Il nuovo baratto amministrativo

di Francesco Savo Amodio

La riforma normativa del cd. baratto amministrativo, introdotta dal Codice dei contratti pubblici, ne ha completamente trasformato la natura giuridica, al fine di valorizzarne al massimo le potenzialità operative.

 

Il baratto amministrativo nel Codice dei contratti pubblici

L’art. 190 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ha profondamente riformato la disciplina del baratto amministrativo, un’innovativa forma di partenariato sociale originariamente prevista per la prima volta dall’art. 11, comma 2, lett. f) del d.lgs. 14.2.2011, n. 23 (norma mai entrata in vigore) e poi effettivamente introdotta nel nostro ordinamento solo con l’art. 24 del d.l. 12.9.2014, n. 133, convertito dalla l. 11.11.2014, n. 164.

Il baratto amministrativo rientra nell’ambito di quei nuovi strumenti giuridici di partenariato che, alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4, Cost.) hanno trovato ampia diffusione, non solo in Italia, al fine di promuovere il coinvolgimento dei privati, in termini collaborativi, nella cura degli interessi generali della collettività e del territorio. Esso, in breve, consente la conclusione di contratti di partenariato sociale tra gli enti territoriali e i cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di interventi di pubblica utilità sulla base di un progetto: tali interventi sono posti a carico dei soggetti privati i quali beneficiano, in cambio, di forme di riduzione ed esenzione di tributi locali.

Pur conservando in parte i caratteri della disciplina del 2014, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha modificato radicalmente la natura dell’istituto in esame, avvicinandolo maggiormente all’effettiva prassi applicativa registrata negli ultimi anni e già più volte oggetto di pareri negativi da parte della Corte dei Conti.

 

La nuova disciplina normativa

In primo luogo, la nuova disposizione ha esteso a tutti gli enti territoriali il ricorso a tale strumento, in precedenza limitato ai soli Comuni. In concreto, a tali soggetti è riconosciuta la facoltà di definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la sottoscrizione dei contratti di partenariato. Sul punto, sebbene la norma non fornisca ulteriori indicazioni in merito alla tipologia di fonte normativa necessaria, la giurisprudenza contabile ha più volte sottolineato l’opportunità del ricorso ad una fonte regolamentare in ragione dell’incidenza sulla materia dei tributi locali (v., ad esempio, C. Conti Veneto, sez. contr., delib. 21.6.2016, n. 313).

Quanto all’ambito soggettivo di applicazione della norma, si può rilevare, inoltre, l’avvenuta eliminazione del favor nella concessione delle riduzioni tributarie previsto dalla disciplina del 2014 per «le comunità di cittadini costituite in forme stabili e giuridicamente riconosciute», con la conseguente piena equiparazione delle iniziative di singoli cittadini rispetto a quelle promosse da queste ultime.

Inoltre, la nuova collocazione della disciplina del baratto amministrativo all’interno del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, nel titolo dedicato al partenariato pubblico-privato, ne ha chiarito in modo univoco, nei limiti di cui all’art. 179 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, la sottoposizione ai principi dell’evidenza pubblica rispetto ai relativi affidamenti in concessione.

La disposizione in esame fornisce un preciso elenco degli interventi oggetto di baratto – da considerarsi, secondo l’orientamento interpretativo prevalente, come tassativo – che risulta oggi divisibile in due grandi blocchi: il primo relativo alle aree verdi, piazze e strade, rispetto a cui sono ammissibili attività di pulizia, manutenzione, abbellimento, ovvero valorizzazione mediante iniziative culturali; il secondo concernente aree ed immobili inutilizzati che possono essere oggetto di iniziative di decoro urbano, recupero e riuso a fini di interesse generale.

Rispetto alla disciplina previgente si deve evidenziare la sostanziale corrispondenza delle attività individuate, pur con alcune significative differenze. Innanzitutto, mentre è stato espunto il generico riferimento alla valorizzazione di una limitata zona del territorio urbano o extraurbano posto a chiusura dell’elencazione contenuta nell’art. 24 del d.l. n. 133/2014, è stata espressamente introdotta la possibilità di organizzare iniziative culturali di vario genere volte alla promozione di aree verdi, piazze o strade, novità destinata ad ampliare significativamente la tipologia di attività oggetto dei contratti di partenariato sociale. Similmente, non si fa più riferimento alla necessità che gli interventi proposti siano individuati in relazione ad un territorio che necessiti di essere riqualificato. Tuttavia, rimane comunque incontrovertibile che l’obiettivo comune alle iniziative elencate sia quello di valorizzare spazi e immobili urbani ed extraurbani a fronte di sconti fiscali (come ad esempio la temporanea riduzione della tassa sui rifiuti).

 

Le agevolazioni tributarie e la natura giuridica del baratto amministrativo

Le novità più importanti introdotte nel 2016, tuttavia, concernono il regime delle agevolazioni fiscali oggetto di baratto. In particolare, il legislatore appare essersi reso conto – anche alla luce delle scelte finora compiute dai Comuni nell’attuazione dell’istituto in esame – delle molteplici opportunità di utilizzo dello stesso, non solo nell’ottica della sussidiarietà e della promozione dell’interesse pubblico alla cura della cosa comune, ma anche della solidarietà sociale (per approfondimenti, v. Pula, T., Il baratto amministrativo: profili giuslavoristici, in Diritto delle Relazioni industriali, giugno 2017, II, 336 ss.).

Invero, nell’impianto normativo originario del 2014 si prevedeva la mera facoltà per i Comuni di deliberare riduzioni ed esenzioni tributarie a condizione che queste fossero «inerenti al tipo di attività posta in essere» e «concesse per un periodo limitato e definito, per specifici tributi e per attività individuate dai comuni, in ragione dell'esercizio sussidiario dell'attività posta in essere». Tuttavia, i primi regolamenti comunali adottati in materia avevano privilegiato un’interpretazione molto estensiva del concetto di inerenza, ampliando i confini del baratto amministrativo sino ad includervi la compensazione dei debiti tributari pregressi, specialmente a vantaggio dei cd. morosi incolpevoli. Tale lettura aveva trovato conforto anche in una nota dell’Istituto per la Finanza e l’Economia Locale (IFEL), pubblicata in data 22 ottobre 2015, in cui si affermava che l’agevolazione concessa doveva essere ispirata a criteri di ragionevolezza e corrispondenza, anche meramente indiretta, con l’attività svolta ed il beneficio reso. In via esemplificativa, per interventi di pulizia dei parchi pubblici, si sono ammesse riduzioni, oltre che della Tari (tassa sui rifiuti), anche della Tasi, quale tributo sui servizi indivisibili.

Questo indirizzo ermeneutico è stato, però, da subito contrastato dalla Corte dei Conti, che, valorizzando il principio di indisponibilità dell’obbligazione tributaria, ha negato la possibilità che l’adempimento dei tributi locali, anche riferito ad esercizi finanziari passati e confluiti nella massa dei residui attivi dell’ente, potesse avvenire attraverso una sorta di datio in solutum ex art. 1197 c.c., cui il baratto amministrativo non è, quindi, riconducibile. La Corte ha sottolineato, invero, la necessità di un rapporto di stretta inerenza tra l’obbligazione tributaria per la quale si riceve l’agevolazione e l’attività posta in essere, dovendo quest’ultima risultare funzionale a governare gli effetti del mancato o ridotto gettito in un’ottica di partecipazione diretta e sostitutiva dei cittadini “attivi” alla gestione e alla valorizzazione del territorio (si veda, in particolare, C. Conti Emilia-Romagna, sez. contr., delib. 9.3.2016, n. 27).

Di contro, nella nuova previsione normativa le agevolazioni fiscali divengono un elemento indefettibile del rapporto di partenariato sociale: il concetto di inerenza del beneficio lascia il posto alla più elastica previsione di “corrispondenza” al tipo di attività svolta, ammettendo ogni forma di riduzione che sia «comunque utile alla comunità di riferimento, in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa».

Non vi è dubbio, quindi, che, pur nell’assenza della finalità lucrativa – elemento tipico di appalti e concessioni –, l’istituto in esame assuma pienamente, oggi, le caratteristiche di un contratto a prestazioni corrispettive (non più, quindi, di un accordo amministrativo ex art. 11, l. 7.8.1990, n. 241), da cui il cittadino consegue non un guadagno in senso stretto, bensì una riduzione dei propri obblighi tributari in misura corrispondente al valore dell’opera compiuta. In questa prospettiva, quindi, il baratto si viene ad affrancare ormai chiaramente dal concetto di sussidiarietà orizzontale, cui, invece, appaiono ancora riconducibili gli interventi di cui all’art. 189 del d.lgs. n. 50/2016 (per approfondimenti v. Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, Comitato per lo sviluppo del verde pubblico, delib. 2.5.2018 n. 27).

Di riflesso, come da ultimo ribadito dalla Corte dei Conti, non vi è alcun punto di contatto tra l’istituto in esame e l’attività di volontariato, mancando il primo dei requisiti di gratuità, personalità e spontaneità della prestazione (v. C. Conti, sez. Autonomie, delib. 14.11.2017, n. 26); in ciò esso si differenzia, quindi, dalle numerose esperienze di cittadinanza attiva su base mutualistica che si vanno diffondendo in molti Comuni italiani.

 

Rilievi conclusivi

Alla luce di quanto sin qui illustrato, il nuovo baratto amministrativo, al fine di incentivare il coinvolgimento dei privati nello svolgimento di interventi e attività di pubblico interesse, privilegia l’elemento sinallagmatico dello scambio di utilità rispetto alla logica di “partecipazione sostitutiva” tipica della sussidiarietà orizzontale.

Sebbene, quindi, risulti ancora controversa la configurabilità, pur diffusa nella prassi, dell’agevolazione quale datio in solutum rispetto ad un onere tributario scaduto – la cui legittimità è stata esclusa dalla Corte dei Conti anche successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, (v. la già ricordata delib. C. Conti Veneto n. 313/2016) –, ciononostante, oggi, gli enti territoriali risultano legittimati ad un utilizzo flessibile del baratto amministrativo, al fine di coniugare una più decisa promozione della partecipazione attiva della cittadinanza con l’implementazione di iniziative di sostegno sociale per i meno abbienti.

 

Pubblicato il 26/06/2019

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