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Il Project financing

di Arturo Cancrini

Tra le principali novità del terzo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici.
1. Premessa. Natura e caratteristiche del D.Lgs. n. 152/2008.
Come è noto, il d.legisl. n. 152/2008 nasce «in limine» costituzionale: infatti, l’interpretazione data dall’Esecutivo e confermata anche dal Consiglio di Stato in sede consultiva lo scorso luglio, si muove lungo la tesi per cui sarebbe legittimo l’esercizio della delega della Legge quadro n. 62/2005 (art. 25) anche nella normazione avviata prima dello scadere dei due anni delegati (30 giugno 2008).  
Al di là delle questioni costituzionali, per le quali e sulla cui correttezza comunque si potrebbe discutere, le principali novità operate dal c.d. III Decreto correttivo possono essere riassunte in una serie di interventi modificativi della precedente disciplina per lo più sollecitati dalla Commissione UE e dalla giurisprudenza comunitaria. Tali interventi non consentono di leggere nel decreto un filo conduttore, trattandosi di specifiche modifiche di singoli istituti. Tra le principali novità operate dal III Correttivo, si possono segnalare le seguenti:
1)  Art. 37, comma 11: lavori specialistici: se nell’oggetto dell’appalto rientrano opere di rilevante complessità tecnica, e se una di tali opere superi il 15% dell’importo totale del lavori, è esperibile il subappalto ex art. 118, c. 2 terzo periodo – limite al 30% e si lascia al regolamento ex art. 5 del Codice il compito di definire l’elenco delle opere. Pertanto, in forza del III Decreto correttivo per le categorie specialistiche (con il tetto minimo già previsto nella vecchia formulazione pari al 15%) è possibile il subappalto, invece dell’obbligatorietà di costituzione dell’ATI verticale (che era prevista nella vecchia disciplina); è sancito, in coerenza con l’art. 118 del Codice, il limite al subappalto del 30% dell’importo dell’opera stessa, evitando così l’aggiudicazione ad imprese che non rivestano qualifiche specialistiche e che poi affiderebbero in toto mediate il subappalto le stesse lavorazioni richieste dal bando.
2) Avvalimento: art. 49: in coerenza con quanto indicato dalla Commissione U.E. nella lettera di messa in mora del 1° febbraio 2008, è stato abrogato il comma 7 (limitazioni che il bando poteva prevedere) ed è stata operata la riformulazione del comma 6; in tale ultima ipotesi, per il lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, salvo che il bando preveda l’avvalimento di più ausiliarie e il divieto comunque di utilizzo frazionato per il singolo concorrente dei singoli requisiti.
 3) Art. 79: nell’elenco delle informazioni d’ufficio, è stata inserita al comma 5 la lett. b-bis): bisognerà comunicare la decisione di non aggiudicare l’appalto, cioè i motivi per cui non s’è aggiudicato.
 4) Art. 83: è soppresso il terzo periodo del comma 4, e quindi è stata abrogata la previsione cioè secondo cui la commissione prima dell’apertura delle buste fissa i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire il punteggio.
5) Art. 6, comma 10: è stato formalmente positivizzato il casellario informativo anche per servizi e forniture. Già l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici aveva emanato la Determinazione n. 1/2008 nella quale aveva già dettato la disciplina in materia.
6) Dall’art. 38, lett. m-bis) non v’è più l’indicazione “da parte dell’autorità”; dunque, si parla di decadenza anche per ritiro da parte delle SOA.
7) Art. 40, comm 9-ter, nuovo periodo: obbligo per le SOA di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di verifica del possesso dei requisiti e l’esito.
8) Lavori in economia: eliminazione del tetto dei 100 mila euro per le manutenzioni, che saranno alzate a 200 mila euro.
 9) I bandi dovranno tenere conto di nuovo tetti per l’esclusione automatica: sotto soglia la discrezionalità (che prevedeva la possibilità - se previsto nel bando - di escludere automaticamente le offerte anomale) è ora limitata: per i lavori l’esclusione automatica è ammessa solo per importi inferiori a 1 milione di euro (a 100 mila euro per servizi e forniture). Comunque, il numero dei candidati minimo sale da cinque a dieci. 
10) Fra le cause di esclusione ex art. 38 del Codice è stata inserita la previsione che anche per il subappaltatore vige il divieto per un anno di partecipare e di stipulare i contratti d’appalti pubblici nel caso di false dichiarazioni (cfr. A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al Codice dei contratti pubblici, V edizione, IGOP, Roma, 2008).

2. Aspetti giuridici rilevanti del nuovo Project financing.
All’interno delle modifiche operate dal D.Lgs. n. 152/08, la principale appare senza dubbio la novella della disciplina dell’istituto del project financing (per la dottrina sul project financing, confronta in particolare: Baldi, De Marzo, Il project financing nei lavori pubblici, Ipsoa, Milano 2001; Cianflone, Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè, 2003; Mazzone, Loria, Manuale di diritto dei lavori pubblici, Jandi Sapi, Roma, II edizione, 2005; Gatti S., Manuale del project finance, Bancaria ed., Roma 1999; Monti E., Manuale di finanza per l’impresa, UTET, Torino 1998; Chiti M.P., Il partenariato pubblico-privato, profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione, Bononia University Press, Bologna 2005; Lugaresi, Concessione di costruzione e gestione e e project financing: problemi applicativi nella scelta del promotore e del concessionario, in Riv. Trim. Appalti, 2001, pp. 648 e ss.; Cerulli A., L’utilizzo degli strumenti finanziari per la realizzazione di opere pubbliche. Il confronto tra il project financing ed il leasing immobiliare, 2001, in www.analisiaziendale.it.; Picozza, La finanza di progetto nel sistema dell’attività contrattuale privata e pubblica, in Consiglio di Stato, II, 2002; Cancrini, Piselli, Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici, op. cit.).
Come noto, attraverso il meccanismo del project la PA riesce a fornire un servizio alla collettività senza dover sostenere i relativi oneri economici; tale istituto è, infatti, connotato dalla presenza, totalmente o parzialmente, di capitali privati per il finanziamento di quelle opere pubbliche che abbiano il requisito della redditività (c.d. opere calde); il recupero del capitale privato investito avviene poi in fase gestionale, mediante un corrispettivo derivante dall’erogazione dei servizi pubblici connessi all’opera pubblica costruita.
Occorre innanzitutto precisare che con l’intervento del D.Lgs. n. 113/07, la disciplina del Promotore finanziario era stata modificata rispetto a quella contenuta negli artt. che andavano dal 37bis al 37nonies della Legge Merloni. Significativa, a tal proprosito, è stata l’abolizione ad opera del c.d. II Correttivo del c.d. diritto di prelazione in capo al promotore il quale, nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 155 ( è l’abrogato art. 37quater), poteva adeguare la propria offerta a quella migliore presentata dai concorrenti e con ciò acquisire comunque la concessione.
Ma ancora più importante è precisare da subito che il D.Lgs. n. 152/08 ha reinserito il diritto di prelazione, così contravvenendo agli indirizzi comunitari, in forza dei quali già era stata avviata nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione.
Negli ultimi anni si è avuto un intenso sviluppo normativo soprattutto in materia di opere pubbliche e di project financing in particolare; le novità legislative introdotte hanno consentito infatti di realizzare opere pubbliche senza che l’ente appaltante dovesse sostenerne gli oneri, permettendo in questo modo di superare in molti casi le difficoltà di ordine economico e finanziario in cui spesso versavano e versano gli enti pubblici.
Per chiarezza espositiva si rappresenta che la normativa di riferimento che regolava l’istituto della finanza di progetto era quella dettata dall’art.153 all’art. 160 del Codice (sono gli artt. 37bis, ter, quater, quinquies, sexies, septies, octies, nonies della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i.), nonché dagli articoli 84, 85, 86, 87, 98 e 99 del d.P.R. n. 554/99, in quanto ancora applicabile.
Attualmente, dopo l’entrata in vigore del III Correttivo la materia del project è contenuta nell’art. 153 e gli artt. 154 e 155 sono stati abrogati.
 La superata disciplina si articolava essenzialmente nel seguente modo:
1)  La prima fase che contraddistingueva il project financing era quella che può essere definita fase “ideativa”; durante tale fase i soggetti promotori presentavano alle amministrazioni aggiudicatici proposte di lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione dell’ente (art. 128 Codice; è l’abrogato art. 14 della L.n.109/94), da realizzare in regime di concessione, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi.         Per poter essere prese in considerazione, le proposte dovevano essere corredate da una serie di documentazione (ad esempio, uno studio di fattibilità, che sia in sintonia con quello che l’amministrazione ha predisposto per l’inserimento nel programma triennale; un progetto preliminare; una bozza di convenzione; un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, ecc.).  La capacità del promotore e (se diverso) del concessionario andava valutata secondo tutti gli aspetti in cui si estrinseca la sua attività (ad esempio, di finanziamento).
2) I soggetti “promotori” potevano presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte di lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti negli strumenti di programmazione dell’ente, da realizzare in regime di concessione . Il nuovo testo del Codice prevedeva la possibilità di presentare proposte di project financing entro l’unico termine di 180 giorni dalla pubblicazione dell’avviso indicativo di cui al comma 3. Il duplice termine di scadenza sulla presentazione delle proposte da parte dei promotori, era da correlarsi con gli obblighi anche di pubblicità, posti a carico delle amministrazioni. In particolare, dalla data di redazione dei programmi di realizzazione di lavori pubblici decorreva il termine di 90 giorni per pubblicizzare l’esistenza di interventi da realizzare con l’utilizzo di capitali privati. L’avviso doveva essere affisso presso le sedi dell’amministrazione per almeno 60 giorni consecutivi e, se istituito, va pubblicato sul sito informatico di cui all’art. 66, comma 7 e sul profilo del committente ( l’art. 37-bis prevedeva la pubblicazione sul sito individuato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 24 della l. 24 novembre 2000,n. 340, e se istituito sul sito della stessa stazione appaltante). Un termine invece di quindici giorni, decorrente dalla ricezione delle proposte, era stato introdotto per la nomina del responsabile del procedimento e relativa comunicazione al promotore, nonché per la verifica della completezza della documentazione prodotta ed eventuale correlata richiesta di integrazione della stessa. Inoltre, dalla pronuncia sulla fattibilità del progetto doveva seguire un ulteriore termine di tre mesi per la successiva pubblicazione del bando e, quindi, per l’indizione della gara. 
3) Come già accennato precedentemente, entro 90 giorni dall’avvenuto inserimento nei programmi triennali o negli strumenti di programmazione adottati dalle amministrazioni, gli interventi realizzabili con capitali privati erano pubblicizzati mediante un avviso indicativo, nel rispetto delle modalità previste dal Codice.
Altra novità rilevante era già costituita dalla possibilità per i soggetti promotori di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte di intervento anche nell’ambito della fase di programmazione dei lavori pubblici, ed in particolare di pianificazione del programma triennale delle attività di realizzazione di lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali. Infine, si può dire che nell’arco di quattro mesi, che decorrevano decorrere dalla ricezione della proposta del promotore, la proposta presentata dal promotore era valutata dall’amministrazione. A questo punto, se la proposta era stata positivamente valutata, si dava avvio alla fase di selezione e affidamento in concessione.
4) La procedura d’affidamento della concessione prevedeva lo sviluppo in due fasi di gara; infatti, l’art. 155 (che era l’abrogato art.37 quater) stabiliva che entro tre mesi dalla pronuncia di cui all’art. 154 (l’abrogato art. 37 ter) di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne avessero individuate alcune di pubblico interesse, applicavano le disposizioni di cui al DPR n. 327/2001 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” e, procedevano per ogni proposta individuata:
a)         ad indire un gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 
b)          ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a).
A seguito dell’esperimento della procedura venivano individuati i soggetti con le due migliori offerte, che successivamente erano posti a confronto con il promotore. Individuati i concorrenti, si procedeva ad esperire un’ulteriore procedura di gara, ristretta questa volta ai due migliori offerenti ed al soggetto promotore; la proposta del promotore era per lo stesso vincolante, qualora non vi fossero state altre offerte nella gara. La stessa era garantita dalla cauzione provvisoria e da un’ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo (non superiore al 2,5% dell’importo dell’investimento, calcolato sulla base del piano economico-finanziario) “da versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’indizione del bando di gara”; medesima cauzione è presentata anche dagli altri soggetti partecipanti alla gara.
Nel caso in cui nella procedura negoziata, il promotore non risultava aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta aveva il diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo del 2,5% del valore dell’investimento.
Nel caso in cui nella procedura negoziata il promotore fosse risultato aggiudicatario, lo stesso era tenuto a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che avevano partecipato alla procedura una somma pari all’importo del 2,5% del valore dell’investimento.
Il III Correttivo detta, infine, la disciplina transitoria: la nuova disciplina si applica per le procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del III Correttivo; il termine di sei mesi decorre dalla data di approvazione del programma triennale 2009-2011.
L’attuale disciplina sul projectoperata dal III Decreto correttivo è del tutto innovativa e presenta solo alcuni aspetti simili alla precedente procedura.
A seguito della predetta modifica, per i lavori suscettibili di realizzazione mediante project financing risulta inapplicabile la regola generale (di cui all’art. 128, co. 6), secondo cui nessuna opera può essere inserita nell’elenco annuale se non è corredata del progetto preliminare, dato che l’inserimento di opere attuate attraverso la finanza di progetto può avvenire anche senza progetto preliminare, essendo sufficiente lo studio di fattibilità.
Sotto un profilo più generale l’espressione project financing non indica più una procedura di affidamento, ma un risultato (la realizzazione di opere pubbliche con il concorso di capitali privati), che può essere raggiunto, oggi, con molteplici procedure.
Infatti, nella nuova disciplina è prevista una pluralità di procedure finalizzate a stimolare il concorso di capitali privati alla realizzazione di opere pubbliche (sulla quale cfr. Pluchino, C., Project financing e general contractor, Dike giuridica Editore, Roma, 2008).
Innanzitutto i requisiti e le garanzie richiesti al promotore sono rispettivamente e sin dalla presentazione della proposta i requisiti del concessionario – dalla norma la deroga è per la terza procedura, fuori dalla programmazione -, e in aggiunta alla cauzione definitiva è ora prevista la garanzia per le penali dovute ad inadempimenti degli obblighi con decorrenza dall’inizio della gestione delle lavorazioni d’opera. Tale garanzia è fissata al 10% del costo annuale operativo dell’esercizio.   
Lo schema dei tre sistemi è il seguente. Se nella vecchia disciplina si potevano individuare tre fasi del project, nel terzo decreto sono invece previsti tre sistemi alternativi e paralleli (Per un primo esame, cfr. Giustiniani, M., Dal 17 ottobre la riforma del project financing. Alla P.A. la scelta sulla doppia via, in Edilizia e territorio, n. 39/08, 6 e ss.; sul tema, l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ha emanato la Determinazione n. 1 del 14/01/2009 Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. «terzo correttivo» - D. legisl. 11 settembre 2008, n. 152. Da ultimo l’Autorità ha emanato le Determinazioni n. 3 e n. 4 del 2009, aventi ad oggetto le Linee guida per l’utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la redazione dei documenti di gara nelle procedure ex art. 153).

a) Il primo sistema (commi 1-14 dell’art. 153, nuova formulazione) consiste nell’individuazione del concessionario mediante unica gara; la P.A. pubblica il bando e pone a base lo studio di fattibilità. Le offerte, come nella precedente disciplina, hanno il progetto preliminare e il piano economico asseverato da banca.
Dopo la gara l’amministrazione nomina il promotore mediante il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e approva il preliminare offerto. Se si presentasse la necessità di modifiche progettuali ai fini dell’approvazione, spetta al promotore operare le variazioni indicate. In tal caso, solo successivamente il promotore può stipulare il contratto di affidamento della concessione; se invece non accetta le modifiche, la concessione è aggiudicata mediante scorrimento della graduatoria, alle stesse condizioni presentate dal promotore iniziale; rimane fermo che in quest’ultima ipotesi al promotore rimarrebbe il titolo per ricevere il pagamento dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta. La correlativa obbligazione è prevista a carico dell’aggiudicatario.
Dunque, in sintesi: la nuova procedura prevede l’indizione di un’unica gara per l’affidamento di una concessione, con le modalità di cui all’art. 66 o 122 (secondo l’importo dei lavori).
A base di gara viene posto lo studio di fattibilità ed il promotore viene individuato attraverso il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ove risultassero necessarie modifiche al progetto preliminare presentato dal concorrente, esse spetteranno al promotore.
Si tratta, pertanto, di una concessione ove la progettazione risulta integralmente affidata al concessionario: quest’ultimo, infatti, dovrà provvedere non solo alla progettazione definitiva ed esecutiva, ma anche a quella preliminare. Ove si utilizzi tale procedura, la concessione non potrà, però, essere stipulata con il promotore prescelto se non dopo l’approvazione del progetto preliminare e l’accettazione da parte del promotore delle eventuali modifiche da apportare al progetto preliminare.
 
b) La seconda procedura alternativa è prevista dal comma 15 dell’art. 153 del Codice. Essa può essere definita “doppia gara”, infatti con essa, l’amministrazione mediante una procedura selettiva individua il promotore da cui avere il progetto preliminare; con altra distinta procedura individua l’affidatario del concessionario. È qui è di nuovo affiorata la previsione positiva secondo cui spetta al promotore la prelazione promotore (mentre, del tutto illogicamente e asimmetricamente, il legislatore ha abrogato la prelazione per il promotore nelle opere di urbanizzazione a scomputo sopra-soglia, e lasciato la gara informale a cinque per quelle sotto-soglia). Dopo la prima gara si approva il progetto offerto dal promotore, che viene posto a base della seconda gara. Il promotore ha, dunque, diritto ad essere preferito al miglior offerente individuato nella seconda gara, nel caso in cui il primo intenda adeguare la propria offerta a quella risultata più vantaggiosa.
In particolare, quindi, la seconda procedura, articolata in due gare, si caratterizza per la previsione del diritto di prelazione e si svolge come segue:
a) l’amministrazione pubblica un bando precisando che la procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, bensì l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente, ove il promotore intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) successivamente l’amministrazione provvede all’approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lett. c) dell’art 153;
c) viene, dunque, bandita una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo mentre ove, al contrario, siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara, quest’ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell’amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
e) ove il promotore non adegui nel termine indicato la propria proposta a quella del miglior offerente individuato in gara, quest’ultimo è aggiudicatario del contratto e l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell’aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo (art. 153, comma 15).
 
c) La terza procedura presenta un carattere residuale e, come novità di rilievo, consente di presentare le proposte anche fuori dalla programmazione; infatti il comma 16 della nuova formulazione dell’art. 153 del Codice stabilisce che tale iter è attivato su iniziativa del soggetto privato per i lavori per i quali le amministrazioni aggiudicatrici non abbiano però pubblicato i bandi nei sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale del LL.PP. Decorso tale termine, i privati presentato progetto preliminare nei successivi quattro mesi; la P.A. pubblica un avviso con i criteri ai fini della valutazione; valuta le proposte e le altre eventualmente pervenute nei sei mesi dalla pubblicazione dell’avviso. Poi l’amministrazione interessata individua le proposte di pubblico interesse, per le quali può indire diverse procedure selettive: dialogo competitivo; concessione ex art. 143; ovvero procedura selettiva descritta nel comma 15 dello stesso art. 153, e quindi logicamente con il diritto di prelazione a favore del promotore.
In conclusione, si può evidenziare che il terzo tipo di procedura è stato disegnato, invece, al fine di far fronte alla possibile inerzia delle amministrazioni nel pubblicare i bandi per l’affidamento della concessione e riveste un carattere residuale.
In tale ipotesi, viene previsto che, in relazione a ciascun lavoro inserito nell’elenco annuale, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dall’approvazione dello stesso elenco, i soggetti in possesso dei requisiti possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuto dell’offerta di cui al comma 9.
L’amministrazione aggiudicatrice provvede, quindi, a pubblicare un avviso con le modalità di cui all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 (a seconda dell’importo dei lavori), contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte.
Le eventuali proposte rielaborate e le nuove proposte sono presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla scadenza di detto termine e, quindi, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo poi in via alternativa a:
a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui all’art. 58, comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta (ove il promotore che non risulti aggiudicatario ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute);
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato, bandire una concessione ai sensi dell’art. 143, ponendo lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;
c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lett. c), d), e), f), ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore (art. 153, comma 16).
Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta non partecipa alle gare suddette, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di cui all’art. 75.
Nel caso di ricorso alla procedura di cui al comma 15, qualora il promotore non risulti aggiudicatario potrà far valere il diritto di prelazione suesposto.
Infine i commi 19 e ss. dell’art. 153 disciplinano l’ipotesi in cui il lavoro pubblico non sia stato inserito neanche negli strumenti di programmazione (triennale e non).
            L’autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, con la determinazione n. 1 del 14 gennaio 2009, ha elaborato le linee guida per il project financing alla luce delle importanti innovazioni operate dal III Decreto correttivo.
Oltre agli aspetti fondamentali che riguardano l’immodificabilità del progetto del vincitore nell’ipotesi di gara unica e la prelazione che, come detto nell’ipotesi di doppia gara, rimane in capo al promotore, si segnalano inoltre i seguenti profili:
a) il primo paragrafo della determinazione 1/09 tratta del regime transitorio: viene chiarito che, in base all'articolo 1, comma 2 del D.Lgs. n. 152/08 le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi sono stati pubblicati prima del 17 ottobre 2008 e per le quali i relativi studi di fattibilità siano stati già inseriti in programmazione e nell'elenco annuale. Per gli avvisi di sollecitazione delle proposte private già pubblicati alla data del 17 ottobre 2008, anche se non sono ancora arrivate le offerte da parte dei concorrenti privati, continua ad applicarsi la disciplina precedente al III Correttivo.
b) Interpretazione della nuova norma sul "subentro". In particolare, con l’art. 159 di nuova formulazione viene introdotta una previsione maggiormente flessibile: non viene infatti stabilito in generale il termine per l’indicazione del soggetto subentrante da parte degli enti finanziatori, bensì viene stabilito che l’individuazione deve avvenire entro il termine fissato nel contratto o, in mancanza, assegnato dall’amministrazione nella comunicazione scritta agli enti. In riferimento al subentro, il III Correttivo aveva introdotto una norma transitoria nell’art. 253, lettera vv) in cui era affermato che la definizione delle modalità di subentro è rimessa all’autonomia negoziale delle parti in attesa dell’emanazione di un decreto ministeriale (previsto già nell’art. 159 Codice). L’Autorità interpreta le due disposizioni richiamate nella determinazione 1/09 affermando che, anche ove il contratto di concessione risultasse già stipulato al momento dall’entrata in vigore del III Decreto Correttivo (17/10/08), le parti avrebbero comunque la facoltà di prevedere le modalità di attuazione del subentro, stabilendo un termine diverso dai 90 giorni che era stabilito nella precedente formulazione dell’art. 159 del Codice.
c) L’art. 160 del Codice, così come modificato dal D.Lgs. n. 152/08, ha stabilito – senza indicare i termini temporali per il regime transitorio - che i soggetti che finanziano la realizzazione dei lavori pubblici hanno il privilegio di cui all’art. 2745 c.c. non solo sui beni mobili del concessionario, bensì pure su quelli delle società di progetto concessionarie. La determina n. 1/09 circa i tempi per l’applicazione di tale nuova previsione, indica che, in caso di costituzione di una società di progetto, il privilegio dei finanziatori sia da ritenersi esteso anche ai beni mobili della società di progetto pur nel caso di rapporti instauratisi prima dell’entrata in vigore del III Correttivo.
d) La nuova disciplina prevede l'obbligo per le amministrazioni di valutare le proposte dei privati entro sei mesi. Tale termine viene definito dall'Autorità come "sollecitatorio", ma in relazione a quanto disposto dall'articolo 2 della legge 241/90 sul procedimento amministrativo le linee guida affermano che: "appare sussistente un obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso" dal momento che esiste una "istanza privata" da valutare. La determina 1/09 riconosce che anche che nel caso in cui siano presentati dai privati più studi di fattibilità, essi dovranno essere valutati utilizzando metodologie "multicriteri o multi obiettivi" come previsto dall'articolo 15, comma 12 del DPR n. 554/99.
e) La determina prevede che le amministrazioni, "considerato che il concessionario dovrà sviluppare i successivi livelli di progettazione", possano stabilire di valutare, nell'ambito dell'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche la "professionalità" progettuale del concorrente. Per il termine di presentazione delle offerte, mancando una indicazione nella legge, l'Autorità richiama quelli minimi di cui agli articoli 70 e 145 del Codice e suggerisce alle amministrazioni di considerare anche la complessità dell'intervento.
f) In relazione alla doppia gara, l'Autorità, per la seconda fase (che è relativa all’offerta), indica alle amministrazioni di vietare la presentazione modifiche rilevanti al progetto presentato dal promotore prescelto, in forza del fatto che il progetto è stato già sottoposto ad approvazione.
g) La determinazione afferma che nell'asseverazione non rientra la valutazione della correttezza dei dati utilizzati per il piano economico-finanziario ed essa non costituisce un impegno per la banca al successivo finanziamento del promotore.
h) Lo studio di fattibilità, da inserire in programmazione e da porre a base di gara, deve "contenere anche tutte le informazioni essenziali per consentire l'individuazione dei requisiti dei concorrenti, nonché dei criteri di valutazione delle proposte e della loro ponderazione". Lo studio deve essere predisposto dagli uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici e il ricorso a professionalità esterne è possibile solo in caso di carenze dell'organico. Il costo di uno studio, a differenza delle progettazioni, è riferibile solo in parte all'importo dei lavori; il criterio per fissare il corrispettivo dovrebbe essere basato "sul tempo necessario alla prestazione ovvero calcolato sulla base del numero di giornate-uomo necessarie per il loro espletamento, all'interno, comunque, di un range di valore proporzionale all'importo di investimento".
 
3. cenni ai problemi di compatibilità tra diritto di prelazione e ordinamento comunitario.
E’ ormai noto che il D.Lgs. n. 152/08, seppur nella variata disciplina del project, ha reintrodotto il c.d. diritto di prelazione in favore del promotore, ossia il diritto per quest’ultimo di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente, aggiudicandosi in tal caso la concessione.
Prima di giungere alla attuale previsione normativa che favorisce nuovamente la prelazione (già prevista nella prima stesura del Codice nel 1° luglio 2006, in seguito abrogata dal II Correttivo, dal 1° agosto 2007), la Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato aveva in due momenti espresso il proprio parere contrario al diritto di cui si discute. In particolare, con parere reso sulla bozza di quello che sarebbe poi divenuto il D.legisl. n. 113/07 (Parere n. 1750 del 6.6.2007), aveva già «caldeggiato» l’abrogazione del diritto di prelazione, rilevando che essa «..anche sul piano sostanziale è inopportuna perché rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante istituto». Del resto, anche l’VIII Commissione Ambiente, Territorio, Lavori Pubblici della Camera dei Deputati aveva espresso nel luglio 2007 (per il II Correttivo) parere favorevole per l’abrogazione del diritto di prelazione. Tale Commissione, “esaminato lo schema di decreto legislativo concernente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, (…) ha quindi espresso “parere favorevole, con le seguenti condizioni: (…)
j) anche in considerazione dell'esplicito richiamo contenuto nel parere del Consiglio di Stato, siano apportate le necessarie modifiche alla disciplina del project financing, al fine di superare i rilievi mossi dalla Commissione europea (causa C-412/04), eliminando in particolare la previsione - contenuta negli ultimi due periodi dell'articolo 154, comma 1, del codice - del diritto di prelazione a favore del promotore, nel caso di adeguamento della relativa proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente, e, conseguentemente, sopprimendo la previsione, contenuta nell'articolo 153, comma 3, ultimo periodo, del codice, secondo la quale l'avviso deve indicare espressamente la sussistenza di tale diritto”; (…)
e con le seguenti osservazioni:
“16) come già evidenziato nel parere reso dalla VIII Commissione in occasione dell'esame dello schema del primo decreto correttivo, si raccomanda al Governo di apportare opportune modifiche alla normativa in tema di appalti di lavori pubblici in relazione alle ulteriori questioni problematiche aperte in sede di contenzioso comunitario, con specifico riferimento alla procedura di infrazione che oppone, per talune delle disposizioni introdotte con la legge n. 166 del 2002 (in parte già modificate dal codice stesso), la Commissione europea all'Italia - e che è già in fase avanzata di contenzioso innanzi alla Corte di giustizia europea - nel cui ambito sono state sollevate precise questioni, oltre che in relazione al diritto di prelazione in favore del promotore, anche per la materia dei contratti misti, della realizzazione a scomputo dei lavori di urbanizzazione, dell'affidamento della «direzione lavori» e del collaudo”.
In sèguito, la medesima Sezione Consultiva nel luglio 2008 (Con il parere n. 2357 del 14.7.2008 - Sezione Consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, reso sullo schema di Decreto Legislativo di modifica del D.legisl. n. 163/06 - Decreto correttivo III-) nonostante avesse evidenziato che il diritto di prelazione non configurerebbe una violazione al principio della par condicio ma una posizione qualificata («come affermato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, il riconoscimento di un diritto di prelazione a favore del promotore, lungi dal poter essere considerato in violazione del principio di par condicio, costituisce piuttosto il formale riconoscimento dell’esistenza di una posizione oggettivamente e ragionevolmente differenziata») aveva però considerato che comunque l’istituto non è previsto nelle direttive comunitarie e per questo aveva invitato il Governo a prendere seriamente in considerazione la possibilità di sopprimerlo.Se a ciò si aggiunge che tale valutazione era stata resa su un primo schema del III Correttivo che non prevedeva il diritto di prelazione, introdotto invero solo successivamente in una ulteriore versione non sottoposta nuovamente alla valutazione della Sezione Consultiva stessa, se ne ricavano ulteriori dubbi, quanto meno in ordine alla legittimità dell’iter di approvazione del Decreto Correttivo III, peraltro già evidenziati in sede dottrinale.
            Ma, pur in presenza di queste coerenti linee interpretative rese nelle sedi di approvazione degli ultimi due decreti correttivi, il legislatore delegato ha optato per il reinserimento del diritto di prelazione. 
Appare allora chiaro che anche l’attuale prelazione contrasti con i principi comunitari. Esso, in effetti, sembra violare il principio di parità di trattamento e il principio di trasparenza, sotto un duplice profilo:
- a) perché consente al promotore di aggiudicarsi la concessione mediante il semplice adeguamento dell'offerta a quella del concorrente risultato vittorioso;
- b) perché ammette il promotore alla procedura negoziata (= seconda fase di gara) a prescindere da ogni comparazione tra la sua offerta e quelle presentate dai partecipanti nella prima fase di gara.
Non pare, quindi, che la reintroduzione del diritto di prelazione - intervenuta nell’ambito della più generale riconsiderazione dell’istituto del project financing ad opera del D.Lgs. n. 152/2008,– sia suscettibile di superare i rilievi suddetti, alimentando anzi non pochi dubbi in ordine alla piena conformità di tale istituto rispetto al diritto comunitario.
Va detto, anzi, in questo senso, che il su evidenziato comportamento ondivago e contraddittorio del nostro legislatore, che ha dapprima introdotto il diritto di prelazione, per poi sopprimerlo (con D.Lgs. n. 113/2007), per poi di nuovo reintrodurlo (con D.Lgs. n. 152/2008, seppure con taluni temperamenti, attraverso la previsione di una procedura alternativa alla gara unica bifasica, che non prevede l’applicazione del diritto di prelazione), costituisce un indice sintomatico della dubbia conformità di tale istituto rispetto al diritto comunitario.
Da ultimo va precisato, de iure condendum, che la Corte di Giustizia nel 2007 ha affermato che: «Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario. Se una siffatta applicazione conforme non è possibile, il giudice nazionale ha l’obbligo di applicare integralmente il diritto comunitario e di tutelare i diritti che quest’ultimo conferisce ai singoli, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno»(Corte di Giustizia CE, 18 dicembre 2007 - procedimento C-357/06).
            Un’ultima considerazione.
L’U.E. con procedura di infrazione n. 2007/2309 ex art. 226 TCE (avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia e comunicata con lettera di costituzione in mora C(2008)0108 del 30.01.2008), facendo riferimento al testo del d.legisl. n. 163/06 come modificato dal d.legisl. n. 113/07, aveva sottolineato che, pur se a seguito delle modifiche introdotte dal II Correttivo gli articoli 153 e 154 del Codice non prevedevano più il diritto di prelazione in favore del promotore, tuttavia le disposizioni previste dal Codice non sembravano per ciò solo eliminare tutti i problemi di compatibilità con il diritto comunitario. Infatti, il rispetto delle regole della direttiva 2004/18/CE e del principio di parità di trattamento – continuava la Commissione - non sarebbe stato garantito dalle norme del Codice, in ragione dell’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore ed il concessionario nonché dalla posizione di vantaggio di cui il promotore continuava a beneficiare, anche dopo la soppressione del diritto di prelazione. La Commissione, testualmente si è così espressa: «la Commissione rileva che le disposizioni del Codice in materia di promotore ricalcano in gran parte la disciplina della “finanza di progetto” contenuta negli articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/94 (legge quadro in materia di lavori pubblici), che è stata abrogata a seguito dell’entrata in vigore del Codice. Come noto, tali disposizioni della legge n. 109/94 hanno formato oggetto di un ricorso per inadempimento dinnanzi alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, proposto dalla Commissione contro l’Italia, e la causa è tuttora pendente (causa C-412/04). La Commissione prende atto che, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo n. 113/07, gli articoli 153 e 154 del Codice non prevedono più il diritto di prelazione in favore del promotore (ossia il diritto di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente aggiudicandosi in tal caso la concessione) che era previsto dalla precedente disciplina. Uno dei vantaggi in favore del promotore contemplati dalla disciplina contestata con il ricordato ricorso per inadempimento è stato quindi soppresso. Tuttavia, con riserva di conoscere la valutazione della Corte di Giustizia sulle disposizioni in questione, la Commissione segnala che le disposizioni previste dal Codice non sembrerebbero eliminare tutti i problemi di compatibilità con il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni che essa aveva indicato nel ricorso per inadempimento. In particolare, il rispetto delle regole della direttiva 2004/18/CE in materia di attribuzione delle concessioni di lavori e del principio di parità di trattamento non sarebbe garantito dalle suddette disposizioni del Codice, in ragione dell’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore ed il concessionario nonché dalla posizione di vantaggio di cui il promotore continua a beneficiare, anche dopo la soppressione del diritto di prelazione. Nel corso della procedura di attribuzione della concessione, infatti, il promotore non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati in quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata (fase 2 della procedura di attribuzione) nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le 2 migliori offerte nella gara precedente (fase 1), indetta sulla base della sua proposta».
A sèguito della novella correttiva operata dal D.legisl. n. 152/08, i problemi di compatibilità tra diritto di prelazione e ordinamento comunitario non sembrano di certo essere stati risolti; infatti, l’emanazione del III decreto correttivo, da un lato ha l’unico merito di aver previsto la pubblicità a livello comunitario degli avvisi, ma d’altro lato non ha posto riparo al vantaggio concesso al promotore di partecipare ad una procedura negoziata con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente, e ha anzi reintrodotto il diritto di prelazione, considerato alle stregua di un vantaggio per il promotore, per ciò solo incompatibile con il diritto comunitario, la cui soppressione era stata valutata con favore dalla Commissione Europea.

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