La proroga ope legis delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo

di Lorenza Visone

La disciplina interna delle concessioni demaniali marittime è stata attraversata nell’ultimo decennio da molteplici problemi di compatibilità con l’ordinamento europeo, soprattutto per ciò che concerne il regime della durata e della proroga automatica delle concessioni ad uso turistico-ricreativo. Sul tema è recentemente intervenuta la legge di bilancio per il 2019 (l. 30.12.2018, n. 145) che ha previsto una estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per ulteriori quindici anni (art. 1, co. 682-684). Si tratta di un intervento che, in assenza di una complessiva riforma del settore, rischia di acuire il contrasto tra la normativa interna e i principi europei di concorrenza e di libertà di stabilimento come confermato da un recente intervento del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, 18.11.2019, n. 7874).

 

La disciplina interna

La disciplina interna delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo trova il proprio fondamento innanzitutto nella normativa che regola il regime del demanio marittimo. In particolare, in base all’art. 822 c.c., «appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti»; e l’art. 28 del codice della navigazione (R.d. 30.3.1942, n. 327) annovera, tra i beni facenti parte del demanio marittimo, le «lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare ed i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo».

Ai sensi di tale normativa, il demanio marittimo è quindi un bene pubblico indisponibile ai privati e riservato ai pubblici poteri, i quali esercitano su di esso un vero e proprio diritto di proprietà (seppur attraverso norme in parte derogatorie rispetto alla disciplina privatistica). Come chiarito in dottrina, infatti, i beni pubblici costituiscono “proprietà pubblica in senso oggettivo”, riservata originariamente al pubblico potere (come scriveva Massimo Severo Giannini: «se un fiume cambia alveo, il nuovo alveo è pubblico. Se un’alluvione crea una spiaggia, ove prima era acqua, essa è subito pubblica. Non appena una strada viene ad esistenza, essa è bene pubblico»: Giannini, M.S., Diritto pubblico dell'economia, Bologna, 1977, 24 ss.). Stante la natura di “proprietà pubblica”, la cui ratio è da rinvenirsi nella garanzia di soddisfacimento degli interessi pubblici, i privati non possono essere titolari di diritti di proprietà su beni demaniali, potendo goderne solo in virtù di atti di concessione che li autorizzino all’esercizio di diritti e facoltà sui beni stessi (D’Alberti, M., Le concessioni come proprietà pubblica. Prospettive di riforma, in Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, a cura di U. Mattei, E. Reviglio e S. Rodotà, Bologna, 2007). Pertanto, anche a seguito del coinvolgimento del privato, non viene meno il vincolo funzionale sussistente tra il bene medesimo e una specifica utilizzazione per la realizzazione di fini pubblici.

In questa prospettiva, con riguardo ai beni demaniali, il provvedimento concessorio viene ad attribuire il diritto di godimento a soggetti terzi rispetto agli enti titolari dei beni demaniali – per definizione extra commercium – entro certi limiti e per alcune utilità, restando la pubblica amministrazione concedente titolare in re ipsa del potere di imporne una gestione conforme alle regole e all'interesse pubblico (Cons. St., sez. V, 26.09.2014, n. 4838). Il concessionario non subentra, dunque, nella titolarità del diritto dominicale e il diritto concesso ha carattere temporaneo ed è soggetto a revoca da parte della Pubblica Amministrazione.

Tuttavia, come è stato sottolineato da tempo, con riguardo a molti beni pubblici il provvedimento concessorio diviene lo strumento attraverso cui il privato viene messo in condizione di esercitare l’attività imprenditoriale sul bene oggetto di concessione, diversamente preclusa. Per tale ragione, la dottrina ha parlato di “concessioni su beni pubblici” anziché di “concessioni di beni pubblici” (Giannini, M. S., I beni pubblici, Roma, 1963; D’Alberti, M., Per la riforma e la valorizzazione delle concessioni, in Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, a cura di U. Mattei, E. Reviglio e S. Rodotà, Bologna, 2007, 285 ss.), venendo in rilievo l’attività imprenditoriale che si può esercitare sul bene soltanto in virtù della concessione. Di qui, peraltro, la rilevanza che assume il modo in cui l’amministrazione concessionaria viene concretamente ad esercitare il proprio potere discrezionale di scelta del concessionario: difatti, la concessione quale provvedimento preordinato a legittimare «una deroga al principio di uguaglianza cui si addiviene per il fatto di attribuire a soggetti dell’ordinamento vantaggi particolari» (Giannini, M.S., I beni pubblici, Roma, 1963, 115 ss.), si spinge a regolare, al di là dell’uso del bene concesso, anche profili relativi all’esercizio dell’attività imprenditoriale svolta sullo stesso, con conseguente incidenza sulle ordinarie dinamiche competitive e di mercato.

Proprio tale profilo è alla base delle vicende che hanno riguardato la disciplina delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo. Rispetto ad esse, infatti, le tradizionali esigenze di difesa del territorio (e del bene naturalistico) si sono ben presto venute ad intrecciare con le finalità di sfruttamento economico dei beni per lo svolgimento di attività di tipo turistico e ricreativa.

Quanto alla specifica disciplina di tali rapporti concessori, viene in considerazione innanzitutto l’art. 36 c. nav. che consente all’amministrazione di concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, dei beni facenti parte del demanio marittimo o delle zone di mare territoriale, per un periodo di tempo determinato e compatibilmente con le esigenze del pubblico uso. Il successivo art. 37 c. nav. (come modificato dall’art. 2, co. 2, d.l. 5.10.1993, n. 400, convertito dalla l. 4.12.1993, n. 494) disciplina, invece, l’ipotesi di concorso di più domande di concessione, accordando un diritto di preferenza all’incumbent, ovvero al soggetto già titolare della concessione: si tratta del cd. diritto di insistenza, che è stato inserito nel codice per salvaguardare la certezza di ammortamento degli investimenti effettuati dai concessionari, con l’effetto di rendere potenzialmente perpetua e non contendibile la scelta del contraente.

Ma con specifico riguardo allo sfruttamento turistico-balneare, la materia è stata successivamente integrata dall’art. 1 l. n. 494/1993 che, in particolare, ha indicato in sei anni la durata delle concessioni per finalità turistico ricreative, disponendo, al contempo, il cd. rinnovo automatico alla prima scadenza e, successivamente, ad ogni ulteriore scadenza (si veda l’art. 1, co. 2, l. n. 494/1993, come sostituito dall’art. 10, co. 1, l. 16.3.2001, n. 88). Infine, la l. 27.12.2006, n. 296 ha previsto che le concessioni in esame potessero avere una durata superiore a sei anni (e comunque non superiore a venti anni), in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni (v. l’art. 3, co. 4-bis, d.l. n. 400/1993, introdotto dalla l. n. 296/2006 e modificato dalla legge comunitaria 2010 (l. 15.12.2011, n. 217).

 

La procedura di infrazione n. 2008/4908

La sopramenzionata disciplina normativa, imperniata sul diritto di insistenza e sul rinnovo automatico delle concessioni ha attirato, dapprima, l’attenzione dell’AGCM e, successivamente, dell’ordinamento comunitario.

Con segnalazione AS481 del 20.10.2008, l’AGCM ha ritenuto suscettibili di produrre effetti restrittivi della concorrenza l’art. 37, co. 2, c. nav. e l’art. 1, co. 2, d.l. n. 400/1993, tenuto conto che «né il codice della navigazione né il relativo regolamento di attuazione prevedono come principio generale, per l’assegnazione di concessioni marittime, quello dell’utilizzo di procedure concorsuali trasparenti, competitive e debitamente pubblicizzate, né, infine, quello della ragionevole durata delle concessioni demaniali». Riguardo al cd. diritto di insistenza, l’Autorità, citando un’autorevole giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 31.5.2007, n. 2825), ha affermato che esso possa essere compatibile con i principi comunitari di parità di trattamento, eguaglianza, non discriminazione, pubblicità e trasparenza soltanto nell’ipotesi in cui rivesta carattere residuale e sussidiario, in una condizione di perfetta equivalenza tra diverse offerte. Con riferimento, invece, all’art. 1, co. 2, d.l. n. 400/1993, l’Autorità ha ritenuto che la previsione del rinnovo automatico non stimoli gli operatori economici a corrispondere un canone più alto e ad offrire condizioni di servizio ottimali agli utenti e che favorisca «la costituzione o il mantenimento di comportamenti collusivi tra i soggetti titolari delle rispettive concessioni».

Quanto all’ordinamento europeo, la Commissione ha stigmatizzato la disciplina italiana delle concessioni demaniali marittime, avviando la procedura di infrazione n. 2008/4908 nei confronti dell’Italia, con cui si contestava l’incompatibilità di un siffatto modello concessorio con il diritto comunitario e, in particolare, con il principio della libertà di stabilimento ai sensi dell’art. 49 TFUE. Nello specifico, il diritto di insistenza costituirebbe un elemento di discriminazione nei confronti delle imprese provenienti da altri Stati membri che si troverebbero ostacolate dalla preferenza accordata al concessionario uscente. E infatti, la disposizione in esame «snatura la procedura di selezione provocando la rottura della parità di trattamento dei diversi operatori economici e, nella pratica, rende estremamente difficile, se non impossibile, l’accesso di qualsiasi altro concorrente a dette concessioni. Tali disposizioni sono, quindi, tali da dissuadere altre imprese dal candidarsi e dall’offrire servizi più efficienti per le nuove concessioni, o addirittura da impedirlo» (lettera di messa in mora del 29.1.2009, punto 11). Sulla scorta di tali considerazioni, la Commissione invitava il Governo italiano a fornire le proprie osservazioni nel termine di due mesi.

In risposta, il legislatore italiano notificava alla Commissione l’art. 1, co. 18, d.l. n. 194/2009, che, nell’abrogare il menzionato secondo periodo del co. 2 dell’art. 37 c. nav., faceva venir meno il diritto di preferenza del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni. Tuttavia, lo stesso co. 18 prevedeva che le concessioni demaniali in essere alla data del 30.12.2009 (di entrata in vigore del d.l. n. 194/2009), ed in scadenza entro il 31.12.2015, fossero prorogate fino a tale data.

La Commissione decideva comunque di tenere ferma la procedura di infrazione e, con lettera di messa in mora complementare n. 2010/2734, formulava ulteriori profili di illegittimità della normativa italiana. In particolare, veniva rilevato che, in sede di conversione del d.l. n. 194/2009 in l. n. 25/2010, il legislatore italiano aveva inserito un rinvio indiretto – tramite il richiamo all’art. 3, co. 4-bis, d.l. n. 400/1993 – all’art. 1, co. 2, d.l. n. 400/1993, il quale fissava in sei anni la durata delle concessioni demaniali marittime e ne prevedeva il rinnovo automatico alla scadenza per la medesima durata. Tale rinvio, secondo la Commissione, finiva per privare di ogni effetto utile il testo del d.l. n. 194/2009, risultando la disciplina incompatibile con il diritto europeo e, in particolare, con l’art. 12 dir. CE 2006/123 (cd. Bolkestein) sui servizi nel mercato interno: nell’ambito applicativo di questa norma – che impone l’esperimento di una procedura trasparente in caso di rilascio di titoli autorizzatori contingentati – rientrerebbero anche le concessioni demaniali marittime, stante la strutturale scarsità delle risorse naturali su cui incidono.

Alla luce di ciò, il 10.5.2010 veniva inviata una lettera di messa in mora complementare all’Italia.

Tuttavia, la procedura di infrazione n. 2008/4908 veniva successivamente archiviata dalla Commissione europea il 27.2.2012, stante l’intervenuta abrogazione del co. 2 dell’art. 1 d.l. n. 400/1993 con l’art. 11 l. n. 217/2011 (legge comunitaria 2010). Lo stesso art. 11 delegava il Governo ad emanare, entro aprile 2013, un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione ed il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime che avrebbe dovuto «prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti».

A dispetto di tale intervento normativo – che sembrava aprire il percorso di una complessiva riforma del settore – il legislatore ha successivamente posto in essere una serie di proroghe ex lege del termine di scadenza delle concessioni, soprattutto nell’ottica di assecondare le esigenze economiche e di affidamento delle imprese del settore.

In particolare, l’art. 34 duodecies d.l. n. 179/2012, novellando l’art. 1, co. 18, d.l. n. 194/2009, ha disposto una ulteriore proroga delle concessioni in essere alla data del 30.12.2009 (di entrata in vigore del d.l. n. 194/2009) sino al dicembre 2020. La legge di stabilità 2014 (l. n. 147/2013) ha poi previsto che la proroga delle concessioni demaniali marittime esistenti – disposta dall’art. 1, co. 18, d.l. n. 194/2009 – venisse estesa, tra le altre, anche alle concessioni con finalità turistico-ricreative, rendendo così evidente l’intenzione del legislatore di mantenere ferma la perdurante validità delle concessioni in essere fino al riordino organico della complessa materia, che recasse una disciplina intertemporale, in ragione dell’impatto che la rivoluzione copernicana, portata con la cd. direttiva Bolkestein, aveva generato su situazioni consolidate da decenni.

Infine, con l’art. 24, co. 3-septies, d.l. n.113/2016, aggiunto in sede di conversione dalla l. n.170/2016, è stato sancito che «nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea, per garantire certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’art.1, comma 18, d.l. n. 194/2009, convertito, con modificazione, dalla legge n. 25/2010».

 

L’intervento della Corte di giustizia dell’Unione europea

All’interno di tale contesto di incertezza normativa, e di ampio utilizzo della proroga ex lege, l’Unione europea ha avuto l’occasione di intervenire nuovamente sull’assetto della disciplina italiana. In particolare, la Corte di giustizia, interpellata sull’annosa questione dal giudice italiano, ha sostenuto l’incompatibilità con il diritto dell’Unione della normativa nazionale che prevede la proroga automatica delle concessioni in essere, in quanto ritenuta in contrasto con il diritto europeo ed in particolare con l’art.12 dir. CE 2006/123 (c.d. direttiva servizi) e con l’art. 49 del TFUE.

L’intervento della Corte è stato originato dalla proposizione di due domande pregiudiziali formulate in seno a due giudizi pendenti dinanzi al giudice amministrativo (segnatamente, il TAR Lombardia e il TAR Sardegna), con le quali i giudici nazionali avevano chiesto alla Corte di esprimere, ex art. 267 TFUE, una interpretazione dell’art. 12 della cd. direttiva Bolkestein e degli artt. 49, 56 e 106 TFUE rispetto alla disposizione italiana, ossia l’art. 1, co. 18, d.l. n. 194/2009, che consentiva la proroga automatica delle concessioni in essere per attività turistico-ricreative fino al dicembre 2015, e poi fino al dicembre 2020, ai sensi dell’art. 34 duodecies d.l. n. 179/2012.

Il Giudice europeo ha, in primo luogo, ritenuto che la dir. CE 2006/123, relativa ai servizi nel mercato interno (cd. direttiva servizi) fosse ostativa a misure – quali quelle adottate dall’Italia – che prevedono la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime (e lacuali) in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati: e questo a prescindere dal nomen attribuito nell’ordinamento interno all’atto con cui si conferisce il diritto di sfruttamento del bene e dalla sua natura pubblicistica o privatistica. In particolare – fermo restando che spetta al giudice del rinvio valutare se trovi effettiva applicazione nel caso di specie la dir. CE 2006/123 –, il rilascio di tali concessioni deve essere soggetto ad una procedura di selezione tra i potenziali candidati che offra tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza (in particolare, un’adeguata pubblicità): requisiti, questi, che appaiono certamente non soddisfatti in caso di proroga automatica.

D’altra parte, la normativa che dispone la proroga delle concessioni ope legis non potrebbe neanche trovare giustificazione nella sussistenza di motivi imperativi di interesse generale quali, segnatamente, la necessità di tutelare il legittimo affidamento dei titolari delle stesse concessioni di modo che essi possano ammortizzare gli investimenti effettuati, ovvero nel principio di certezza del diritto. L’esigenza di tutela del legittimo affidamento richiede, a parere della Corte, una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare della concessione abbia potuto legittimamente aspettarsi il rinnovo della stessa e, in virtù di tale aspettativa, abbia effettuato i relativi investimenti. Detta giustificazione non può, pertanto, essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica, come quella istituita dal legislatore italiano, che è applicata indiscriminatamente a tutte le concessioni demaniali marittime e lacuali. Con riferimento, invece, al principio di certezza del diritto – invocato sempre nella prospettiva di consentire ai concessionari di ammortizzare i loro investimenti – esso potrebbe condurre ad una forte disparità di trattamento tra i diversi operatori, soprattutto con riguardo alle concessioni caratterizzate dalla presenza di un interesse transfrontaliero certo.

D’altronde, i giudici di Lussemburgo hanno statuito che, anche nel caso in cui la direttiva servizi si ritenesse non applicabile, l’accesso al mercato delle concessioni di beni demaniali marittimi dovrebbe comunque essere garantito dalle disposizioni generali di cui all’art. 49 TFUE nel caso in cui le stesse presentino «un interesse transfrontaliero certo» (quest’ultimo, deve essere valutato sulla base di tutti i criteri rilevanti, quali «l’importanza economica dell’appalto, il luogo della sua esecuzione o le sue caratteristiche tecniche, tenendo conto delle caratteristiche proprie dell’appalto in questione»). Pertanto, la proroga automatica dei titoli concessori a favore di imprese di uno Stato membro può comunque determinare una violazione del principio di libertà di stabilimento sancito dall’art. 49 TFUE, a prescindere dall’applicabilità della cd. direttiva Bolkestein (come ha peraltro in più occasioni riconosciuto lo stesso giudice amministrativo: Cons. St., sez. VI, 4.1.2019, n. 89; Cons. St., sez. VI, 12.2.2018, n. 873).

 

L’intervento normativo di cui alla legge di bilancio per il 2019

In tale contesto di evidente criticità della disciplina interna con i principi europei, il legislatore nazionale è tuttavia recentemente intervenuto per sancire una nuova (e assai lunga) proroga ex lege delle concessioni marittime ad uso turistico-ricreativo. In particolare, in occasione dell’approvazione della legge di bilancio per il 2019, si è prevista l’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime per ulteriori 15 anni, sino al 2033: e infatti, ai sensi dell’art. 1, co. 682, l. 30.12.2018, n. 145, «le concessioni disciplinate dal comma 1 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge hanno una durata, con decorrenza dalla data di entrata in vigore della presente legge, di anni quindici».

La ratio di tale proroga – che riguarda le concessioni disciplinate dall’art. 1, co. 1, d.l. n. 400/1993 e vigenti alla data di entrata in vigore della legge – è di tutelare, valorizzare e promuovere il bene demaniale delle coste italiane, in quanto elemento strategico per il sistema economico, di attrazione turistica e di immagine del Paese, nonché di garantire l’occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari.

Affianco alla proroga, il successivo co. 675 ha previsto che, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, saranno fissati i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni marittime (sembrerebbe anche a prescindere dalla loro finalizzazione all’uso turistico-ricreativo). Tale decreto dovrà adottarsi entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore dell’ultima legge di bilancio dello Stato, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro delle politiche agricole alimentari, forestali e del turismo, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentiti il Ministro dello sviluppo economico, il Ministro per gli affari europei, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro per gli affari regionali e la Conferenza delle regioni e delle province autonome.

Il successivo co. 676 individua i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime che dovranno essere stabiliti dal d.P.C.m. di cui al precedente co. 675. In particolare, tale decreto dovrà definire «le condizioni e le modalità per procedere»: a) alla ricognizione e mappatura del demanio marittimo; b) all’individuazione del numero di concessioni attualmente vigenti, nonché delle aree libere e concedibili; c) all’individuazione della tipologia e del numero di imprese concessionarie e sub-concessionarie; d) alla ricognizione degli investimenti effettuati nell’ambito delle concessioni stesse e delle tempistiche di ammortamento, nonché dei canoni; e) all’approvazione dei metodi, degli indirizzi generali e dei criteri per la programmazione, pianificazione e gestione integrata degli interventi di difesa delle coste e degli abitati costieri.

Ancora, il successivo co. 677 specifica «i termini e le modalità per la generale revisione del sistema delle concessioni demaniali marittime» che dovranno essere stabiliti dal d.P.C.m. di cui al co. 675. In particolare, esso dovrà contenere i criteri per delineare: a) un nuovo modello di gestione delle imprese turistico-ricreative e ricettive che operano sul demanio marittimo, basato su forme di partenariato pubblico-privato, che valorizzino la tutela del demanio marittimo e la proficua utilizzazione dello stesso sulla base dei criteri di sostenibilità ambientale (inclusa la tutela degli ecosistemi marittimi coinvolti), di qualità dell’accoglienza, di accessibilità, di qualità delle infrastrutture, di tutela degli ecosistemi e di sicurezza delle spiagge; b) un sistema di rating delle imprese operanti nel settore; c) la revisione organica delle norme connesse alle concessioni demaniali marittime, con particolare riferimento alle disposizioni in materia di demanio marittimo di cui al codice della navigazione o a leggi speciali in materia; d) il riordino delle concessioni ad uso residenziale e abitativo, tramite individuazione di criteri di gestione, durata della concessione nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità; e) la revisione dei canoni demaniali.

A ciò si aggiunga che il co. 680 prevede l’adozione di un ulteriore d.P.C.m., il quale, a differenza di quello di cui al co. 675 – chiamato ad individuare i «criteri per strutturare la revisione organica delle norme connesse alle concessioni demaniali marittime» – dovrà definire i «principi ed i criteri tecnici ai fini dell’assegnazione delle concessioni sulle aree demaniali marittime». Per tale decreto, non è previsto un termine perentorio di adozione.

In sostanza, ci troviamo dinanzi ad un intervento normativo che viene problematicamente a demandare l’identificazione dei criteri per strutturare una riforma a vasto raggio del settore ad una serie di decreti governativi: decreti la cui adozione risulta oltremodo incerta se solo si considera che, con riguardo al primo, risulta già decorso il termine di 120 giorni per la relativa adozione previsto dal legislatore. Pertanto, appare evidente che il recente intervento, da un lato, non offra adeguate garanzie in merito all’effettiva riforma del settore e, dall’altro, nella (pur legittima) prospettiva di tutelare le esigenze occupazionali e gli investimenti degli incumbents, finisce di fatto per ostacolare pesantemente qualsiasi possibilità di attivare un dinamismo concorrenziale, stante la lunga proroga ex lege disposta dal co. 682.

Proprio tale profilo è stato recentemente messo in luce dal Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, 18.11.2019, n. 7874), il quale – pur nell’ambito di una risalente controversia – ha avuto modo di stigmatizzare l’intervento legislativo in questione, sottolineando il fatto che esso «rievoca norme nazionali già dichiarate in contrasto con l’ordinamento eurounitario dalla Corte di Giustizia nel 2016 (determinando una giuridicamente improbabile reviviscenza delle stesse)»; e ciò, «a maggior ragione, dopo il recente intervento della Corte di giustizia UE che, nella sentenza 30 gennaio 2018, causa C-360/15 Visser, ha esteso addirittura la platea dei soggetti coinvolti dalla opportunità di pretendere l’assegnazione della concessione demaniale solo all’esito dello svolgimento di una procedura selettiva». Secondo il Consiglio di Stato, in virtù del primato del diritto europeo, sussisterebbe un obbligo in capo ai giudici e alle pubbliche amministrazioni di procedere alla disapplicazione della normativa interna che disponga la proroga legale delle concessioni demaniali in assenza di gara. Tuttavia, l’atto amministrativo di rinnovo eventualmente adottato dai pubblici poteri sarebbe comunque affetto da una illegittimità ai sensi dell’art. 21 octies l. n. 241/1990: con la conseguenza che – in assenza di una tempestiva impugnazione dinanzi al giudice amministrativo da parte del terzo – un’eventuale proroga automatica della concessione demaniale ad uso turistico-ricreativo sino al 2033 sarebbe da considerarsi comunque valida ed efficace.

Anche tale risultato – che viene a far dipendere l’effettiva operatività dei principi sanciti dal diritto europeo dall’eventuale presenza di una contestazione delle singole proroghe automatiche – conferma l’urgenza di un intervento organico di riforma del settore al fine di assicurare un’assegnazione trasparente e non discriminatoria delle concessioni, pur salvaguardando le esigenze di flessibilità connesse alla specificità della materia (anche sotto il profilo degli investimenti): un simile intervento consentirebbe non solo di stimolare una maggiore concorrenza tra gli operatori (a vantaggio degli stessi cittadini-utenti), ma anche di favorire l’attivazione di processi di adeguata valorizzazione (non solo economica) delle risorse naturali su cui incidono le concessioni. Si tratta di un profilo che – a prescindere dall’interessamento di Bruxelles – dovrebbe di per sé imporre l’immediata ricerca, da parte del legislatore, di un adeguato livello di contemperamento tra le ragioni economiche delle imprese e la tutela dei molteplici interessi pubblici sottesi ad una regolazione trasparente ed efficiente delle concessioni in esame.

 

Bibliografia essenziale

Boscolo, E., Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, in Urb. app., 2016, 1217 ss.; Cassese, S., Concessione di beni pubblici e «diritto di insistenza», in Giorn. dir. amm., 2003, 355 ss.; Clarich, M., Autorizzazioni e concessioni: presidi dell’interesse pubblico o barriere all’accesso al mercato, in Dir. econ., 2015, 9 ss.; D’Alberti, M., Le concessioni come proprietà pubblica. Prospettive di riforma e Id., Per la riforma e la valorizzazione delle concessioni, in Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, a cura di U. Mattei, E. Reviglio e S. Rodotà, Bologna, 2007, 285 ss.; De Benedetto, M. (a cura di), Spiagge in cerca di regole. Studio d’impatto sulle concessioni balneari, Bologna, 2011; Giannini, M.S., Diritto pubblico dell'economia, Bologna, 1977, 24 ss.; Id., I beni pubblici, Roma, 1963; Lami, G.-Colomba, C.A.N.-Villamena, S., Le concessioni demaniali marittime, tra passato presente e futuro, Padova, 2010.

 

 

Pubblicato il 20/12/2019

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