizionante la costituzione del pegno, ma l’effetto verso i terzi.

6. La natura giuridica

Che natura giuridica presenta il pegno mobiliare non possessorio? Come già evidenziato, una delle principali caratteristiche dell’istituto de quo è l’assenza di consegna del bene pignorato al creditore; manca, cioè, lo spossessamento, normalmente presente nel cd. pegno possessorio ai fini della costituzione, ex art. 2786 c.c.

Se, pertanto, la disciplina del pegno non possessorio non impone la consegna della res, lasciandola al debitore, allora si tratta di una fattispecie consensuale e non reale (Bianca, C.M., Le garanzie reali, Milano, 2012, 183).

È una figura accessoria perché la citata garanzia si estingue in conseguenza dell’estinzione dell’obbligazione così come per l’inesistenza del credito o per la nullità o inefficacia del contratto costitutivo della garanzia; altresì, è speciale sia perché con caratteristiche diverse dal pegno ordinario del codice civile e sia perché limitato a certi soggetti ed oggetti, come desumibile dai requisiti necessari.

Il pegno non possessorio ha carattere anche surrogatorio reale, nel senso che la garanzia si trasferisce sul prodotto finale: se il bene originario viene trasformato, allora la garanzia “transita” sul bene finale; se il bene originario viene alienato, allora la garanzia si trasferisce sul corrispettivo ottenuto; se si dispone comunque del bene, allora la garanzia si “sposta” sul bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo.

Questa possibilità, per la garanzia, di transitare da un bene all’altro, attiene al cd. patto di rotatività che è lecito e normalmente viene aggiunto all’accordo con cui si costituisce un pegno (Cass., 22.12.2015, n. 25796), ma nel caso del pegno non possessorio è, per così dire, un effetto naturale e consequenziale della natura giuridica; non si determina in alcun modo novazione, ma successione della garanzia da un bene all’altro.

7. La disciplina

Una volta che viene costituito il pegno e pubblicizzato ai fini dell’opponibilità, sorgono tutti gli effetti di cui all’art. 1 del cd. decreto banche.

Esattamente, dal momento dell’iscrizione nel registro informatizzato, ex art. 1, co. 4, d.l. n. 59/2016 (cd. decreto banche), il pegno:

- prende grado;

- è opponibile ai terzi e nelle procedure esecutive e concorsuali;

- non è opponibile (anche se anteriormente costituito e iscritto) a chi abbia finanziato l’acquisto di un bene determinato che sia destinato all’esercizio dell’impresa e sia garantito dalla riserva di proprietà sul bene medesimo o da un pegno anche non possessorio successivo.

L’iscrizione nel registro informatizzato ha una durata di dieci anni rinnovabile per mezzo di un’iscrizione nel registro effettuata prima della scadenza del decennio.

La cancellazione dell’iscrizione può avvenire:

- tramite richiesta fatta di comune accordo da creditore e datore di pegno;

- domanda giudiziale.

Il debitore o terzo datore di pegno, senza mutarne la destinazione economica, può trasformare, alienare o comunque disporre del bene gravato da pegno, con le seguenti precisazioni:

- in caso di trasformazione, il pegno si trasferisce al prodotto risultante dalla trasformazione;

- in caso di alienazione o altra disposizione, il pegno si trasferisce al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo.

Se il prodotto risultante dalla trasformazione ingloba, anche per unione o commistione, più beni appartenenti a diverse categorie merceologiche e oggetto di diversi pegni non possessori, le facoltà previste dall’art. 1, co. 7, spettano a ciascun creditore pignoratizio con obbligo da parte sua di restituire al datore della garanzia, secondo criteri di proporzionalità, sulla base delle stime effettuate con le modalità di cui al co. 7, lett. a), il valore del bene riferibile alle altre categorie merceologiche che si sono unite o mescolate. È fatta salva la possibilità per il creditore di promuovere azioni conservative o inibitorie nel caso di abuso nell’utilizzo dei beni da parte del debitore o del terzo concedente il pegno.

Il co. 7 disciplina la riscossione del credito oggetto della garanzia, al verificarsi dell’evento che consente al creditore di escutere il pegno.

Prima di procedere ad escussione, però, il creditore deve:

- notificare intimazione, anche direttamente a mezzo di posta elettronica certificata, al debitore e all’eventuale terzo concedente il pegno;

- avvisare gli eventuali titolari di un pegno non possessorio trascritto nonché il debitore del credito oggetto del pegno.

Il creditore, dopo aver proceduto ad intimazione ed avvisi, successivamente potrà:

a) procedere alla vendita del bene oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo fino a concorrenza della somma garantita; la riforma prevede anche per questa vendita procedure competitive, stime di esperti indipendenti, pubblicità sul portale delle vendite pubbliche (art. 490 c.p.c.) a garanzia degli interessati;

b) procedere all’escussione dei crediti fino a concorrenza con la somma garantita, quando oggetto del pegno mobiliare non possessorio siano crediti;

c) procedere alla locazione del bene oggetto di pegno, imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito, ma solo se questa modalità è prevista dal contratto e iscritta nel registro delle imprese;

d) all’appropriazione dei beni oggetto del pegno, ma solo se questa modalità è prevista dal contratto e iscritta nel registro delle imprese e a condizione che il contratto di pegno abbia previsto in anticipo i criteri e le modalità per la determinazione del valore del bene ai fini dell’appropriazione.

Il debitore e l’eventuale terzo concedente il pegno hanno diritto di proporre opposizione entro cinque giorni dall’intimazione (termini processuali perentori); l’opposizione si propone con il cd. ricorso in citazione, di cui all’art. 702 bis c.p.c., così evidenziando che, probabilisticamente (nella logica del legislatore), la questione potrà essere affrontata con un’istruttoria sommaria, ex art. 702 ter, co. 3, c.p.c.

Si ritiene che, comunque, il giudice sia legittimato a convertire il rito in favore di quello ordinario, ex art. 702 ter, co. 3, c.p.c., in considerazione del rilievo letterale che l’art. 1, co. 7, del decreto banche rinvia al procedimento sommario di cognizione del codice di rito e non a quello, cd. impuro, delineato dal d.lgs. 1.9.2011, n. 150.

Ove concorrano gravi motivi, il giudice, su istanza dell’opponente, può inibire, con provvedimento d’urgenza, al creditore di procedere a norma del co. 7.

Se non c’è opposizione, oppure questa viene rigettata, ed il titolo non dispone diversamente, allora:

- il datore della garanzia deve consegnare il bene mobile oggetto del pegno al creditore entro quindici giorni dalla notificazione dell’intimazione di cui sopra;

- se la consegna non ha luogo nel termine stabilito, il creditore può fare istanza, anche verbale, all’ufficiale giudiziario perché proceda, anche non munito di titolo esecutivo e di precetto;

- quando risulta che il pegno si è trasferito sul corrispettivo ricavato dall’alienazione del bene, l’ufficiale giudiziario ricerca, mediante esame delle scritture contabili ovvero a norma dell’art. 492 bis c.p.c., i crediti del datore della garanzia, nei limiti della somma garantita; i crediti rinvenuti sono riscossi dal creditore in forza del contratto di pegno e del verbale delle operazioni di ricerca redatto dall’ufficiale giudiziario;

- in caso di fallimento del debitore, il creditore può procedere, secondo la disciplina indicata, solo dopo che il suo credito è stato ammesso al passivo con prelazione.

Se il creditore abusa del diritto che il decreto de quo gli attribuisce, allora il debitore potrà azionare una pretesa risarcitoria, entro tre mesi dalle comunicazioni ricevute; si tratta di un’azione da inadempimento di obblighi specifici, impostata sul modello dell’art. 1218 c.c.

8. Approfondimenti

8.1 Pegno concesso dal terzo e titoli

Come evidenziato, ai fini della costituzione di un pegno non possessorio, è necessario il rispetto di alcuni requisiti soggettivi che deve rivestire il debitore; tuttavia, non è specificato se tali requisiti debbano essere posseduti anche dal terzo che concede il pegno: il terzo che concede il pegno deve presentare gli stessi requisiti del debitore, quali imprenditorialità ed iscrizione nel registro delle imprese, oppure può anche non presentarli?

Si ritiene che anche il terzo debba presentare tali requisiti alla luce del dato letterale, con specifico riferimento all’inciso «gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno non possessorio», ex art. 1, co. 1, del decreto banche; per “costituire” un pegno non possessorio bisogna avere i requisiti soggettivi indicati, senza che il legislatore abbia precisato alcunché, così dovendo valere il brocardo-principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit: poiché nulla è precisato, allora tali requisiti dovranno riguardare tutti i soggetti che costituiscono un pegno non possessorio, ivi compreso il terzo.

In aggiunta, nel caso della costituzione di un pegno da parte di un terzo, anche il debitore principale dovrà presentare i medesimi requisiti: se il pegno non possessorio è attivabile solo per l’esercizio dell’impresa, allora vuol dire che il debitore principale deve svolgere attività imprenditoriale; d’altronde sarebbe contraddittorio imporre tali requisiti al terzo e non al soggetto che fruisce del beneficio del finanziamento che è il debitore principale (Lamanna, F., op. cit., 17).

8.2 Tutela rafforzata per il creditore finanziatore

L’art. 1, co. 5, del decreto banche sembra assicurare al creditore finanziatore, per l’acquisto di un bene destinato all’esercizio dell’impresa, una tutela rafforzata al punto che il pegno non possessorio successivamente costituito ed iscritto dovrebbe prevalere su quello costituito ed iscritto in un momento precedente.

La ratio dovrebbe essere quella di incentivare il più possibile il finanziamento da parte di creditori, laddove ciò possa essere utile al rilancio dell’impresa per il tramite dell’acquisto di (nuovi) beni strumentali; id est, la tutela appare più forte per chi finanzia acquisti di beni strumentali e, probabilmente, i creditori finanziatori saranno in prevalenza le banche o altri intermediari creditizi.

8.3 Evento legittimante l’escussione

L’art. 1, co. 7, valorizza un evento legittimante l’escussione, senza indicarne elementi idonei alla sua identificazione; come va inteso l’inciso «al verificarsi di un evento»?

L’evento è normalmente considerato un accadimento indipendente dalla volontà delle parti, futuro ed incerto; si potrebbe trattare di qualsiasi sopravvenienza, ivi compresa una sopraggiunta eccessiva onerosità, o un’impossibilità anche transitoria, oppure un generico mutato equilibrio contrattuale, oppure il rischio di riduzione del valore del bene, o altro ancora.

Tuttavia, le parti ben potrebbero anche, per via contrattuale e nell’ambito della loro libertà ex art. 1322 c.c., perimetrare la nozione di evento, specificandone la portata, esemplificativamente collegandola di più a condotte umane come mancato pagamento di alcune rate, oppure mancata comunicazione di cessioni del bene, o alterazioni non trascurabili dello stesso, ecc.

8.4 Patto marciano

Il co. 7, lett. d), prevede che il creditore possa trattenere il bene oggetto di pegno, fino a concorrenza della somma garantita, laddove previsto nel contratto di pegno e «a condizione che il contratto preveda anticipatamente i criteri e le modalità di valutazione del valore del bene».

Si tratta di uno schema logico noto come patto marciano che è compatibile con il divieto di cui all’art. 2744 c.c. perché evita che il creditore possa lucrare dalla differenza tra valore del bene e valore del debito (Cass., 28.1.2015, n. 1625), scongiurando così il rischio di un arricchimento sine causa ai sensi dell’art. 2041 c.c.

Si ritiene che, per sfuggire dalla perimetrazione applicativa dell’art. 1344 c.c. rispetto all’art. 2744 c.c., sia necessario che il contratto preveda in modo sufficientemente preciso e garantista le «modalità di valutazione del valore del bene» con particolare attenzione a criteri rigorosamente oggettivi oppure tramite valutazione di un terzo equidistante dalle parti.

8.5 Azione risarcitoria in conseguenza di abuso del diritto

Se il creditore mal esercita il suo diritto/potere, allora il debitore potrà agire in via risarcitoria entro tre mesi dalle ricevute comunicazioni; si tratta di una tutela risarcitoria da inadempimento ex art. 1218 c.c. sia perché vengono violati precisi obblighi di condotta derivanti dalla legge (decreto banche) e non il generico neminem laedere, e sia perché il creditore è soggetto specificamente individuato e non un quisque de populo di cui al «chiunque» dell’art. 2043 c.c.

Fonti normative

Art. 1, co. 1-9, d.l. 3.5.2016, n. 59 convertito con modificazioni dalla l. 30.6.2016, n. 159; artt. 1218, 1344, 2041, 2043, 2193, 2612, 2615, 2785, 2786, 2787, 2790, 2792 c.c.; artt. 492 bis, 702 ter c.p.c.; art. 2 l. 24.7.1985, n. 401; art. 7 l. 27.3.2001; d.lgs. 21.5.2004, n. 170; d.m. 26.7.2016.

Bibliografia essenziale

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