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L’acqua, i servizi pubblici locali e lo strumento referendario

di Alfredo Moliterni*

Due dei quattro quesiti referendari dichiarati ammissibili dalla Corte Costituzionale con le sentenze nn. 24 e 26 del 12 gennaio 2011 investono la delicata questione della gestione del servizio idrico integrato. In particolare, un quesito riguarda il regime giuridico di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, entro cui ricade anche la disciplina di affidamento del servizio idrico integrato (quesito n. 1 sull’abrogazione dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella l. 6 agosto 2008, n. 133, e poi modificato dall’art. 15 del «decreto Ronchi» - d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito nella l. 20 novembre 2009, n. 166); un secondo quesito concerne invece le modalità e i criteri di remunerazione del capitale per la gestione del servizio idrico (quesito n. 2 sull’abrogazione dell’art. 154 del «Codice dell’ambiente» - d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). Entrambi i quesiti sono stati promossi da una piattaforma di cittadini, associazioni, movimenti e partiti politici che, da tempo, contestano gli effetti negativi della «privatizzazione» del servizio idrico.
Lo scopo che si propone questo breve contributo è di fornire alcuni strumenti per la comprensione e l’analisi degli effetti concreti che l’accoglimento dei quesiti referendari produrrebbe sull’attuale regime di gestione dei servizi pubblici locali e del servizio idrico in particolare.
 
1. Sulla natura giuridica della risorsa «acqua» e dei beni strumentali al servizio idrico. In via preliminare è necessario delimitare l’oggetto del dibattito partendo da una distinzione fondamentale: quella tra il regime proprietario dei beni (non solo della risorsa naturale, ma anche della rete per condurla) e le forme concrete di gestione del servizio. Si tratta di una distinzione imprescindibile nell’attuale contesto normativo disegnato dalla «Legge Galli» (l. 5 gennaio 1994, n. 36) e che trova ampio riscontro nell’analisi economica e giuridica che ha affrontato più da vicino la problematica della fornitura dei public goods nel contesto concorrenziale dei servizi a rete (su tali profili De Vincenti, C.-Vigneri, A. (a cura di), Le virtù della concorrenza. Regolazione e mercato nei servizi di pubblica utilità, Bologna, 2006).
Partiamo dall’appartenenza della risorsa. Il problema della natura pubblica o privata dell’acqua accompagna tutta la storia dell’umanità: la disputa racchiude in sé la questione del contemperamento o della subordinazione degli interessi privati con gli utilizzi collettivi di una risorsa naturalmente scarsa. Non è un caso che la nascita dei primi ordinamenti generali sarebbe legata proprio al bisogno di regolare l’uso delle acque da parte delle civiltà sviluppatesi attorno ai grandi fiumi Nilo, Tigri, Eufrate e Indo (in questo senso Giannini, M.S., Diritto Pubblico dell’Economia, Bologna, 1995, p. 22 che richiama le tesi del sociologo tedesco Wittfogel). E’ tuttavia solo nell’antica Roma che la disciplina giuridica delle acque acquisisce una certa  compiutezza; è il diritto romano ad interpretare nella maniera più attenta l’ineludibile necessità di coniugare le esigenze delle attività economiche e della proprietà privata, con gli imprescindibili bisogni sottesi agli usi comuni e collettivi delle risorse idriche (sui profili storici, con particolare attenzione alla distinzione tra acque pubbliche e acque private nel diritto romano e nel diritto intermedio, si veda la voce di Astuti, G., Acque (storia), in Enc. Dir., I, Milano, 1956).
Nell’età moderna la scienza giuridica continua ad interrogarsi sui criteri per distinguere, soprattutto da un punto di vista del regime dominicale, le acque pubbliche da quelle private: ma la Rivoluzione industriale ha comportato l’affermarsi di nuove esigenze (industriali, energetiche) connesse allo sfruttamento della risorsa. Nel Code Napoleon, ad esempio, assume un rilievo decisivo il criterio della navigabilità quale indicatore per distinguere l’acqua pubblica da quella privata. Continuano tuttavia ad esistere acque private (purché non navigabili), mentre il problema della fruibilità collettiva della risorsa rimane sullo sfondo. In Italia, il codice civile del 1865 (seguendo l’impostazione del Codice Albertino del 1837) considera «acque pubbliche» solo le acque dei fiumi e dei torrenti, mentre tutte le restanti acque sono considerate «acque private»: l’interesse alla fruibilità collettiva è ancora legato principalmente al trasporto fluviale.
Una maggiore attenzione alla problematica del regime dominicale dell’acqua rispetto ad ulteriori utilizzi civili è rinvenibile nelle prime leggi di settore in materia (su questi aspetti Lugaresi, N., Le acque pubbliche, profili dominicali, di tutela e di gestione, Milano, 1995): in particolare, il Testo unico sulle acque del 1933 (R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775) estende il regime pubblicistico a «tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate o incrementate, le quali, considerate sia isolatamente per la loro portata o per l'ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse» (art. 3). La problematica della ricognizione delle acque pubbliche si lega, quindi, alla ricostruzione del concetto di «usi di pubblico generale interesse». Il criterio è sostanzialmente recepito anche dal  codice civile del 1942 in base al quale appartengono al demanio dello Stato «i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia» (art. 822, co. 1, c.c.). Con il codice, quindi, si giunge ad una tutela rafforzata della risorsa, mediante una più intensa funzionalizzazione del bene al pubblico interesse; tuttavia, il rinvio alle leggi di settore per la definizione di ciò che è pubblico finisce col rimettere  nelle mani della giurisprudenza la ricostruzione del concetto, seppure in funzione meramente dichiarativa (Cerulli Irelli, V., Acque pubbliche, in Enc. giur., Roma, 1988, p. 10 ss.). Ed è proprio l’opera interpretativa della giurisprudenza a favorire il processo di pubblicizzazione nel secondo novecento: un utilizzo estensivo della clausola di attinenza del bene al «pubblico generale interesse» fa sì che il concetto di «acqua privata» venga relegato alle acque aventi minima importanza idrografica (pozzi, laghi non pescosi).
Intanto nel contesto internazionale si intensifica la consapevolezza dell’imprescindibilità della più ampia fruizione della risorsa per il pieno sviluppo della vita umana. Nel 1977 a Mar del Plata si tiene la prima Conferenza delle Nazioni Unite sull’Acqua allo scopo di fornire un resoconto globale sullo stato delle risorse idriche e le loro modalità di sfruttamento. Nel 1980 l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite proclama il periodo dal 1981 al 1990 «Decennio Internazionale dell’Acqua Potabile e dei Servizi Igienici», con l’ambizioso obiettivo di raggiungere alla fine del decennio stesso l’accesso universale ad acqua pulita e a servizi igienici nei paesi in via di sviluppo.
A livello comunitario già nel 1968 il Consiglio d’Europa, nella «Carta Europea dell’Acqua», aveva affermato che «l’acqua è una risorsa preziosa che ha necessità di una razionale gestione secondo un piano che concili nello stesso tempo i bisogni a breve ed a lungo termine». E tuttavia si dovrà aspettare il 2000 per l’istituzione di un «quadro per l’azione comunitaria in materia di acque» (direttiva 2000/60/CE del 23 ottobre 2000): il primo considerando puntualizza che «l’acqua non è un prodotto commerciale al pari degli altri, bensì un patrimonio che va protetto, difeso e trattato come tale». A tal fine appare necessario sviluppare «una politica comunitaria integrata in materia di acque», nonché disporre «principi comuni per coordinare gli interventi degli Stati membri diretti a migliorare la protezione delle acque della Comunità sia quantitativamente, sia qualitativamente» (per un’analisi storico-comparata delle politiche dell’acqua in Europa, Correia, F.N., Eurowater, Institutions of water policy in Europe, Rotterdam, 2001).
Anche sotto la spinta dei processi globali e comunitari che portavano a riconsiderare la prospettiva tradizionalmente assunta dai pubblici poteri in materia di acque, a partire dagli anni novanta l’ordinamento italiano mette mano al disegno di un nuovo quadro giuridico per il governo della risorsa. La legge Galli del 1994, oltre a tracciare una nuova mappatura del sistema di governo dei servizi idrici (su cui torneremo più avanti), perviene al definitivo superamento della distinzione tra acque pubbliche e private, riconducendo tutto il patrimonio idrico nella sfera pubblica («tutte le acque superficiali e sotterranee, anche non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà»: art. 1, co. 1). Il processo si  completa con il «Codice dell’ambiente» (d.lgs. n. 152 del 2006) il quale nel recepire, tra l’altro, la direttiva comunitaria del 2000,  precisa che «tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello Stato» e che le stesse rappresentano «una risorsa che va tutelata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà; qualsiasi loro uso è effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale» (art. 144, co. 1 e 2). Tali principi non sono stati superati neanche dal «decreto Ronchi» che, pur favorendo l’ingresso dei privati nella gestione del servizio idrico, ha ribadito «la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio» (art. 15, co. 1-ter).
Il processo di intensificazione della tutela pubblicistica dei beni afferenti l’erogazione del servizio idrico ha investito anche il regime giuridico delle reti e delle altre infrastrutture strumentali al servizio medesimo (depuratori, fognature). E tuttavia il principio della stretta «funzionalizzazione» dell’acquedotto al pubblico interesse  non è mai stato messo in discussione nel nostro ordinamento (Cerulli Irelli, V-Pelillo, S., Acquedotti e canali pubblici, in Enc. giur., Roma, 1988): da sempre gli acquedotti degli enti territoriali hanno fatto parte del demanio pubblico per espressa disposizione codicistica (art. 822 e 824 c.c.), mentre gli acquedotti e le altre infrastrutture appartenenti ad enti non territoriali sono stati inclusi nel «patrimonio indisponibile» (beni «destinati al pubblico servizio» ex art. 830, co. 2).
Il Codice dell’ambiente (come modificato sul punto dal d.lgs. 8 novembre 2006, n. 284 e dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4), in un’ottica di omogeneizzazione dei diversi regimi delle infrastrutture connesse al servizio idrico integrato, ha fatto un ulteriore passo in avanti prevedendo che «gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica (…), fanno parte del demanio ai sensi degli art. 822 ss. e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge» (art. 143, co. 1): pertanto, tutte le infrastrutture pubbliche concernenti il servizio idrico, ancorché non appartenenti agli enti territoriali, sono beni demaniali la cui tutela, ai sensi dell’art. 823, co. 2, c.c., spetta all’Autorità d’ambito. Tale previsione, peraltro, non ha impedito che nella prassi molte reti del servizio idrico fossero oggetto di conferimento dalle amministrazioni pubbliche alle società in house affidatarie del servizio, la cui natura di enti di diritto privato – ancorché interamente partecipati dal pubblico – appare incompatibile con la categoria del bene demaniale che presuppone un’appartenenza pubblicistica anche sul piano formale. Sul punto, l’art. 23-bis, co. 5 del d.lgs. 112/2008 – nel ribadire il principio della distinzione della proprietà del bene e dalla gestione dello stesso – ha tuttavia chiarito che «ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati».
 
2. Il regime dei servizi pubblici locali tra tutela della concorrenza e diritto comunitario. La problematica dell’effettiva fruizione della risorsa da parte dei cittadini presenta, dunque, un forte legame con la questione delle concrete forme di gestione e di organizzazione del servizio idrico. Poiché la tematica  trova collocazione nell’ambito della disciplina dei servizi pubblici locali, è da qui, quindi, che bisogna  prendere le mosse, anche perché, come si dirà in seguito, uno dei quesiti referendari (il n. 1) concerne proprio la disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e non solo la gestione del servizio idrico.
La prima disciplina in materia di servizi pubblici locali risale al 1903. Con il sistema delineato dalla l. 20 marzo 1903, n. 103 e completato dal R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 si intendeva garantire un più diretto coinvolgimento dei pubblici poteri, superando il modello ottocentesco basato prevalentemente sulle concessioni ai privati. I processi di urbanizzazione e di industrializzazione avevano, infatti, portato sulla scena pubblica nuove classi e nuove istanze sociali che richiedevano l’erogazione di servizi e di beni primari indispensabili per lo «sviluppo dell’interdipendenza sociale» (per dirla con Léon Duguit), secondo una prospettiva solidaristica. La legge forniva un elenco tassativo di servizi che dovevano essere assunti direttamente dai poteri locali. Tali servizi erano, quindi, da considerarsi pubblici in quanto individuati come tali dal legislatore: la pubblicità, quindi, aveva una connotazione relativa ed era fortemente legata ad un determinato contesto storico e politico (lo era, ad esempio, gestire la produzione del ghiaccio per la conservazione di cibi). Al primo posto di tale elencazione figurava la «costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile» (art. 1). Quanto alle gestione del servizio, la normativa guardava con favore all’assunzione diretta da parte degli enti locali mediante la costituzione di apposite aziende speciali: si trattava di soggetti privi di personalità giuridica su cui i Comuni, ma anche le autorità governative, potevano esercitare un forte potere di indirizzo e di controllo. Tali modelli di gestione garantivano una maggiore flessibilità, snellezza ed efficienza, posto che il diritto pubblico continuava a dominare il ‘momento’ organizzativo dell’ente, mentre il diritto privato presidiava l’erogazione del bene e del servizio. Il sistema di gestione mediante aziende municipalizzate consentì nell’immediato il superamento dei monopoli privati, lo sviluppo di infrastrutture e soprattutto una maggiore sostenibilità nella erogazione dei servizi in favore dei cittadini.
Tuttavia, a partire dal secondo dopo-guerra tale modello di gestione iniziò a mostrare tutti i suoi limiti particolarmente sotto il profilo dell’efficienza e dell’economicità per i bilanci pubblici: in primo luogo, il modello aveva determinato una concentrazione nelle mani di uno stesso soggetto delle funzioni di regolazione, indirizzo, controllo ed erogazione del servizio o del bene; in secondo luogo, la costituzione di un vero e proprio monopolio pubblico, in relazione a servizi spesso caratterizzati dalla possibilità di essere gestiti secondo logiche imprenditoriali, aveva condotto ad un incremento del deficit (negli anni ottanta il debito imputabile alle aziende municipalizzate era pari a circa i 1800 miliardi di lire).
E’ in questo contesto che prende avvio un lungo processo di riconsiderazione dell’intera disciplina dei servizi pubblici locali nell’ambito del più ampio dibattito sul ruolo dei pubblici poteri nel governo dell’economia. Il processo si è mosso lungo due direttrici complementari.
Innanzitutto, la considerazione dell’esistenza di una dimensione oggettiva del servizio pubblico (su cui già Giannini, M.S., Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950; e poi, più compiutamente, Pototschnig, U., I pubblici servizi, Padova, 1964), antitetica rispetto a quella accolta dalla Scuola italiana di diritto pubblico (Orlando, V.E., Introduzione al diritto amministrativo, in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, diretto da V.E. Orlando, vol. I, Milano, 1900-1937): non sarebbe quindi servizio pubblico (locale o nazionale) qualsiasi servizio assunto dai pubblici poteri, bensì soltanto quel servizio che, indipendentemente dalla titolarità – pubblica o privata – della gestione, afferisce a beni, risorse ed esigenze di rango collettivo. Il servizio pubblico, dunque, preesiste alla pubblicizzazione e persiste anche in caso di affidamento della gestione ai privati. Quelle che devono rimanere necessariamente pubbliche sono le funzioni di indirizzo, di controllo e, soprattutto, di regolazione (Rangone, N., I servizi pubblici, Bologna, 1999): è qui si esplica al massimo grado la titolarità ‘pubblicistica’ del servizio e, allo stesso tempo, si esercita la responsabilità politico-democratica della sua erogazione.
In secondo luogo, e in via complementare, si è cominciato a sottolineare la necessità di un coinvolgimento non solo finanziario ma anche operativo-industriale di soggetti privati: il modello imprenditoriale ed industriale rappresentava un modello cui guardare con favore, sotto il profilo dell’efficienza, anche rispetto alla fornitura di beni e servizi di rilevanza collettiva.
Tutti questi profili hanno ricevuto un forte impulso dal processo di integrazione comunitaria. Muovendo dall’indifferenza per il regime pubblico o privato della titolarità del servizio (art. 295 Trattato CE, ora art. 344 TFUE), il processo di integrazione europea ha posto attenzione alla dimensione funzionale del servizio pubblico, istituito per la «soddisfazione di un bisogno di interesse generale», nonché alla necessità di distinguere – sulla scia dell’esperienza anglosassone delle public utilities (su cui Prosser, T., Public Service Law: Privatization’s Unexpected Offspring, in Law and Contemporary Problems, 2000, p. 63 ss.) – il momento operativo di erogazione del servizio dal momento di controllo e di regolazione,  prerogativa necessaria del settore pubblico (La Spina, A.-Majone G., Lo Stato regolatore, Bologna, 2000).
E’ in tale contesto che nel 1990 si perviene in Italia alla prima (parziale) riforma dei servizi pubblici locali (sull’evoluzione della disciplina in materia di servizi pubblici locali si veda, ex multis, Piperata, G., Tipicità e autonomia nei servizi pubblici locali, Milano, 2005; Dugato, M., I servizi pubblici locali, in Cassese, S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, III, Milano, 2003, p. 2581 ss). La l. 8 giugno 1990, n. 142 (Ordinamento delle autonomie locali) ha tentato, da un lato, di rivitalizzare le aziende speciali e, dall’altro, di favorire lo sviluppo di nuovi modelli organizzativi nella forma societaria o in quella di concessione a soggetti privati. Il legislatore, quindi, senza escludere la possibilità di una gestione diretta da parte dell’ente locale, introduce due forme di cooperazione tra settore pubblico e privato: l’affidamento a terzi mediante contratto o concessione (forma contrattuale); e la costituzione di una società mista di diritto privato partecipata o controllata dal pubblico (forma istituzionale). L’ente locale, assumendo la titolarità del servizio, sceglie la forma di gestione più idonea ma mantiene le funzioni di indirizzo e di regolazione (sull’assunzione del servizio pubblico locale dopo la riforma del 1990, Caia, G., Assunzione e gestione dei servizi pubblici locali di carattere industriale e commerciale: profili generali, in Reg. gov. Loc., 1992, p. 9 ss.).
Ma bisogna attendere il 2001 per assistere alla ‘svolta copernicana’ in materia di servizi pubblici locali operata dall’art. 35 della l. 28 dicembre, n. 448 di modifica del d.lgs. 267/2000 (Testo Unico degli enti Locali-TUEL) il quale a sua volta aveva recepito le forme organizzative introdotte dalla l. n. 142/1990. Quello che per un secolo era stato considerato un settore unico ed omogeneo, subisce una bipartizione, distinguendosi i servizi a «rilevanza economica» (in un primo tempo definiti a «rilevanza industriale») da quelli privi di tale rilevanza. Tale distinzione assume un rilievo decisivo in quanto, mentre per i servizi privi di rilevanza economica sono previsti strumenti flessibili in grado di assicurare il mantenimento di una gestione pubblicistica (tra cui il mantenimento delle aziende speciali, art. 113-bis), per i servizi dotati di rilevanza economica si prevedono, in via tassativa, tre modelli alternativi ma egualmente non distorsivi della concorrenza (art. 113, co. 5): a) affidamento a terzi mediante gara pubblica; b) affidamento a società misto pubblico-privato (con l’individuazione del privato – socio operativo – mediante gara pubblica, secondo la consolidata giurisprudenza: Corte Giust., Sez. I, 13 ottobre 2005, in C-458/03; Cons. St., sez. V, 16 marzo 2009, n. 1555); c) mantenimento della gestione pubblica diretta mediante il meccanismo dell’«in house providing»: nella sostanza tale ultimo modello imponeva la trasformazione in forma societaria delle aziende pubbliche speciali, nel rispetto di alcuni requisiti gestionali elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (partecipazione interamente pubblica; controllo diretto della governance societaria mediante «controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi»; realizzazione della parte più rilevante dell’attività attraverso l’ente locale medesimo; oggetto sociale definito, senza possibilità di modifica e di apertura del capitale a terzi; la giurisprudenza della Corte di Giustizia è ormai granitica: ex multis, sentenza 11 gennaio 2005, in C-26/03; sentenza 11 maggio 2006, in C‑340/04).
Come è stato recentemente ribadito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 325/2010), la categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica corrisponde tendenzialmente alla categoria comunitaria dei «servizi di interesse economico generale» di cui all’art. 106, co. 2 TFUE. Questi ultimi comprendono quell’insieme di servizi che, aldilà della titolarità formale pubblicistica o privatistica (i) sono stati istituiti per la soddisfazione di bisogni della collettività (cd. «bisogni di interesse generale»), (ii) devono essere garantiti tenendo in considerazione la logica del service public (secondo il modello francese), (iii) ma rispetto ai quali non vengono meno le regole della concorrenza (secondo il modello anglosassone), se non per quanto strettamente necessario al perseguimento della specifica missione pubblicistica affidata. Si tratta, in definitiva, di servizi suscettibili di essere erogati dai privati in quanto concernenti mercati astrattamente contendibili: a tal fine, si deve essere in presenza di un’attività di rilevanza economica, cioè in un’attività che da un punto di vista oggettivo (cioè dal punto di vista dell’attività e non della natura dell’ente) riguardi l’offerta di beni e servizi (con assunzione di un rischio da parte del privato) nell’ambito di un mercato nel quale le imprese potrebbero operare per trarre un profitto (secondo il criterio astratto dell’«investitore privato in una economia di mercato»). La ricorrenza di esigenze di interesse generale connesse alla particolare valenza collettiva del bene o del servizio da erogare (universalità, continuità, imparzialità e contenimento delle tariffe) non esclude la «rilevanza economica» dell’attività, ma consente tuttavia ai pubblici poteri di derogare parzialmente alle regole della concorrenza sulla base della clausola di cui all’art. 106, co. 2 TFUE (sul punto, di recente, Gallo, D., I servizi di interesse economico generale, Milano, 2011).
La declinazione di tali principi da parte della giurisprudenza interna in materia di servizi pubblici locali ha condotto a definire «economicamente rilevante qualsiasi servizio che si innesta in un settore per il quale esiste, sebbene solo potenzialmente, una redditività poiché si tratta di attività suscettibili, in astratto, di essere gestite in forma remunerativa» e «di rilevanza economica il servizio per il quale potrebbe svolgersi, anche solo potenzialmente, una competizione sul mercato, a prescindere dalla circostanza per cui siano previste delle forme di finanziamento pubblico, totali o parziali, dell’attività in questione» (così, ex multis, Tar Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729).
E tuttavia, fino al 2008, l’ordinamento italiano (in linea con quanto richiesto dall’Unione europea) ha lasciato l’ente locale libero di ricorrere ad una delle tre forme di gestione tassativamente previste dal TUEL per i servizi dotati di rilevanza economica.
Tale principio è venuto meno con l’art. 23-bis del d.l. 112/2008 (poi modificato nel 2009 dal decreto Ronchi) che, in un’ottica di massima apertura del gioco concorrenziale, ha fatto venire meno quella indifferenza del legislatore nazionale verso uno dei tre modelli di gestione, introducendo invece un favor per l’affidamento all’esterno mediante il meccanismo della gara. A seguito di tale intervento i modelli «ordinari» di gestione divengono quindi due: (i) l’affidamento ad un soggetto interamente privato e (ii) l’affidamento ad una società mista partecipata dal privato almeno per il 40% e a cui siano demandati specifici compiti operativi. Il modello dell’ «in house providing» – che come si è detto ha rappresentato una sorta di prolungamento del modello aziendalistico, attraverso una sorta di delegazione organica dell’ente ad un soggetto solo formalmente estraneo ad esso – diventa un modello eccezionale cui fare ricorso solo in presenza di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, tali da non permettere «un efficace e utile ricorso al mercato»: tutte queste condizioni devono essere illustrate e rese pubbliche a seguito di un’attenta analisi di mercato, con l’onere di richiede un parere preventivo (ma non vincolante) all’Autorità antitrust (si veda l’art. 23-bis, co. 3 e 4).
Il regime transitorio prevede la cessazione al 31 dicembre 2011 di tutti gli affidamenti «in house»esistenti in base al regime previgente, a meno che non si provveda alla cessione del 40% del capitale in mano privata: solo in questa ipotesi gli affidamenti concessi senza gara mantengono  la loro durata naturale. Quanto al coordinamento con la normativa previgente, l’art. 23-bis, co. 11, ha previsto l’abrogazione dell’art. 113 TUEL per le parti con esso incompatibili (sicuramente il comma 5). La normativa prevale, inoltre, anche sulle eventuali discipline di settore che si ispirano all’art. 113 o che ad esso si conformano, ad eccezione dei servizi concernenti l’energia elettrica, il gas, il trasporto regionale e le farmacie comunali che rimangono disciplinate dalle normative speciali preesistenti. In definitiva, sono stati incisi dalle modifiche del decreto Ronchi il trasporto pubblico locale, il servizio idrico e il servizio di smaltimento dei rifiuti.
Sull’art. 23-bis (come modificato dal decreto Ronchi) è recentemente intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 325 del 22 novembre 2010. Il Giudice delle leggi – nel rigettare quasi tutti i profili di incostituzionalità sollevati dalle Regioni ricorrenti – ha avuto modo di ribadire che la disciplina concernente le modalità dell’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica attiene solo alla materia statale «tutela della concorrenza» (di cui all’art. 117, co. 2, lett. e: in questo senso già Corte Cost. n. 272 del 2004;  n. 326 del 2008n. 160 del 2009), mentre non riguarderebbe né la «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» (art. 117, co. 2, lett. m), né le «funzioni fondamentali dei Comuni, delle Province e Città metropolitane» (art. 117, co. 2, lett. p). E ciò dal momento che, ad avviso della Corte, l’oggetto e gli scopi che caratterizzano la materia dei servizi pubblici locali «attengono in via primaria alla tutela e alla promozione della concorrenza». Il richiamo alla «nozione comunitaria di concorrenza» consente alla Corte di precisare che essa comprende non solo le misure antitrust in senso stretto, ma anche le misure regolatorie dirette a tutelare la concorrenza nel mercato (mediante l’eliminazione delle barriers to entry), nonché, le misure dirette a tutelare la concorrenza «per il mercato», attraverso procedure concorsuali di garanzia che favoriscano la massima partecipazione degli operatori economici. L’intervento di cui all’art. 23-bis – riconducibile a tale ultima tipologia di misure – sicuramente «reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario»: ciò rappresenterebbe, tuttavia, l’esercizio di una libera scelta politica del legislatore italiano, non imposta dall’ordinamento comunitario ma sicuramente con esso non incompatibile posto che l’«identità del ‘verso’ delle discipline interna e comunitaria esclude ogni contrasto od incompatibilità».; n. 29 del 2006; n. 401 del 2007
 
3. Il servizio idrico integrato nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Come si è detto, l’originaria disciplina in materia di servizi pubblici locali (l. n. 103/1903 e R.D. n. 2578/1925) inseriva al primo posto dell’elenco la «costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile» (art. 1). Per quasi un secolo il servizio idrico è rimasto relegato a livello comunale (con quasi 8.000 operatori) e ha avuto ad oggetto esclusivamente la distribuzione dell’acqua potabile mediante il sistema acquedottistico demaniale (per una ricostruzione storica dell’ultimo secolo di gestione dei servizi idrici urbani: Bigatti, A.-Mantegazza, A.-Rotondi, C., L’acqua e il gas in Italia. La storia dei servizi a rete, delle aziende pubbliche e di Federgasacqua, Milano, 1997).
La prima disciplina organica del settore si ha nel 1994 (sull’evoluzione della disciplina, Fioritto, A., I servizi idrici, in Cassese, S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, III, Milano, 2003, p. 2505 ss.): la «legge Galli» introduce il concetto di «servizio idrico integrato» in luogo di «acquedotti» per riferirsi a «l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue» (art. 1). L’esigenza di pervenire ad uno sfruttamento razionale della risorsa ha condotto il legislatore ad individuare nell’Ambito territoriale ottimale - Ato (una porzione di territorio coincidente all’incirca con le attuali province) il livello più efficiente per l’organizzazione di tutti i servizi attinenti l’utilizzo dell’acqua. L’idea di fondo della riforma è stata quella di superare le sacche di inefficienza e di sprechi (della risorsa oltreché del pubblico denaro) facendo leva sui benefici delle economie di scala conseguenti all’estensione del contesto geografico di riferimento (non più coincidente con il territorio comunale) e all’accorpamento di più segmenti e attività (gestite secondo logiche industriali) comunque connesse al ciclo delle acque (su tali profili, Caia, G., Organizzazione territoriale e gestione del servizio idrico integrato, in Nuova rassegna, 1996, p. 751). I Comuni e le province ricadenti nell’Ato sono collettivamente responsabili di garantire il servizio e, quindi, di dettare le regole rilevanti per assicurarne l’universalità dell’accesso e il contenimento dei costi. Si afferma il principio della netta distinzione delle funzioni di governo  da quelle di gestione: per queste ultime la legge rinvia esplicitamente alle ipotesi già disciplinate dal TUEL per tutti i servizi pubblici locali (azienda speciale, concessione a terzi, società per azioni).
Ne consegue che le modifiche apportate nel 2001 al TUEL investono anche i servizi idrici: questi ultimi – in coerenza con la svolta industriale operata dalla «Legge Galli» e, soprattutto, stante la presenza di un mercato potenzialmente contendibile e in grado di assicurare (almeno in via potenziale) la rimuneratività degli investimenti (sul tema dell’analisi economica applicata all’acqua si veda Green, C, A handbook on the economics of water, Chichester, 2003) – vengono ricompresi nella categoria dei «servizi di rilevanza economica» e, quindi, soggetti ad una delle tre forme di gestione consentite dall’art. 113 TUEL (in house providing, società mista, affidamento a terzi).
Il Codice dell’ambiente prevede l’istituzione dell’Autorità d’Ambito, quale soggetto giuridico titolare del servizio cui partecipano obbligatoriamente gli enti locali ricadenti sul territorio (art. 148). Inoltre, viene accentuata la distinzione tra le funzioni di regolazione e di gestione (art. 151), confermando che, oltre alla concessione a terzi mediante il meccanismo della gara, «la gestione può essere altresì affidata a società partecipate esclusivamente e direttamente da comuni o altri enti locali compresi nell'ambito territoriale ottimale» (nel rispetto dei requisiti dell’in house providing), ovvero a «società solo parzialmente partecipate da tali enti» (art. 150).
Il «decreto Ronchi» del 2009 conferma la scelta di considerare i servizi idrici come servizi di rilevanza economica: anche rispetto a tali servizi, quindi, la gara costituisce la forma ordinaria di affidamento per la gestione del servizio, mentre gli affidamenti diretti (senza gara) già posti in essere dalle Autorità d’ambito in favore di società in house o di società miste devono cessare il 31 dicembre 2011 (a meno che la partecipazione pubblica non si riduca al 60%). Se non che, in sede di attuazione regolamentare dell’art. 23-bis (D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168), è stato previsto un regime parzialmente difforme per la gestione dei servizi idrici che ha ‘allargato le maglie’ per il ricorso, da parte dell’ente locale, ad una gestione diretta del servizio: oltre alle ipotesi generali di fallimento del mercato, è stata infatti fatta salva la possibilità dell’Antitrust di autorizzare la gestione diretta del servizio anche nel caso in cui l’ente dimostri di aver gestito in maniera efficiente il servizio mediante la società interamente pubblica (si veda l’art. 4, co. 3: «l'ente affidante può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione «in house» non distorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto a una modalità alternativa di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento: a) alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non riferito a spese per investimenti da parte dell'ente affidante o altro ente pubblico; b) al reinvestimento nel servizio almeno dell'80 per cento degli utili per l'intera durata dell'affidamento; c) all'applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore»). Il mantenimento di una gestione pubblicistica dei servizi idrici (secondo il modello dell’in house providing) viene in questo modo subordinato ad una dimostrazione di efficienza, effettività degli investimenti e sostenibilità della tariffa da parte dei pubblici poteri.
Sulla scelta di includere i servizi idrici tra i «servizi di rilevanza economica» è di recente intervenuta la Corte Costituzionale nell’ambito della menzionata pronuncia sull’art. 23-bis (n. 325/2010). In primo luogo la sentenza ha ribadito che le regole concernenti l’individuazione di un’unica Autorità d’ambito, la determinazione della tariffa secondo il meccanismo del price cap e quelle che disciplinano l’affidamento e la gestione dei servizi idrici ineriscono alle materie statali «tutela della concorrenza» e «tutela del’ambiente» (art. 117, co. 2 Cost., lett. e ed s), in quanto «dirette ad assicurare la concorrenzialità nella gestione del servizio idrico integrato, disciplinando le modalità del suo conferimento e i requisiti soggettivi del gestore, al precipuo scopo di garantire la trasparenza, l’efficienza, l’efficacia e l’economicità della gestione medesima». La Consulta afferma quindi  che, in virtù della portata oggettiva della nozione di «interesse economico», agli Stati membri e agli enti locali è preclusa ogni  decisione in merito alla sussistenza di tale interesse: pertanto, l’«incontestabile presupposto che il servizio idrico integrato si inserisce in uno specifico e peculiare mercato» e, la qualificazione dello stesso come «servizio di rilevanza economica», esclude «ogni potere degli enti infrastatuali di pervenire ad una diversa qualificazione».
 
4. Gli effetti dell’accoglimento dei quesiti referendari. Alcune considerazioni conclusive. Nell’ambito di tale complesso scenario, i due quesiti referendari dichiarati ammissibili dalla Consulta mirano a colpire, da un lato, l’ultima ‘stagione’ del lungo percorso di liberalizzazione dei servizi idrici (art. 23-bis d.l. 112 del 2008 e «decreto Ronchi») e, dall’atro, il vigente meccanismo di determinazione delle tariffe previsto dall’art. 154 del Codice dell’ambiente.
Il primo quesito referendario mira infatti ad abrogare l’intero art. 23-bis del d.l. n. 112/ 2008 (come modificato dal «decreto Ronchi») che come si è visto, nel tentativo di favorire la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara ad evidenza pubblica, ha limitato e reso eccezionali i casi di gestione diretta del servizio mediante l’«in house providing». Detto articolo trova applicazione «a tutti i servizi pubblici locali», prevalendo sulle discipline di settore incompatibili, salvo quelle relative ai «settori esclusi» (distribuzione di gas naturale; distribuzione di energia elettrica; gestione delle farmacie comunali; trasporto ferroviario regionale). Quali effetti determinerebbe l’accoglimento del quesito?
Innanzitutto, poiché l’art. 23-bis non costituisce un’applicazione necessitata del diritto dell’Unione europea, la normativa di risulta che conseguirebbe all’accoglimento del quesito non si porrebbe in contrasto con il diritto comunitario: anzi, secondo la Corte Costituzionale (sentenza n. 24/2011) si assisterebbe alla reviviscenza della disciplina comunitaria, e in particolare dei «requisiti minimi indispensabili» richiesti dall’Unione europea perché sia garantita la concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali (tendenzialmente già presenti nell’art. 113 TUEL dopo le modifiche del 2001). Verrebbe quindi meno il favor discrezionalmente manifestato dal legislatore italiano nel 2008 per la gara, con conseguente obbligo di esternalizzazione del servizio ad un soggetto totalmente privato ovvero ad un soggetto misto con la presenza minima del capitale privato al 40%. Si tornerebbe invece a quella situazione di indifferenza del legislatore nazionale rispetto alla scelta della forma di gestione che ha caratterizzato la stagione 2001-2008: il modello dell’«in house providing» (secondo i requisiti comunitari) tornerebbe ad essere un modello ordinario di gestione che non richiederebbe la dimostrazione di un contesto «eccezionale» di fallimento del mercato da parte dell’ente locale. Ad esso si potrebbe ricorrere semplicemente in ragione di una autonoma valutazione politica dell’ente di riferimento, titolare della responsabilità del servizio. Inoltre, continuerebbe ad avere cittadinanza il modello della società mista con la possibilità di una partecipazione dei privati anche inferiore al 40% del capitale. Infine, non troverebbe applicazione il regime transitorio: tutti gli affidamenti continuerebbero ad avere vigenza sino al momento della loro naturale conclusione e non fino al 31 dicembre 2011. Tutti questi effetti opererebbero non solo rispetto al servizio idrico integrato, ma anche, ad esempio, in materia di trasporti pubblici locali e di gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti. Tale effetto generalizzato, secondo la Corte Costituzionale risulta inevitabile a fronte della natura di norma generale dell’art. 23 bis: l’unitarietà della disciplina nelle intenzioni del legislatore del 2008 impone l’omogeneità del quesito rispetto a tutti i servizi pubblici locali, nonostante la ratio della proposta referendaria mirasse a colpire il solo servizio idrico.
Il secondo quesito, come si è detto, ha ad oggetto più specificatamente il meccanismo di determinazione delle tariffe del servizio idrico integrato. L’art. 154 del Codice dell’ambiente, recependo l’art. 13 della «legge Galli», ha previsto che «la tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’Autorità d’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”. Tutte le quote della tariffa del servizio idrico integrato hanno natura di corrispettivo».
Il quesito referendario è diretto ad ottenere l’abrogazione referendaria della parte della norma relativa all’«adeguatezza della remunerazione del capitale investito». E, tuttavia, come precisato dalla Consulta (sentenza n. 26/2011), mediante tale opera di ‘ritaglio’, «si persegue, chiaramente, la finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua». In questa prospettiva viene in considerazione la nozione oggettiva e meramente potenziale di «rilevanza economica» del servizio: tale nozione, infatti, richiedendo l’esistenza di un mercato astrattamente contendibile dal privato, impone che nella determinazione della tariffa si persegua quantomeno «la copertura dei costi», senza imporre la remunerazione del capitale. Peraltro, l’abrogazione sarebbe compatibile con il contesto normativo dettato dal Codice dell’ambiente all’art. 154. Non verrebbe infatti toccato in alcun modo il principio della tariffa come «corrispettivo del servizio» che è insito nella scelta operata a monte dal legislatore di attribuire una rilevanza industriale all’attività di gestione del servizio idrico: la tariffa continuerebbe, quindi, ad avere natura contrattuale e non tributaria. In caso di accoglimento del quesito, essa verrebbe determinata in modo tale da assicurare «la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio “chi inquina paga”».
 
L’effetto combinato dell’accoglimento dei due quesiti referendari determinerebbe sicuramente una battuta d’arresto al processo di liberalizzazione in atto e, allo stesso tempo, imporrebbe una riflessione seria sulla stessa opportunità di distinguere maggiormente i servizi idrici all’interno del complessivo disegno di gestione e organizzazione dei servizi pubblici locali.
E tuttavia, proprio rispetto alle forme concrete di gestione, l’accoglimento del referendum non escluderebbe la possibilità di una gestione del servizio da parte dei privati. Non si avrebbe, quindi, una vera «pubblicizzazione» del servizio ma si tornerebbe, invece, ad un contesto regolatorio che lascia l’ente locale (e l’Autorità d’ambito nel caso dei servizi idrici) libero di scegliere la forma più idonea di gestione dello stesso; e in tale scelta gli enti locali eserciterebbero al massimo grado quell’autonomia politica di cui sono titolari, senza dover giustificare né da un punto di vista economico, né da un punto di vista giuridico le ragioni del proprio agire.
Come si è detto, poi, il referendum non verrebbe comunque ad intaccare l’attuale regime giuridico della risorsa, né quello delle reti: peraltro si tratta di un regime che – come si è cercato di dimostrare – già oggi è saldamente ancorato alla sfera pubblicistica, essendo «funzionalizzato» al pubblico interesse mediante il riferimento alla categoria codicistica del «demanio».
Il profilo che più di ogni altro potrebbe incidere sulla effettiva presenza dei privati (ma anche delle società per azioni a totale partecipazione pubblica) nella gestione del servizio idrico è sicuramente connesso all’eliminazione del riferimento alla «remunerazione del capitale» nella determinazione della tariffa: e, tuttavia, si tratta di un elemento che da solo non è in grado di incidere sulla «rilevanza economica» del servizio, rilevanza che, per la sua connotazione oggettiva, continuerebbe ad essere dedotta dal complessivo disegno della «legge Galli» che presuppone, comunque, una organizzazione «industriale» del servizio idrico integrato.
 
Proprio quest’ultimo profilo ci consente di svolgere alcune considerazioni finali sui temi della «privatizzazione» e sul rischio di un asservimento alla «logica del profitto» nella gestione del servizio idrico.
Aldilà dagli esiti della consultazione referendaria, l’impostazione fondata sulla contrapposizione pubblico/privato, profit/non profit non appare idonea a cogliere le problematiche più profonde che hanno caratterizzato l’esperienza, quasi ventennale, di attuazione della «legge Galli» nel nostro ordinamento. Le problematiche maggiori appaiono infatti connesse: alla mancata attuazione degli investimenti previsti per la modernizzazione di un sistema acquedottistico oramai obsoleto; all’incremento delle perdite di acqua; alla debolezza dei poteri e delle competenze (anche tecniche) attribuiti alle Autorità d’ambito, ma anche al Comitato di Vigilanza sull’uso delle Risorse Idriche; alla mancata (o tardiva) predisposizione dei piani e dei programmi di bacino nei singoli Ato (su questi punti si veda, da ultimo, la Relazione annuale-2009 del Conviri presentata il 22 luglio 2010 alle Camere).
Si tratta, come è evidente, di problemi gravi che – oltre ad aver investito trasversalmente Ambiti territoriali ottimali che avevano optato per la gestione privatistica, così come quelli che avevano optato per l’affidamento a società a totale partecipazione pubblica – chiamano in causa in primis il «momento regolatorio» di cui sono titolari gli enti locali. Nella maggior parte dei casi le Autorità d’ambito si sono mostrate incapaci di imporre in sede di affidamento, e poi di esigere in sede di esecuzione del contratto di servizio, gli oneri di servizio pubblico pattuiti, gli investimenti pianificati, così come il contenimento dei costi preventivati. E ciò anche in virtù di una scarsa competenza tecnica e di una frequente situazione di conflitto di interesse con il soggetto pubblico affidatario del servizio. Ma la debolezza del «momento regolatorio» non verrebbe meno con la più ampia commistione tra le funzioni di regolazione e quelle di gestione che conseguirebbe inevitabilmente ad una opzione «tutta pubblicistica» del servizio idrico: anzi, il conflitto di interessi derivante dalla concentrazione di poteri di indirizzo, di controllo di gestione nelle mani dello stesso ente ridurrebbe al massimo grado qualsiasi incentivo ad un serio piano di investimenti nel servizio (sul tema, Muraro, G. – Valbonesi, P., I servizi idrici tra mercato e regole, Bari, 2003).
Quanto alla presenza della «logica del profitto» nella gestione dei servizi idrici, il tema andrebbe nettamente distinto dalla problematica relativa all’aumento dei costi per i cittadini. Sul punto, occorre sottolineare che le voci di composizione della tariffa idrica concernono soprattutto i costi per le infrastrutture e la gestione del servizio, e solo in minima parte la sfruttamento della risorsa. Fino agli anni novanta il costo delle tariffe in Italia era il più basso d’Europa anche perché la tariffa copriva solo il 30% dei costi, essendo la restante parte scaricata sulla fiscalità generale. Oggi la tariffa copre tutti i costi, lasciando un ulteriore margine per la remunerazione del capitale investito: tale margine di profitto rappresenta il normale corrispettivo del rischio connesso all’investimento di capitale privato, ed è comunque soggetto al controllo dell’autorità pubblica, attraverso il meccanismo del price-cap. Rispetto a tale sistema – sicuramente migliorabile magari guardando all’esperienza dell’energia elettrica dove la remunerazione del capitale convive con la previsione di «prezzi amministrati» a livello nazionale a tutela dei clienti deboli o «di maggior tutela» – l’unica alternativa è rappresentata dal ritorno alla fiscalità generale. E tuttavia, si tratta di una soluzione che – oltre a non essere praticabile dal punto di vista della sostenibilità finanziaria generale – non garantirebbe un effettivo abbattimento dei costi per i cittadini e, allo stesso tempo, rischierebbe di pregiudicare il principio della necessaria corrispondenza tra costi ed investimenti per l’erogazione del servizio; principio che, invece, esige la massima trasparenza e il massimo controllo nella composizione finale della tariffa, soprattutto in ragione della effettiva qualità del servizio offerto (sui problemi e le opportunità associate alla tariffazione dei servizi idrici e all’uso degli strumenti economici, si veda il rapporto OCSE, Pricing water, Parigi, 1999).
Infine, quanto al problema della scelta del modello ottimale di gestione del servizio, troppo spesso l’autonomia politica lasciata dal legislatore nazionale all’ente locale è stata esercitata secondo logiche estranee ai principi di efficienza, abbattimento dei costi, miglioramento delle infrastrutture e della qualità del servizio. Il rischio di una scelta condizionata da meccanismi di corruttela e di maladministration esige, quantomeno, una maggiore trasparenza e democraticità del processo decisionale che conduce alla scelta per un determinato modello di gestione. In questa prospettiva, è da guardare con favore il principio introdotto dall’art. 4 del Regolamento del 2010 che impone all’ente locale che intenda continuare a gestire direttamente il servizio mediante il modello dell’in house providing di dimostrare l’efficienza e l’assenza di perdite della gestione pregressa. Si potrebbe introdurre tale sistema di controllo – magari anche attraverso un coinvolgimento della cittadinanza – al temine di ciascun periodo di affidamento del servizio, e non solo nelle ipotesi in cui si voglia mantenere una gestione pubblicistica dello stesso.
La complessità dei profili etici, ambientali, giuridici ed economici coinvolti nell’organizzazione dell’intero ciclo di gestione dell’acqua non appare comunque compatibile con interventi regolatori contingenti e, talvolta, ‘schizofrenici’. Basti pensare che, negli ultimi anni, si è intervenuti più volte, e in maniera disorganica, non solo sulle forme concrete di gestione del servizio, ma anche sui profili istituzionali e organizzativi che, invece, richiederebbero maggiore stabilità proprio a fronte della debolezza che investe la fase di regolazione: le Autorità d’ambito territoriale sono state recentemente soppresse dal d.l. 25 gennaio 2010, n. 2 (convertito nella l. 26 marzo 2010, n. 42). Ma, soprattutto, si è intervenuti in maniera confusa sulla (denominazione della) Autorità di vigilanza nazionale, senza che fosse affrontata seriamente la questione della consistenza dei poteri attribuiti e della effettiva indipendenza dal governo e dai soggetti vigilati: il «Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche» istituito dalla legge Galli è stato sostituito, nel Codice dell’ambiente, dall’«Autorità di vigilanza sulle risorse idriche e sui rifiuti» (art. 159); dopo pochi mesi, in sede di attuazione del Codice, è stato reintrodotto il «Comitato per la vigilanza sull'uso delle risorse idriche»; quest’ultimo, nell’ambito di un intervento urgente dopo il terremoto abruzzese, è stato soppiantato dalla «Commissione Nazionale di Vigilanza sulle risorse idriche» (art. 9- bis, co. 6, l. 24 giugno 2009, n. 77); recentemente, il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 – nell’ambito di un «intervento urgente per l’economia» – ha previsto l’istituzione dell’«Agenzia nazionale di vigilanza sulle risorse idriche» (art. 10). 
In ogni caso, non sembra auspicabile un intervento legislativo che metta in discussione la «scelta concorrenziale» e di liberalizzazione del settore avviata nel 1994 dalla «legge Galli». La rilevanza economica del servizio è infatti intimamente connessa alle imprescindibili caratteristiche industriali che contraddistinguono l’attività di captazione, depurazione, conduzione della risorsa (in questo senso, Massarutto, A., L’acqua, Bologna, 2008, p. 109): il modello industriale di erogazione deve essere autosufficiente dal punto di vista economico, dotato di adeguate capacità tecnologiche, organizzative e finanziarie e soprattutto selezionato mediante meccanismi trasparenti e in grado di favorire il massimo gioco concorrenziale anche tra il settore pubblico e quello privato. Naturalmente, la presenza di un monopolio naturale rende possibile solo il perseguimento della «concorrenza per il mercato» che si realizza attraverso un confronto tra più operatori (pubblici o privati) nell’ambito di procedure di gara per l’affidamento del servizio (sui benefici collettivi derivanti da un confronto concorrenziale nei servizi idrici, si veda Cardi, E., Mercati e istituzioni in Italia, Torino, 2010, p. 190). Ma in tale contesto deve essere comunque garantita ai pubblici poteri la possibilità far valere, in sede di pianificazione e programmazione, le irrinunciabili esigenze connesse ad una gestione del servizio ispirata a criteri di solidarietà, universalità, efficienza, sostenibilità e massima valorizzazione della risorsa. E ciò, mediante un’intensificazione degli strumenti di regolazione ex ante, ma anche ex post; mediante un maggior coordinamento nazionale delle autorità locali di regolazione (non solo per l’applicazione del «Metodo normalizzato» per la tariffa, ma, ad esempio, anche in sede di predisposizione di convenzioni-tipo); ma senza rinunciare ad un più diretto coinvolgimento delle comunità locali e delle associazioni di consumatori nell’ambito dei processi decisionali da assumersi a livello locale (sul difficile contemperamento tra regole di concorrenza e valori sociali nell’attuale fase di regolazione dell’economia, si veda D’Alberti, M., Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Bologna, 2008).
Sotto il profilo della natura giuridica del bene, con il Codice dell’ambiente è stata raggiunta la più intensa tutela consentita dalle attuali categorie codicistiche sulla proprietà pubblica. I profili di perplessità investono, semmai, la stessa idoneità di tali categorie ad offrire una tutela adeguata dei beni pubblici dinanzi alle nuove sfide ambientali e alle nuove esigenze tecnologiche da fronteggiare (su tali aspetti, Mattei, U.-Reviglio, E.-Rodotà, S. (a cura di), Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, Bologna, 2007). In tal senso, deve essere accolta favorevolmente la recente proposta della «Commissione sui beni pubblici» (istituita con D.M. 21 giugno 2007) di introdurre la categoria dei «beni comuni» ossia di quelle «cose che esprimono utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona» (tra cui rientrerebbe l’acqua). E tuttavia, anche la categoria del bene comune non escluderebbe del tutto la possibilità di un affidamento della gestione del servizio ai privati (mediante concessioni di durata limitata), purché sia comunque «garantita la loro fruizione collettiva, nei limiti e secondo le modalità fissati dalla legge» (così l’art. 1, co. 3, lett c) del disegno di legge delega elaborato dalla Commissione ministeriale).
In definitiva, né la categoria del bene comune, né il riconoscimento di un diritto fondamentale all’acqua (proclamato recentemente dall’ONU nella Risoluzione dell’Assemblea Generale n. 10967 del 29 luglio 2010) appaiono incompatibili con una gestione del servizio da parte di privati: ciò che tali concetti rendono invece imprescindibile è la ricerca di efficienza mediante la riduzione degli sprechi e il contenimento dei costi, nell’ambito di un «contesto regolatorio» più forte e indipendente che, a livello locale come a livello nazionale, sia in grado di contemperare l’indiscutibile rilevanza economica dell’attività, con le istanze universalistiche e solidaristiche insite nella fruizione collettiva di una risorsa scarsa, ma essenziale per lo sviluppo della vita umana.
 
 
* Dottorando di ricerca in diritto amministrativo, Università La Sapienza di Roma
 
Pubblicato il 26/05/2011

 


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