2 gennaio 2019

Perché i contratti sono vincolanti? Un’indagine comparata con il diritto contrattuale inglese

di Riccardo Coletta

Perché i contratti sono vincolanti? Questa domanda, spesso proveniente da un non esperto, qualora posta genera con ampia probabilità due reazioni consecutive: come prima, la meraviglia dell’interlocutore causata dalla presunta banalità della domanda; come seconda, una tautologica ripetizione del principio stesso, che si traduce più semplicemente nell’affermazione “i contratti sono vincolanti, perché è così che funziona”. Dietro l’apparenza della banalità spesso si nasconde un grande dibattito a livello scientifico che permette di considerare una questione come acquisita a causa della sua evidenza.

 

Nell’ordinamento giuridico italiano, la norma di riferimento è quella contenuta nel disposto del primo comma dell’art. 1372 cod. civ., rubricato efficacia del contratto: «Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge». Attraverso l’icastica espressione “forza di legge tra le parti”, il legislatore ha inteso attribuire valore legale alle relazioni che i soggetti giuridici decidono di regolare mediante un contratto. Alle parti è dunque riconosciuta un’autonomia contrattuale (si veda l’art. 1322 cod. civ.) al fine di realizzare gli interessi meritevoli di tutela.

 

Se muoviamo da tale ragionamento, chiedersi perché i contratti siano vincolanti equivale a chiedersi quale sia la ratio che soggiace alla base di queste norme e dunque, in ultima istanza, quale sia la funzione stessa del contratto. Un’indagine comparata con gli ordinamenti di common law è la strada che proponiamo di percorrere. Nel diritto inglese dei contratti troviamo, infatti, una serie di teorie che meritano di essere analizzate. Tuttavia, si impone la necessità di una premessa: i sistemi di common law e civil law si caratterizzano per forti elementi di diversità – per un’analisi dei quali si rimanda ad altra sede – e questa indagine presenta, quindi, oggettive difficoltà. Perciò, ci si propone di analizzare soltanto alcuni tratti del sistema di common law, che possano rendere possibile una comparazione con il dato tecnico normativo dell'ordinamento italiano, al fine di una maggiore comprensione dello stesso. Ricordiamo quindi, a fini espositivi, la nostra domanda di ricerca: perché i contratti sono vincolanti?

 

La prima teoria cui facciamo riferimento prende il nome di Promise-keeping and will theory, per la quale menzioniamo uno dei suoi più forti sostenitori, C. Fried, il quale, in Contract as a Promise: the theory of contractual obligation (1981), alla domanda «why are contracts enforced?» risponde in termini di moral obligation:

«If we decline to take seriously the assumption of an obligation […] to that extent we do not take the promisor seriously as a person».

Sulla base di questa teoria, i contratti sarebbero vincolanti per le parti in forza di un obbligo morale: il promisor, il soggetto contraente nella sua versione passiva del rapporto contrattuale, dà luogo a un accordo vincolante in quanto la sua stessa affermazione deve essere intesa seriamente; se così non fosse, non si verrebbe a considerare con rispetto il soggetto stesso. Una tale teoria, applicata nel nostro ordinamento giuridico, presenta elementi di interesse che permetterebbero di spiegare alcuni tratti del nostro diritto civile: in primo luogo, spiega la relatività del contratto, per la quale il contratto genera obblighi solo tra le parti. Tale elemento del sistema di common law, se messo in comparazione, trova una sicura corrispondenza nel secondo comma dell’art. 1372 cod. civ. nel quale si afferma il medesimo principio. Inoltre, la teoria riuscirebbe a illustrare il momento in cui sorge la responsabilità contrattuale, che può essere definita come l’istante a partire dal quale i soggetti si vincolano a una dichiarazione, che, se violata, determina l’obbligo di risarcire i danni cagionati alla controparte.

 

Nonostante questa teoria abbia degli elementi utili alla nostra indagine, si deve tuttavia pervenire alla sua incompatibilità con il nostro ordinamento. Come si è affermato, la teoria pone alla base di questo rapporto vincolante un obbligo morale. Nel nostro ordinamento invece il rilievo morale non può essere assunto come fonte di un vincolo contrattuale: solo una prestazione di cortesia, quale ad esempio l’assistere finanziariamente un parente bisognoso, è in grado di far sorgere solamente degli obblighi morali. La norma di riferimento è contenuta nell’art. 2034 cod. civ., rubricato obbligazione naturale. Il suo carattere morale non ha rilevanza dal punto di vista giuridico, tanto da non essere configurabile il sorgere di un risarcimento in caso di violazione.

 

La seconda teoria che ci avviamo ad analizzare prende il nome di Reliance theory: i maggiori sostenitori L. Fuller e W. Perdue in The Reliance Interest in Contract Damages (1936) affermano come la vincolatività dei contratti deriverebbe dall’affidamento che i soggetti hanno riposto nelle rispettive assunzioni di impegni contrattuali. Un’obbligazione contrattuale fa in modo che i soggetti giuridici non vengano danneggiati di fronte all’inadempimento della controparte, nelle affermazioni della quale avevano invece riposto affidamento. Tale affidamento sarebbe dunque fonte della responsabilità contrattuale. Anche questa teoria, se messa a confronto con le regole del nostro ordinamento, trova diverse corrispondenze: una prima comparazione, che accrediterebbe la teoria, può essere operata verso le norme sull’interpretazione del contratto.

 

La legge prevede una serie di regole attraverso le quali un soggetto (anche terzo) possa interpretare oggettivamente le disposizioni che manifestano la volontà delle parti. In modo particolare, nell’art. 1362 cod. civ., si afferma che il contratto deve essere interpretato tenendo in considerazione la comune intenzione delle parti, valutata attraverso l’analisi del loro comportamento complessivo. Se quest’ultimo assume rilevanza, si può pervenire alla conclusione dell’importanza dell’affidamento che i soggetti hanno fatto sui comportamenti, e dunque sulle dichiarazioni, della controparte. Nel diritto inglese, tale regola avrebbe un suo corrispettivo in quello strumento di interpretazione definito objective test of intentions. Peraltro, anche questa teoria si scontra con delle incompatibilità con il nostro ordinamento; perciò non è possibile accoglierla come soluzione. In modo evidente, non tutto può essere spiegato in termini di affidamento; infatti, non è necessariamente l’affidamento a far sorgere la responsabilità contrattuale. A determinare se tale affidamento sia o meno degno di tutela è la sua corrispondenza con fatti che oggettivamente lo giustificano. Il concetto può essere spiegato con le parole di M. Chen-Wishart in “Contract Law”:

«Your reliance is not my problem, unless I have given a voluntary undertaking».

La responsabilità contrattuale nasce dunque solo con un incontro di consensi intesi a creare un contratto, e non certo quando un affidamento viene disatteso. In tale caso, ai sensi dell’art. 1337 cod. civ., a poter eventualmente sorgere è solo una responsabilità precontrattuale, che per definizione si pone al di fuori dello schema contrattuale.

 

Avviandoci a concludere, una terza teoria che potrebbe dare una risposta al nostro quesito trova la sua genesi nell’analisi economica del diritto contrattuale d’oltremanica. La teoria prende il nome di “Welfare maximisation theorye afferma che alla base della vincolatività si trova l’esigenza della certezza e della massimizzazione dei traffici giuridici. Secondo una tale impostazione, gli scambi tra privati devono essere supportati dal diritto contrattuale in quanto gli stessi soggetti, promuovendo e agendo per perseguire il loro interesse personale, determinerebbero un conseguente beneficio anche per la società. I soggetti sono concepiti come rational-maximisers of their own welfare e, in quanto tali, cedono un bene solamente in cambio di un altro, cui attribuiscono un valore maggiore.

 

Una teoria economica dei contratti trova corrispondenza in molte norme e istituti del nostro ordinamento. Quello della certezza e della massimizzazione dei traffici giuridici è, infatti, uno dei principi cardine del nostro ordinamento, tanto che questo arriva a riconoscere un valore legale anche a delle situazioni non reali, come accade nei casi di apparentia iuris (si veda l’articolo La percezione dei comportamenti esteriori: l’apparenza nel diritto). Un tale modo di concepire il diritto contrattuale troverebbe poi un sicuro aggancio normativo nelle norme relative alla responsabilità contrattuale e parrebbe assumere il ruolo di ratio delle stesse. In modo particolare, si può fare riferimento all’art.1218 cod. civ., il quale – rubricato “responsabilità del debitore– afferma come il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto a risarcire il danno, se non prova di non essere responsabile del ritardo o della non esecuzione della prestazione stessa.

 

Altro esempio dell’anima economica dell’istituto contrattuale è la duplice modalità di liquidazione del danno; il danno patrimoniale si presenta infatti nelle due componenti di danno emergente, ossia l’attuale perdita conseguente all’inadempimento e di lucro cessante, che si identifica nel mancato guadagno patrimoniale che sarebbe stato presumibilmente conseguito nel caso in cui l'obbligazione fosse stata adempiuta in modo regolare. Lo stesso contratto, infine, è per sua stessa definizione un «accordo fra due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale» (art. 1321 cod. civ.), dove l’elemento della patrimonialità funge da discrimine con gli altri negozi giuridici. Questa terza teoria della massimizzazione dei traffici sembra quindi la più convincente sotto molti punti di vista, anche qualora confrontata con il nostro ordinamento. Inoltre, la teoria permette l’analisi del concetto di consapevolezza delle parti nel momento della conclusione del contratto. Tale consapevolezza delle parti si lega al concetto di consideration del diritto contrattuale inglese. La «considerazione» è uno dei requisiti dei contratti che può spiegarsi ancora con le parole di M. Chen-Wishart:

«In order to acquire the right to enforce another’s undertaking, a party must undertake to give [something back] as the price for his/her undertaking».

Nella pratica contrattuale inglese un contratto è vincolante in due casi: nel primo, se al sacrificio di una delle due parti corrisponde un sacrificio dell’altra (i.e. una controprestazione); nel secondo, se il contratto è contenuto in un documento che attesta la volontà dei contraenti, essendo qui superflua la presenza o meno della controprestazione. Sebbene nel nostro ordinamento tra i requisiti del contratto l’elemento della consideration non compaia esplicitamente, questo potrebbe comunque essere presente in maniera indiretta. Nonostante nei contratti a titolo gratuito la parte che ne beneficia non sopporti un sacrificio (la consideration del sistema di common law ), tuttavia l’ordinamento impone per questi contratti un regime formalistico aggravato. Ad esempio, nel contratto di donazione, l’art. 782 cod. civ. impone la forma dell’atto pubblico. Tale regime formalistico viene previsto in modo da richiamare maggiormente l’attenzione del donante circa il peso economico e il sacrificio che compie. In caso di mancanza dell’atto pubblico, in cui dunque il donante esprime la propria volontà, la donazione è nulla.

 

In conclusione, dove il diritto inglese prevede attivamente l’esigenza della considerazione per attribuire la validità a un contratto, il diritto italiano prevede indirettamente che, nei casi in cui a una perdita economica non corrisponda un arricchimento, venga soddisfatto un requisito di forma. L’ultima comparazione mette in luce un dato. In entrambi gli ordinamenti sono previsti dei meccanismi di tutela a favore dei soggetti contraenti. Queste tutele, previste in maniera attiva come nel diritto inglese, o passiva come in quello italiano, hanno ad oggetto sempre e comunque il patrimonio dei soggetti giuridici. Alla luce di questo si può quindi affermare ancora come la teoria economica fornisca la risposta più convincente al nostro quesito e come il lato economico occupi una parte sostanziale del diritto dei contratti.

 

 

Per saperne di più:

Per un’analisi sistematica delle teorie che formano oggetto del dibattito inglese sulla natura dei contratti si veda M. Chen-Wishart, Contract Law, Oxford, 2018. Per un maggiore approfondimento delle singole teorie si vedano invece: C. Fried, Contract as a Promise: The Theory of Contractual Obligation, Harvard University Press, 1891; L. Fuller, W. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, Jale LJ, 1936; L. Kaplow, S. Shavell, Fairness v. Welfare, Harvard, 2001.

 

Image by rawpixel on Unsplash - CC0 Creative Commons, libera per usi commerciali; attribuzione non richiesta.

 


© Istituto della Enciclopedia Italiana - Riproduzione riservata

0