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Le dichiarazioni in fase di gara sui provvedimenti di condanna dopo la legge n 106/2011

di Vittorio Capuzza

1. Prodromi. Il decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, così come convertito con Legge 12 luglio 2011, n. 106 (G.U.R.I. del 12 luglio 2011, n. 160), ha operato diverse importanti modifiche nell’art. 38 – Requisiti generali, del d.lgs. n. 163/2006, Codice dei contratti pubblici.

L’ambito in cui si svolge la presente analisi è quello della lett. c) del comma 1 dell’art. 38, cioè della rilevanza ai fini dell’esclusione dalle gare ad evidenza pubblica di sentenze penali di condanna, ovvero di decreti penali o di provvedimenti a sèguito di patteggiamento, per reati commessi dai soggetti indicati da detta lettera e che incidano sulla moralità professionale.
La lett. c) si può leggere come il risultato della composizione su diversi cardini, che sono: la tipizzazione dei provvedimenti che sanciscano l’irrevocabilità della condanna (sentenza, provvedimento a sèguito di pena applicata su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p., decreto penale); la gravità del reato e la sua incidenza sulla moralità professionale; la commissione di tali reati da parte esclusivamente dei soggetti individuati dalla stessa lettera della legge; la rilevanza per i cessati dalla carica.
Percorriamo questi fondamentali elementi, toccandone le nervature alla luce delle recenti modifiche.
 
2. Tipologie del provvedimento di condanna. Circa le tipologie del provvedimento, come è evidente, il tenore delle norme richiamate fa espresso riferimento alla condizione necessaria di una sentenza penale di condanna ovvero di un decreto penale di condanna divenuti irrevocabili (cioè passati in giudicato), il che significa, ai sensi dell’art. 648 c.p.p., che: “1. Sono irrevocabili (rectius: passate in giudicato) le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione. 2. Se l’impugnazione è ammessa, la sentenza è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per proporla (si veda a tal proposito il contenuto dell’art. 585 c.p.p. “Termini per l’impugnazione”) o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile. (…) Il decreto penale di condanna (l’art. 459 c.p.p. fissa i casi di procedimento per decreto e l’art. 460 i requisiti del decreto stesso) è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile”.
Alla luce di tutto ciò, và considerato che la nuova formulazione contenuta nella lett. c) del comma 1 dell’art. 38 del Codice sembra circostanziare maggiormente tale causa d’esclusione in ordine alle tipologie di reato rilevanti e allo stesso tempo allargare il novero delle fattispecie criminose rilevanti grazie al riferimento espresso che essa compie riguardo al decreto penale di condanna - prima dell’art. 38 non inserito nella lettera della norma -, realizzando così una equiparazione fra la sentenza penale di condanna, la sentenza per patteggiamento ed il decreto penale ai fini degli effetti escludenti per le gare d’appalto pubblico.
            Il procedimento per decreto è previsto dagli artt. 459-464 c.p.p. e può trovare applicazione nei casi in cui si procede per reati (anche di competenza del Tribunale) perseguibili ex officio, per i quali è prevista una pena pecuniaria ovvero, alternativamente, una pena pecuniaria o detentiva.
In tali casi, se il pubblico ministero valuta che per il reato contestato debba applicarsi solamente la pena pecuniaria, propone istanza al GIP per la pronuncia del decreto penale che condanni l’imputato alla pena richiesta.
La pena può trovare applicazione nel suo limite minimo previsto dalla legge diminuito sino alla metà.
La richiesta del p.m. rappresenta giuridicamente il presupposto del decreto penale, il quale dovrà essere formulato nei sei mesi dalla data in cui il nome della persona imputata è stata iscritta nel registro ex art. 335 c.p.p..
            I vantaggi di tale procedimento risiedono soprattutto nel fatto che il p.m. può chiedere l’irrogazione della pena diminuita sino alla metà rispetto al minimo. Ma, una volta pronunciato il decreto penale di condanna, esso ha gli effetti di una sentenza e l’imputato ha la facoltà di opporvisi.
L’atto di opposizione determina l’instaurarsi del contraddittorio con l’imputato: disciplina la materia l’art. 464 c.p.p..
Con il pagamento dell’eventuale multa comminata, il decreto passa in giudicato. In tal caso, con il formarsi del giudicato (art. 648 c.p.p.) del decreto penale di condanna o dell’eventuale sentenza di condanna emessa a seguito del giudizio d’opposizione al decreto, operano o la causa estintiva della condanna per patteggiamento (se nell’opposizione al decreto penale di condanna è stata scelta la via del giudizio ex artt. 444 c.p.p.) ovvero, negli altri casi, l’istituto della riabilitazione, previsto dall’art. 178 c.p., il quale dispone che: “La riabilitazione (di cui all’art. 683 c.p.p.) estingue le pene accessorie (di cui all’art. 19 c.p.) ed ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti”. In tal senso, l’art. 179 c.p. fissa le condizioni per la riabilitazione: è concessa quando siano decorsi almeno tre anni dal giorno in cui la pena principale sia stata eseguita o si è in altro modo estinta, e il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta.
L’art. 460, comma 5 c.p.p. prevede per il decreto penale gli stessi effetti estintivi valevoli per il patteggiamento (art. 445 c.p.p.): il reato è estinto se nel termine di cinque anni, quando il decreto concerne un delitto, ovvero di due anni, quando il decreto concerne una contravvenzione, l'imputato non commette un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole. In questo caso si estingue ogni effetto penale e la condanna non è comunque di ostacolo alla concessione di una successiva sospensione condizionale della pena.
            In tale contesto, opera una prima importante novità, inserita nella lett. c) dell’art. 38 del Codice degli appalti dal d.l. Sviluppo (e solo ritoccata sintatticamente dalla legge di conversione); in essa è stabilito in modo chiaro che ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.
Al contempo, l’art. 46, comma 1-bis introdotto dal D.L. n. 70/2011 (lo si ricorda, in vigore dal 14 maggio scorso) prescrive altrettanto chiaramente che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Pertanto, sempre che si tratti di gare successive al 14/5/2011, appare corretto che in presenza di un’eventuale pronuncia di condanna che il giudice abbia poi dichiarato estinta o per la quale abbia pronunciato la riabilitazione secondo le previsioni di legge (e come tale risultante anche nel relativo Casellario giudiziale) e ai fini della partecipazione alle gare, possa non essere oggetto di dichiarazione da parte dell’interessato la estinzione o la riabilitazione medesime, così come espressamente indicato dal novellato comma 2 dell’art. 38 del Codice.    
            Ciò non toglie, però, che non ottemperando a quanto richiesto dal bando di gara, legittimo o illegittimo che sia, ci si espone comunque al rischio di esclusione con tutte le conseguenze in termini di tempestiva impugnazione del bando e del provvedimento di esclusione. 
 
3. Sulla gravità e l’incidenza del reato. Quattro argomentazioni ermeneutiche. Circa la gravità del reato, giova subito precisare che nella lett.) dell’art. 38 si possano individuare quattro livelli di previsione: il primo comporta un sicuro automatismo, infatti in presenza di uno solo dei reati (passati in giudicato) individuati nella norma in esame (sono quelli dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE) è obbligatoria l’esclusione dalla gara di quell’operatore economico; la gravità è perciò insita in quelle fattispecie (partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio).
 
Un altro automatismo è rinvenibile ab ovo nell’ambito oggettivo della lett. c) dell’art. 38, ma comporta effetti ascrivibili ad altra causa escludente: si tratta di quei delitti per i quali consegue necessariamente la pena accessoria del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, che non può avere durata inferiore ad un anno né superiore a tre anni (art. 32-ter c.p.); l’art. 32-quater c.p. fissa i casi nei quali alla condanna consegue l'incapacità di contrattare con la P.A.: si tratta di ogni condanna per i delitti previsti nel codice penale dagli articoli 316 bis, 216-ter, 317, 318, 319, 319 bis, 320, 321, 322, 322-bis, 353, 355, 356, 416, 416-bis, 437, 501, 501-bis, 640, n. 1) del secondo comma, 640 bis commessi in danno o in vantaggio di un'attività imprenditoriale o comunque in relazione ad essa importa l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Questo significa che, ogni qualvolta vi sia una condanna per uno si tali reati, l’esclusione dalla gara conseguirebbe per la presenza della pena accessoria del divieto di contrarre con la P.A. comminata dal giudice quale effetto della condanna principale: in tali ipotesi, alla stazione appaltante non è permessa alcuna valutazione discrezionale sulla gravità del reato, configurandosi così la causa di esclusione tipizzata nella lettera m) del comma 1 dell’art. 38 (sono esclusi dalla gara i soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'art.9, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 231/01 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del d.lgs. n. 81/08).
            Rimane fermo che ove cessasse la pena accessoria, e quindi cessasse l’automatismo in forza della lett. m) dell’art. 38, ai fini della sussistenza o meno della lett. c) rimarrebbe in capo alla stazione appaltante l’obbligo di valutare se il reato (per il quale non sia intervenuta la riabilitazione, ovvero l’estinzione) incida o meno sulla moralità professionale e se sia grave. 
 
Un terzo livello interpretativo, ci porta a considerare gli effetti previsti nell’art. 10, comma 5-ter della L. n. 575/65 (corrisponde all’art. 14, comma 1 dello schema del cd. Codice antimafia), in cui è previsto che  le disposizioni dei commi 1, 2 e 4 del medesimo art. 10 – fra le quali è prevista la misura di prevenzione che comporta il divieto di contrarre con la P.A. - si applicano anche nei confronti delle persone condannate con sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, c.p.p.. Ciò significa che, anche in pendenza di giudizio (purché vi sia stata conferma in appello), se il giudice applica parallelamente al processo penale la misura preventiva che comporta il divieto di contrarre con la P.A., l’operatore economico che partecipa ad una gara ad evidenza pubblica deve essere escluso in via automatica ai sensi della lett. m) dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici. Da ciò discende l’importanza dell’acquisizione in gara anche del certificato dei carichi pendenti.
La L. n. 327/88, all’art. 15 (corrisponde all’art. 80 dello schema del Codice antimafia) prevede che per gli indiziati di appartenere ad associazione mafiosa ovvero per gli indiziati di uno dei delitti di cui all’art. 51, comma 3 bis c.p.p. la riabilitazione che comporta il venir meno degli effetti della misura preventiva qui in esame, può essere chiesta dopo cinque anni dalla cessazione della misura di prevenzione medesima.
           
Un ultimo livello interpretativo và ricercato nella valutazione di gravità e di incidenza sulla moralità professionale, che, fuori dalle tre ipotesi suddette, è preciso dovere della stazione appaltante porre in essere in modo adeguato e motivato, quindi anche esprimendosi sul grado della suitas, specie – dopo la riforma dell’art. 38, lett. h) e lett. m-bis) e dell’art. 40, comma 9- quater operata dal d.l. n. 70/11 – se si ritiene di trovarsi di fronte ad una falsa dichiarazione.    
 La stessa giurisprudenza, richiamata nella recente determinazione dell’Autorità di vigilanza n. 1/2010 e nella precedente determinazione n. 13/2003, aveva ribadito l’importanza della motivazione e della verifica caso per caso da parte dell’amministrazione competente.
Quanto già espresso nelle Determinazioni precedenti, è stato ribadito dall’ultima Determinazione dell’Autorità, la n. 1 del 2010, in cui, - oltre ai reati fissati ex lege dall’art. 38 nella lett. c) aggiunge all’indicazione del 2000 e del 2003 anche i reati in materia ambientale, economica e finanziaria-, viene ribadita la discrezionalità valutativa dell’amministrazione, che deve essere ispirata ai parametri dell’agire amministrativo e dell’interesse pubblico, esplicitati in idonea ed adeguata motivazione. In particolare, l’Autorità stabilisce che:
a)              in ordine alla incidenza sulla moralità “la valutazione va effettuata non in astratto, con riguardo al mero titolo del reato, ma tenendo conto della peculiarità del caso concreto, del peso specifico dei reati ascritti e della prestazione che la ditta dovrà espletare se risulterà aggiudicataria. (…). In ogni caso, la stazione appaltante è chiamata ad effettuare una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine sul singolo fatto, avendo riguardo al tipo di rapporto che deve essere instaurato, (…), nonché dare contezza, attraverso congrua motivazione, di avere effettuato la suddetta disamina”. 
b)               In ordine alla gravità del reato si tratta di un elemento ulteriore che deve essere valutato. La gravità rientra nell’ambito dell’attività di ponderazione “circostanziata e selettiva che la stessa è chiamata a svolgere a fronte della singola, concreta, fattispecie di reato, prendendo in esame tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento delittuoso, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto” (Autorità per la vigilanza, Determinazione n. 1/2010).
Peraltro, trattandosi di classificazioni che incidono da un lato gravemente sul diritto di partecipare alle gare pubbliche e dall’altro sono di derivazione penalistica, esse sono di strettissima interpretazione.
            Anche la giurisprudenza, a tal proposito, è stata chiara nel censurare comportamenti dell’Amministrazione di mero rinvio al tipo e al titolo di reato, senza ulteriore approfondimento e senza una motivazione dell’iter logico-giuridico seguito.
          Direttamente connessa alla necessità del miglior apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale (chiaramente affermata nella citata Determinazione n. 1/2010 dell’Autorità) è la pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, 01 marzo 2003, n. 1145) secondo cui: “la Sezione ha di recente messo in luce al riguardo, seppur precipuamente in ordine a fattispecie relative ad appalti di lavori pubblici, come nella sua ampiezza ed elasticità il concetto di moralità professionale presupponga la realizzazione di un reato pienamente idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione coi principi deontologici della professione, tenendo presente che la valutazione de qua non deve cristallizzarsi in criteri astratti e automatici, dovendosi invece essa adattare alle peculiarità del caso concreto, riferite tanto alle caratteristiche dell'appalto, quanto al tipo di condanna ed alle concrete modalità di commissione del reato (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5517 e 25 novembre 2002, n. 6482) (…).
I margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale ai fini dell'esclusione da una gara d'appalto, evidentemente ampliati dal mancato rinvenimento nella normativa vigente di parametri fissi e predeterminati ai quali attenersi ai fini di detta valutazione (cfr., in tema, Cons. Stato, VI, 30 gennaio 1998, n. 125), non consentono comunque al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di aver effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base della eventuale definitiva determinazione espulsiva.(…). Anche in questo caso, in definitiva, pur dovendosi riconoscere la sussistenza di un legame oggettivo tra fattispecie penale e materia oggetto dell'appalto, non poteva accedersi ad una valutazione di compromissione della moralità professionale della società ricorrente postulata del tutto acriticamente (e immotivatamente) dalla stazione appaltante, senza che cioè si desse conto, nel dettaglio, della fattispecie punita, della sanzione irrogata e dell'atteggiamento soggettivo colposo che, come minimo, doveva aver contraddistinto la condotta realizzante la fattispecie contravvenzionale (art. 42, ultimo comma, cod. pen.)” (in tal senso, si vedano anche: T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 29 marzo 2004, n. 606; ed ancora nello stesso identico senso T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 21 settembre 2005, n. 3684).
 
          Come si è già detto, nell’art. 38 del Codice dei contratti, nella parte relativa agli illeciti penali incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti (art. 38, co.1, lett. c), si è cercato di ovviare alle lacune riscontrate in passato legate alla mancata predeterminazione dei tipi di reato e quindi ad un’eccessiva discrezionalità rimessa alla stazione appaltante nell’apprezzare il disvalore dei singoli episodi.
Va ribadito, allora, che nella norma in questione si distinguono due categorie di reati:
          a) come già detto, le tipologie di fattispecie criminose (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio), individuate e definite dall’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE e non dal codice penale italiano, che sono comunque causa di esclusione precludendo quindi una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. La ragione di questa tecnica si spiega in considerazione della circostanza che alle gare comunitarie partecipano anche operatori non italiani, sicché il tipo di reati va individuato non solo con riferimento all’ordinamento italiano;
          b) si fa poi riferimento a <<reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale>>.
Si tratta di una categoria non definita compiutamente; è questo l’ambito in cui si lascia alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto. Il rinvio generico ai reati, in astratto consente di far riferimento sia ai delitti che alle contravvenzioni, sia a reati dolosi che colposi.
L’Autorità di vigilanza ha chiarito che la norma in esame richiama il concetto di immoralità professionale, restringendo il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione; la mancanza di parametri fissi e la genericità della prescrizione lascia spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es., l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene protetto dalla norma incriminatrice, tenuto anche conto dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto; inoltre la norma, facendo riferimento alla gravità dei reati oggetto della valutazione, presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi (cfr. parere 21 maggio 2008, n. 162; deliberazione 9 maggio 2007, 123).
          Come ribadito più volte dalla stessa giurisprudenza, da quanto ora detto “consegue che non è sufficiente l'accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo richiede una concreta valutazione da parte dell'amministrazione rivolta alla verifica, attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato, dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa, senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto per implicito attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. Inoltre, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione espulsiva (…) ciò deve avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato, alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito. Detto diversamente, l’esercizio della predetta potestà dev’essere motivato e siccome la motivazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, è fondata sulle risultanze dell’istruttoria, cioè su un accertamento di fatto concreto, dette valutazioni non andranno espresse su categorie astratte di reati, ma tenendo conto delle circostanze in cui un reato è stato commesso, per dedurne un giudizio di affidabilità o inaffidabilità. La norma perciò non richiede apprezzamenti assoluti del tipo “la commissione di tale reato è (o non è) indice di inaffidabilità morale o professionale”, ma un’accurata indagine sul singolo fatto, giudicato come costituente reato, su cui si fonderà il giudizio, richiesto all’amministrazione” (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 1909/2006. In senso conforme, cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sentenza 23 marzo 2009, n. 173. Nello stesso senso: T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 09 ottobre 2009, n. 1525); T.A.R. Lazio Latina Sez. I Sent., 13 febbraio 2008, n. 97; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 20 dicembre 2005, n. 1774); T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 07 dicembre 2002, n. 2048).
          Il TAR Lazio, Sez. II, con sentenza dell’8 aprile 2009, n. 3984 ha ulteriormente affermato che: “La piana lettura della norma in questione (vale a dire l’art. 38, comma 1 lett. c), del Codice dei contratti pubblici), fa esplicito riferimento, alla commissione di reati “gravi” in danno dello Stato e della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Il richiamo operato dal Legislatore alla connotazione di “gravità” non può essere sottaciuto e non può restare senza effetti, tanto da far sì che la mancata o incompleta dichiarazione determini ex se l’esclusione della concorrente dalla procedura; altrimenti si dovrebbe concludere per la superfluità di quel riferimento e per l’inapplicabilità della disposizione, quale esito dell’indagine ermeneutica affatto persuasivo. Nello stesso tempo non può non avvertirsi che il riferimento all’espressione “gravità”, implicante di per sé un concetto generico, obbliga la stazione appaltante a motivare in ordine alle ragioni che fanno ritenere tale il comportamento sotteso alla condanna ascritta al responsabile della ditta concorrente con riferimento al “tipo” di commessa che deve essere affidata.
In altri termini, non basta, per applicare correttamente l’art. 38, comma 1, lett. c), del più volte citato decreto legislativo n. 163 del 2006, che sia commesso un qualunque reato contro lo Stato (ovvero contro altre Pubbliche amministrazioni, ovviamente), ma tale reato deve essere “grave” e la stazione appaltante deve illustrare nel provvedimento che lo applica i motivi logici che l’hanno indotta a tale conclusione nonché a quella di identificare il reato come comunque incidente alla moralità professionale dell’imprenditore. (…) Da ciò consegue, altresì, che non è sufficiente l'accertamento in capo al soggetto interessato di una condanna penale, giacché il dettato normativo è tutto volto a richiedere una concreta valutazione da parte dell'Amministrazione per la verifica - attraverso un apprezzamento discrezionale che deve essere adeguatamente motivato - dell'incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa e senza che tale apprezzamento possa ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alle quali si riferisce la condanna. (…) Ne discende, pertanto, che i margini di insindacabilità attribuiti all'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione appaltante di valutare una condanna penale, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara d'appalto, non consentono, comunque, al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell'eventuale definitiva determinazione espulsiva” (in senso conforme, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2003 n. 2129).        
          Infine, va evidenziato che lo scorso 14 settembre 2010, il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 6694 ha ribadito tale orientamento già consolidato, precisando che: “Nel merito va osservato che la gravità e incidenza sulla moralità professionale dell'imprenditore dei reati diversi da quelli specificamente indicati dall'art. 45, prg. 2, direttiva 2004/18/Ce e comportanti l'esclusione dalla partecipazione a gare pubbliche, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, deve essere accertata dalla stazione appaltante con la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (...). La valutazione in concreto della rilevanza dei riscontrati precedenti penali ai fini dell’accertamento della effettività della incisione della moralità professionale dell'imprenditore, in assenza di parametri posti dall'art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, è affidata quindi alla discrezionalità dell'Amministrazione, integrando la valutazione del relativo rapporto un concetto giuridico a contenuto indeterminato, la cui cognizione è autorizzata dalla natura della giurisdizione in questa sede esercitata, che, in quanto esclusiva è priva dei limiti cui è astretta quella in sede generale di legittimità. Aggiungasi che la mera sussistenza di una condanna definitiva per reati astrattamente incidenti sulla moralità professionale non vale a integrare la causa di esclusione di cui all'art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, occorrendo una concreta valutazione della gravità di tali precedenti. (…) Il Collegio ritiene che correttamente il reato previsto da detto articolo, commesso dal citato legale rappresentante, sia stato ritenuto dal T.A.R. non incidente sulla moralità professionale dello stesso, atteso che non risulta, né è stato dimostrato in giudizio, che il reato concretamente commesso fosse in qualche modo connesso con l’attività professionale da esso svolta; aggiungasi che comunque non è sufficiente che sia stato commesso un qualunque reato contro lo Stato, dovendo tale reato essere "grave", il che non è stato adeguatamente dimostrato dall’appellante”.
          Un discorso analogo, direttamente collegato a tali valutazioni circa la gravità del reato, deve essere compiuto anche per le ipotesi delittuose riguardanti la sicurezza sul lavoro, in particolare le lesioni gravi o gravissime previste dal codice penale e determinate per violazione delle norme sulla sicurezza; qui l’incontro fra la lett. c) e la lett. e) dell’art. 38 si fa evidente. In tal senso e coerentemente con quanto sinora richiamato, la giurisprudenza, ribadendo che il giudizio di inaffidabilità deve presupporre un esame ponderato della fattispecie penale concretamente dedotta, ha chiarito che senza idonea valutazione anche sulla gravità del reato: “i richiami alla rilevanza della normativa in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro e alla ritenuta gravità della lesione personale arrecata per colpa a un lavoratore dipendente impiegato in un cantiere appaiono generici e non possono considerarsi argomenti in sé sufficienti per integrare una motivazione congrua.
Ad avviso del collegio la P. A. avrebbe dovuto valutare la gravità del fatto desunta dalle caratteristiche e dalle modalità dell’azione” (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 1909/2006. Da ultimo, si veda Cons. di Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6694).
          Infine, va ulteriormente evidenziato che proprio perché il legislatore ha rinunciato a prevedere un numerus clausus di reati idonei a determinare l’esclusione dalla gara, secondo il TAR Puglia, Bari, Sez. I, sentenza n. 2767/2007, il legislatore stesso “ha riconosciuto alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità valutativa sulla attitudine delle eventuali condanne a compromettere il rapporto fiduciario col concorrente[1] (…).
Ciò premesso, tenuto conto della natura dei reati cui afferiscono le condanne riportate dai due soggetti in questione (lesioni colpose, ingiuria, trasporti abusivi, abusi edilizi), il Collegio reputa non palesemente irragionevole il giudizio della stazione appaltante, che con ogni evidenza non li valutò idonei a rientrare nella nozione di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” incidenti sulla moralità professionale ex art. 38 d.lgs. nr. 163 del 2006”.
           
Importanti novità sono state operate anche in tale ambito dal cd. Decreto sviluppo; infatti, in relazione alla gravità (così come anche sull’incidenza sulla moralità professionale; sul punto si veda TAR Lazio, sez. II, n. 3984/2009) si erano registrati dei filoni giurisprudenziali (in particolare, Consiglio di Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905 e 4906; Cons. di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 maggio 2011, n. 752) in forza dei quali, ove il bando richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del Codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente; quindi, l’operatore economico non potrebbe essere escluso per aver omesso la dichiarazione di tutte le condanne penali, ma sarebbe espulso dalla gara – senza la falsità nella dichiarazione - sono nel caso in cui la stazione appaltante ritenesse quelle irrevocabili condanne come conseguenti alla commissione di reati gravi.
Questo scenario formato dalla forza ermeneutica del foro è stato risolto, oggi, dal legislatore: come già si è visto, con il decreto 70/2011 (e con la L. di conv. n. 106/2011)è stato modificato il comma 2 dell’art. 38 e, attualmente, è espressamente sancito che ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. L’operatore economico non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. 
Questo significa che la norma di legge vigente impone ai soggetti individuati di dichiarare tutte le eventuali condanne penali, prescindendo da un prognostico giudizio sia sulla gravità e sia sull’incidenza del reato medesimo. 
 
4. Sul cessato dalla carica. Il penultimo periodo della lett. c) dell’art. 38 stabilisce che l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
Il decreto legge n. 70/2011 (così come confermato dalla L. di conv. n. 106/2011) ha, appunto, ridotto a un anno la rilevanza del cessato dalla carica, rispetto ai precedenti tre anni, individuati già dal d.P.R. n. 554/99, art. 75.
La ratio della norma ora in esame particolare va rinvenuta nell'esigenza di “estendere l'indagine sulla moralità professionale dei partecipanti nei confronti di tutti gli amministratori e tecnici che della società hanno fatto parte nel triennio precedente la gara. Infatti, il giudizio d'inidoneità morale degli imprenditori persone giuridiche poggia sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole di quelle persone fisiche che svolgono o abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all'interno dell'impresa, abbia inquinato l'organizzazione aziendale. Tale presunzione è assoluta nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all'interno dell'organizzazione di impresa, mentre è relativa, consentendo così all'impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell'influenza negativa recata dal soggetto medesimo” (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 28 luglio 2008, n. 1100).
 
La Determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 dell’Autorità per la vigilanza specifica che la limitazione relativa ai cessati dalla carica si protrae (per il successivo anno dalla loro cessazione), sempre se condannati. Il nesso d’identificazione può essere interrotto non solo con la semplice sostituzione del soggetto interessato, ma tramite atti di completa dissociazione dalla condanna penale comminata, come ad esempio il licenziamento del soggetto e l’avvio della conseguente azione risarcitoria.
Ai fini della dichiarazione per le gare, la suddetta Determinazione 1/2010 si rifà a quanto già era stato indicato dalla stessa Autorità nei pareri n. 11/07 e n. 237/08, ritenendo utile che la dichiarazione sostitutiva sia rilasciata dai soggetti indicati dalla disposizione anche se di tenore negativo, nel caso in cui il soggetto cessato non abbia subito condanne. E tale dichiarazione, anche se né la norma in esame né l’Autorità lo hanno espressamente previsto, appare opportuno che riguardi anche il tempo successivo alla cessazione dell’incarico ma rientrante nei tre anni richiesti dalla lett. c) dell’art. 38.
Già la giurisprudenza aveva riconosciuto che: “È ammissibile, in sede di gara pubblica, sostituire il certificato del casellario giudiziale con una dichiarazione sostitutiva, che può riguardare anche soggetti diversi dal dichiarante, purché si abbia conoscenza diretta del relativo stato. Per cui, in ordine alle dichiarazioni che devono essere rese anche dai « soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara », va intesa nel senso che le dichiarazioni debbano essere rese anche « con riferimento » a quei soggetti, e quindi con la possibilità di rendere sugli stessi dichiarazioni sostitutive da parte degli attuali amministratori. Diversamente, la disposizione potrebbe facilmente essere considerata giuridicamente illogica e contraria anche a considerazioni di comune buon senso, perché pretendere l'acquisizione, ai fini dell'ammissione alla gara di un'impresa, di una dichiarazione resa da un soggetto cessato già da tempo dalla carica (e che potrebbe nutrire motivi di astio proprio a causa della risoluzione del rapporto con l'impresa, o che potrebbe essere deceduto, o più semplicemente irreperibile), equivarrebbe a sottomettere l'impresa, per la propria operatività nel campo degli appalti pubblici, ad un soggetto estraneo ed irresponsabile che, a proprio piacimento, potrebbe, nei tre anni successivi alla cessazione, rilasciare (o meno) la dichiarazione in questione, a seconda del comportamento gradito (o meno) dell'ex datore di lavoro, o più semplicemente impedire di fatto, per la mera irreperibilità, la presentazione della dichiarazione stessa (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 30 settembre 2008, n. 1772).
Per tali ragioni, l’Autorità nella Determinazione n. 1/2010 afferma che: “Può ritenersi, tuttavia, ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il legale rappresentante, ai sensi dell’art. 47, comma 2 del d.P.R. n. 445/2000, produca una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà “per quanto a propria conoscenza”, specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati”.
 
Alla luce di tutto ciò, si può affermare che:
1)                 è chiaro che la formulazione della dichiarazione ha il solo fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare i dovuti controlli sui dati e che solo ad essa spettano tali controlli;
2)                 la dichiarazione sostitutiva è rilasciata dai soggetti indicati dalla disposizione in esame, anche se di tenore negativo e cioè se i cessati non abbiano subito condanne, pur se non sono mancate pronunce secondo le quali l’eventuale omissione di tali dichiarazioni non configura la falsa dichiarazione, sempreché i cessati dalla carica non siano gravati da alcun precedente penale; infatti, in tale ipotesi è dato riscontrare il cd. “falso innocuo”, privo di offensività rispetto agli interessi presidiati dalla regole, e pertanto ininfluente sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione alla gara (si veda Cons. di Stato, sez. V, n. 829/2009). Va pur precisato che la dichiarazione sostitutiva (cd. autocertificazione) richiesta dall’art. 38 al legale rappresentante del soggetto che partecipa alla gara, relativamente ai soggetti cessati dalle cariche sociali - previste dal medesimo art. 38 – nell’anno antecedente (e concernente l’assenza di atti o fatti impeditivi espressamente indicati dalla medesima disposizione), deve, innanzitutto, riguardare tutti i soggetti contemplati. A tal proposito il Consiglio di Stato ha già avuto modo di chiarire (sez. IV, 1 aprile 2011 n. 2068) che, qualora la dichiarazione venga omessa o sia incompleta, “l’amministrazione (e per essa la commissione di gara) non ha conosciuto dell’esistenza di soggetti rivestenti talune particolari cariche nel triennio (attualmente, un anno) antecedente, e non è stata posta in grado di effettuare eventuali verifiche, anche attraverso la mera richiesta di integrazione documentale”, con la conseguenza che, in tali casi, appare del tutto legittima l’esclusione del soggetto dalla partecipazione alla gara (così conclude il Cons. di Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862);
3)                 nella dovuta dichiarazione sui cessati dalla carica è ammessa la indicazione “per quanto a propria conoscenza”; tale precisazione è l’indicazione della ordinaria diligenza nell'acquisizione delle citate informazioni che l’impresa offerente ha usato e che non comporterebbero alcuna sua corresponsabilità – nemmeno per la configurazione di false dichiarazioni – se in seguito a verifica d'ufficio dei requisiti di partecipazione, a carico di uno dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando risultassero condanne per reati avvenuti successivamente alla loro cessazione dalla carica (e comunque rientranti nell’anno suddetto) iscritte nel certificato del casellario a tal fine acquisibile solo dall’amministrazione appaltante. Appare però necessario, in ottemperanza a quanto indicato dall’Autorità nella citata Determinazione, che nella dichiarazione in esame vengano indicate le circostanze che hanno reso impossibili o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati. Su tale argomento, si vedano anche le recenti conclusioni a cui è pervenuto il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza del 27 giugno 2011, n. 3862.
 
5. Sui soggetti tenuti a rendere la dichiarazione. La stessa lettera c) dell’art. 38 del Codice, delimitando l’ambito soggettivo, sancisce che l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto penale di condanna sono stati emessi nei confronti:
-           del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale;
-           dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
-           dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
-           degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio.
Esistono in giurisprudenza due difformi orientamenti circa l’individuazione dei soggetti tenuti alla dichiarazione di cui alla lett. c) dell’art. 38: uno che offre una lettura estensiva; l’altro, ribadito, da ultimo, dal Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513, per il quale l’individuazione soggettiva ha una portata restrittiva e letterale.
Và posto risalto al fatto che la modifica introdotta nella lett. c) dal D.L. n. 70/2011 a proposito del socio unico fa riferimento evidentemente al socio persona fisica (così come precisato dalla L. n. 106/2011 in sede di conversione del d.l.) e la dizione non appare quindi di legittima applicazione anche nell’ipotesi in cui il socio unico sia persona giuridica, per il quale, se sia composto da meno di quattro soci, è più logicamente applicabile la ripartizione prevista per ogni “altro tipo di società” di cui al II periodo della lett. c) dell’art. 38, e quindi sia ascrivibile all’ipotesi legale della “società con meno di quattro soci”, per la quale la dichiarazione và resa dal socio di maggioranza, oltre che dal legale rappresentante. 
Comunque, a fronte di tale lettura che è fedele al dettato della norma in esame, se si considera che il testo di legge è stato così di recente modificato dal cd. Decreto sviluppo e può ancora offrire spunti per diverse linee ermeneutiche (ovviamente ancora non rinvenibili in giurisprudenza), appare prudente e maggiormente cautelativo, ad oggi, che le dichiarazioni richieste dall’art. 38, c.1 lett. c) vengano rese, oltre che dal legale rappresentante, anche da tutti i soci anche nell’ipotesi in cui si tratti di “altro tipo di società” con meno di quattro soci.
 
Un ultimo aspetto riguarda una valutazione del dato letterale della disposizione in parola: quid iuris nel caso in cui si tratti di società diverse da quelle individuale, in nome collettivo, in accomandita semplice, e l’impresa sia formata da più di quattro soci?
Da una prima lettura sembrerebbe per esse sussistere il solo obbligo della dichiarazione dell’amministratore munito con poteri di rappresentanza o del direttore tecnico valevole come regola generale; ma, come anche confermato in sede di conversione del decreto, la modifica che pone le eccezioni per il socio unico persona fisica e per le società con meno di quattro soci si fondano su frasi che sono introdotte su congiunzioni disgiuntive: “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza”; il che sembra far uscire dalla sfera della eccezione la novella dizione relativa al socio unico e alle società con meno di quattro soci, addirittura assorbendo l’obbligo della dichiarazione del legale rappresentante o del direttore tecnico.
Ma, quest’ultima conclusione, nata da una lettura sciolta dal parametro ermeneutico della ratio legis, appare più un’artificiale eterogenesi dei fini, determinata da una visione troppo ancorata alla lettera.
E, si sa, littera occidit.      
 
 

* Professore di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”



[1] cfr. Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1145; Id., sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523; T.A.R. Sardegna, sez. I, 7 luglio 2006, n. 1433; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 19 giugno 2006, n. 664; T.A.R. Emilia–Romagna, Bologna, sez. II, 22 gennaio 2004, n. 131; T.A.,R. Toscana, sez. II, 3 marzo 2004, n. 663; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 maggio 2003, n. 495; T.A.R. Friuli–Venezia Giulia, 22 marzo 2003, n. 116; T.A.R. Emilia–Romagna, Bologna, sez. I, 11 marzo 2003, n. 231.

 

Pubblicato il 4/08/2011


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