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Il trust nello scenario internazionale e la sua operatività in Italia alla luce dell’art. 2645-ter c.c.

 di Francesco Di Ciommo
 
1.  – Il nuovo art. 2645 ter ed il trust.
Secondo molti commentatori, l’introduzione dell’art. 2645-ter nel codice civile italiano, ad opera della legge n. 51 del 2006 (che ha convertito il d.l. omnibus, c.d. milleproroghe, 30 dicembre 2005 n. 273), andrebbe inquadrata nell’ambito di quel processo di progressiva apertura che, per andare incontro alle istanze dei privati palesate dalle prassi negoziali in voga a livello internazionale, non solo il nostro ordinamento, ma tutti gli ordinamenti giuridici dei Paesi evoluti, da alcuni decenni, stanno compiendo nei confronti dell’istituto del trust ovvero, più in generale, di istituti capaci di determinare situazioni di destinazione patrimoniale, con conseguente separazione – o addirittura segregazione – del patrimonio destinato (o finalizzato), in capo a singoli soggetti (cfr., ex multis, AA.VV., Atti di destinazione e trust, a cura di G. Vittori, Padova, 2008; AA.VV., La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, a cura di M. Bianca, Milano, 2007; AA.VV., Negozi di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, in Quaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Roma, 2007; nonché A. Morace Pinelli, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano, 2007).
In altre parole, l’art. 2645 ter costituirebbe, in ordine di tempo, solo l’ultimo tassello con cui il legislatore italiano, dopo aver introdotto varie ipotesi di destinazione e separazione patrimoniale in settori specifici, quali il diritto finanziario e il diritto societario, ha inteso puntellare il diritto civile nazionale al fine di renderlo idoneo a consentire ai consociati il perseguimento di finalità fino a poco tempo fa considerate contrarie al principio di ordine pubblico di cui all’art. 2740 c.c., ai sensi del quale, come noto: “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge” (cfr. P. Iamiceli, Unità e separazione dei patrimoni, Padova, 2003 e M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati; nonché, per due studi più datati, A. Pino, Il patrimonio separato, Padova 1950 e G. Donadio, I patrimoni separati, Bari, 1940)., Padova, 1996
La circostanza, se confermata, non avrebbe soltanto un valore storico-culturale bensì, evidentemente, si rivelerebbe gravida di importanti ricadute ermeneutiche di carattere sistematico generale, nonché idonea ad influenzare l’applicazione e gli effetti del citato art. 2645-ter e finanche, in ipotesi, ad incidere sull’operatività del trust in Italia qualora si arrivi a ritenere che la norma di recente gestazione, dettata dal nostro legislatore in materia di trascrizione degli atti c.d. di destinazione, costituisca un definitivo e pieno riconoscimento legislativo dell’operatività del controverso istituto all’interno dei confini nazionali (in proposito, si segnala il recente decreto presidenziale del Tribunale di Crotone, datato 29 settembre 2008, in Riv. del notariato, 2009, II, 481, con nota di D. Muritano e S. Bartoli). Essa, dunque, merita di essere vagliata proprio partendo da un’analisi dell’evoluzione storica dei concetti giuridici e degli istituti coinvolti nella riflessione.
 
2. – Dalla causa fiduciae al trust: cenni storici introduttivi.
Come noto, la “separazione”, la “segregazione”, nonché – per utilizzare una espressione meno selettiva e più di moda, ma senz’altro foriera di significati ulteriori – la “destinazione” patrimoniale (cfr. A. Falzea, Introduzione e considerazioni conclusive, in AA.VV., Destinazione di beni allo scopo, cit., 27), costituiscono fenomeni dalle sicure radici nella tradizione dei principali sistemi giuridici occidentali, ed in particolare del sistema di common law ed in quello di civil law.
Senza indugiare sull’argomento, in vero sin troppo battuto (R. Helmholz – R. Zimmermann, a cura di, Itinera fiduciae, Berlin, 1998), è tuttavia utile ricordare come, sotto il profilo storico, superata una primissima fase in cui la fiducia come strumento di destinazione patrimoniale operò fuori dall’ordinamento giuridico, già il diritto romano, sia di epoca classica che successiva, conobbe situazioni fiduciarie, nell’ambito delle quali venivano realizzate vere e proprie destinazioni patrimoniali e si determinavano conseguenti ipotesi di separazione patrimoniale; ed inoltre come nell’ordinamento giuridico che dopo l’anno mille si andò formando in Gran Bretagna, e che finì per costituire l’origine del common law, un posto di primissimo piano ebbe la giurisdizione di equity, nell’ambito della quale, al contrario di quanto accadeva nella giurisdizione ordinaria, trovava pieno e precipuo riconoscimento la destinazione (con conseguente separazione/segregazione) patrimoniale originata da negozi o vicende caratterizzate dalla causa fiduciae, tanto che proprio nell’ambito della giurisdizione di equity nacque il trust.
Tendenza, quella anglosassone a valorizzare la possibilità per i privati di effettuare destinazioni patrimoniali, che non fu per nulla compromessa e nemmeno influenzata da ciò che avvenne nei secoli seguenti nel vecchio continente, dove, in particolare con l’epoca dei lumi, per supportare l’affermazione dei neonati Stati moderni e cancellare l’organizzazione sociale medioevale fortemente incentrata sulla natura fiduciaria delle situazioni e dei rapporti, si avvertì il forte bisogno, da un lato, di difendere la certezza del diritto (esigenza che si tradusse nella formulazione dei dogmi, di stampo francese, dell’assolutezza del diritto di proprietà e della piena responsabilità patrimoniale del debitore) e, dall’altro, di arginare la nascita o il proliferare di patrimoni privati autonomi (da cui il disfavore verso gli enti privati manifestato dal codici ottocenteschi); bisogno a cui fece da corollario, almeno sul versante legislativo, il conseguente progressivo abbandono, o comunque il serio ridimensionamento, degli istituti giuridici atti a determinare ipotesi di separazione patrimoniale. Tanto che F. Maitland, svolgendo i primi rudimentali esercizi comparatistici, all’inizio dello scorso secolo, considerando come non potesse nemmeno immaginarsi un diritto inglese senza causa fiduciae, tanto centrale era il ruolo del trust in common law, si meravigliava dell’esistenza di altri ordinamenti giuridici nazionali, e segnatamente degli ordinamenti di civil law, in cui la fiducia, e di conseguenza la separazione/segregazione patrimoniale, non svolgeva lo stesso fondamentale ruolo.
Dunque, riepilogando: 1) il concetto di destinazione patrimoniale, e con questo il concetto di separazione/segregazione patrimoniale, non è estraneo alla tradizione giuridica occidentale (cfr. P. Fedele, Patrimonio, in Diz. prat. dir. piv., V, I, 1937-39, 237; Donadio, I patrimoni separati, cit.; B. Biondi, Patrimonio, in Novissimo dig. it., XII, 1965, 615; L. Bigliazzi Geri, Patrimonio autonomo e separato, in Enc. dir., XXXII, Milano, 1982, 280; e Id., A proposito di patrimonio autonomo e separato, in Rapporti giuridici e dinamiche sociali. Principi, norme, interessi emergenti, Scritti giuridici, Milano, 1998, 663; nonché V. Durante, Patrimonio, voce della Enc. giur. Treccani, XXII, 1990); 2) esso lega fin dall’origine la sua esistenza al concetto giuridico di fiducia, intesa come elemento causale in forza del quale un certo patrimonio poteva essere intestato formalmente ad un soggetto pur essendo destinato alla realizzazione di una determinata operazione e, dunque, pur non rientrando pienamente nella libera disponibilità del proprietario formale e pur essendo, in costanza di determinate circostanze, sottratto alle rivendicazioni dei creditori di questo; 3) la fiducia era figura ben conosciuta dal diritto romano classico e – tanto per fermarci, in questa fase dell’indagine, all’esperienze giuridiche a noi più prossime – la sua elaborazione e la sua pratica accompagnarono l’evoluzione degli ordinamenti sia di common law che di civil law; 4) in quest’ultima esperienza, tuttavia, nel corso dell’Ottocento la causa fiduciae, per le ragioni rapidamente già evocate, venne relegata ad un ruolo affatto marginale, al punto che autorevole dottrina italiana, nella seconda metà del XX secolo, prendendo spunto dall’art. 626 del codice civile del 1942, affermava senza incertezze che la fiducia non trova cittadinanza nel nostro ordinamento.
In verità, la giurisprudenza non ha mai seriamente seguito le suggestioni della letteratura contraria all’operatività della causa fiduciae in Italia, ma il clima legislativo e dottrinale di avversità all’istituto ha determinato una situazione disincentivante per i privati, sicché nel nostro ordinamento – così come in tutti i contesti economici e sociali di cultura giuridica civilistica, e dunque di tradizione romanistica/francese – di fatto, dall’Ottocento in avanti, non sono state praticate vere e proprie significative destinazioni patrimoniali.
La situazione cambia radicalmente solo tra gli anni Settanta ed Ottanta dello scorso secolo, allorquando il concetto di destinazione patrimoniale torna prepotente, insieme a quello di fiducia, ad imperversare anche negli ordinamenti di matrice civilistica. Ciò accade, in particolare, perché con lo sviluppo del commercio internazionale e dei mercati finanziari, il problema della destinazione e blindatura dei capitali rispetto a vicende non strettamente attinenti alla singola operazione, e più in generale il problema delle garanzie commerciali, finanziarie e bancarie, diventa centrale, non solo per i singoli operatori, ma anche per i Paesi interessati ad attirare capitali dall’estero, ovvero a mantenere i propri capitali all’interno dei confini nazionali (cfr. A. Canepa – U. Morello, Il negozio fiduciario, in I valori mobiliari, a cura di G. Alpa, Padova, 1991). Il bisogno, avvertito dapprima e soprattutto in ambienti internazionali, di strumenti giuridici più flessibili e dinamici, in grado di assicurare la soddisfazione delle esigenze di garanzia e separazione patrimoniale appena cennate, porta, nella pratica degli affari, all’affermazione spontanea e diffusa dell’istituto del trust (cfr. T. Ascarelli, L’investiment trust, in Banca, borsa, tit. cred., 1954, I, 178; nonché, per due studi di taglio internazional-privatistico e più recenti, G. Broggini, Trust e fiducia nel diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 1998, 399; e L. Contaldi, Il trust nel diritto internazionale privato, Milano, 2001).
E’ appena il caso di ricordare ulteriormente che in Italia per tutto il XX secolo si era registrata una netta avversità di matrice giurisprudenziale e dottrinale nei confronti del trust. Avversità che, con il senno del poi, ed in ragione di quanto anzidetto, possiamo ritenere giustificata più nell’ottica di una tenace difesa dei dogmi ottocenteschi su cui si era fondato il diritto civile di stampo francese, ed in definitiva la struttura stessa dei nuovi stati moderni, piuttosto che in ragione di un reale ed insuperabile contrasto tra tale istituto ed il nostro ordinamento in termini di norme o di principi.
L’attenzione e la preferenza accordate al trust dagli operatori del commercio internazionale determinò una situazione che portò in pochi lustri, da una parte all’altra del mondo, all’approvazione di legislazioni statali volte a favorire l’operatività dell’istituto all’interno dei propri confini, nonché all’elaborazione di un testo convenzionale di diritto internazionale privato che si tradusse nell’adozione, il 1° luglio 1985, della Convenzione de L’Aja “sul trust e sul suo riconoscimento”, entrata in vigore il 1° gennaio 1992 e ratificata dall’Italia con la legge n. 364 del 16 ottobre 1989 (molto discussa è la natura della Convenzione de L’Aja sul trust. In proposito, sia consentito ancora rinviare al mio La convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 ed il c.d. «trust» interno, cit.). In questo senso, si è parlato di “corsa al trust” da parte di molti Paesi come esempio di “concorrenza legislativa” tra ordinamenti, volta a produrre effetti economici e finanziari nei sistemi coinvolti, in particole attraverso l’afflusso di capitali stranieri (cfr. M. Lupoi, Riflessioni comparatistiche sui trust, in Eur. e dir. priv., 1998, 425).
Con il proliferare di legislazioni nazionali sul trust nacquero istituti che, seppure ispirati al modello tradizionale anglosassone, si differenziano da questo e tra loro a seconda delle esigenze e delle circostanze, di natura giuridica, economica e finanziaria, tenute maggiormente in considerazione dai singoli legislatori nazionali. Ed infatti, mentre in Australia, Canada, Nuova Zelanda e Stati Uniti, il trust, malgrado gli interventi legislativi, ha mantenuto le caratteristiche essenziali del trust tradizionale anglosassone, in tutti gli altri ordinamenti che in quegli anni hanno legiferato in materia l’istituto ha ricevuto connotazioni normative diversificate ed originali.
L’eterogeneità dei modelli di trust creati dalle legislazioni nazionali consentì da subito, ed ancora consente, agli operatori in grado di orientarsi sullo scenario internazionale e di muovere capitali tra un Paese e l’altro, di scegliere di volta in volta la legislazione ritenuta più efficiente nell’ottica della migliore valorizzazione e tutela degli interessi coinvolto nella singola vicenda. E’ questo un tipico esempio di rule shopping, che può o meno accompagnarsi ad ipotesi di forum shopping. Proprio per tale ragione si sostiene da più parti l’opportunità di parlare di trust al plurale, piuttosto che al singolare.
L’eterogeneità appena evidenziata, tuttavia, in seguito all’approvazione della succitata Convenzione de L’Aja dedicata al trust ed al suo riconoscimento, si tradusse in meno di dieci anni, e cioè tra la fine degli anni Ottanta e i primi anni Novanta dello scorso secolo, nell’approvazione di nuove normative nazionali in tema di trust, e ciò, tanto in Paesi che già conoscevano l’istituto e che volevano adeguarsi alla Convenzione, tanto in Paesi tradizionalmente estranei al trust.
Tale vicenda, secondo buona parte della letteratura internazionale in materia e secondo la migliore dottrina italiana che dagli anni Settanta dello scorso secolo si dedica allo studio del trust, ha determinato a livello internazionale le condizioni per l’emersione spontanea – e cioè mai espressamente codificata – di un modello di trust ulteriore e diverso, sia rispetto a quello regolato dalle singole leggi nazionali, che a quello definito (seppure con i limiti propri di una definizione di diritto internazionale privato) dalla Convenzione de L’Aja e considerato “amorfo” dalla dottrina: per l’appunto il c.d. “trust internazionale”. E cioè, un trust che, pur non discostandosi in toto dal modello tradizionale inglese, né dal diverso modello tratteggiato dalla Convenzione de L’Aja, evidenzia aspetti normativi nuovi ed originali rispetto a questi, e nel contempo si caratterizza per il fatto di poter operare sostanzialmente allo stesso modo, e cioè in forza degli stessi principi e delle stesse regole giuridiche, in almeno una trentina di ordinamenti nazionali, oltre che – ovviamente – davanti a tutte le corti arbitrali in applicazione della legge nazionale di volta in volta applicabile, quando essa sia propria di uno di tali ordinamenti.
Un dato pratico caratteristico del modello di trust internazionale – secondo alcuni assertori dell’esistenza della categoria – è attualmente costituito dalle esenzioni fiscali di cui l’istituto gode in tutti gli ordinamenti giuridici nazionali dai quali il modello stesso è alimentato, e che sono giustificate dall’estraneità economica dell’operazione oggetto del trust rispetto all’ordinamento nazionale le cui disposizioni normative disciplinano l’istituto (cfr. G. Marino, Profili fiscali del trust nelle giurisdizioni off shore, in Trusts, 2000, 521).
Per comprendere in che misura l’approvazione della Convenzione abbia avuto un ruolo importante, se non proprio determinante, in questa presunta emersione di un modello internazionale di trust, e per evidenziare da subito attraverso quali meccanismi tal ultimo istituto si emancipi dal modello tradizionale inglese, basta, a titolo esemplificativo, ricordare la vicenda delle Barbados, il cui ordinamento, che pur conosceva il trust al momento dell’adozione della Convenzione de L’Aja e lo regolava in forza di una legge del 1979, nel 1995 si dotò di una nuova legge, il Barbados International Trusts Act, sicché oggi i trust interni, o nazionali, vengono regolati dalla legge del 1979 che ricalca sostanzialmente il modello di tradizione britannica, mentre i trust internazionali subiscono l’applicazione di regole e principi affatto nuovi.
Come è stato notato, il modello di trust c.d. internazionale possiede alcune caratteristiche comparatisticamente assai significative in quanto, tra l’altro, la sua fonte è esclusivamente legislativa e si alimenta di “flussi” giuridici costanti, il modello è “aperto” ai contributi innovativi, il numero di ordinamenti che lo testimoniano è elevato (circa trenta) e nessuno fra essi può essere individuato come il primo fattore, ma tutti collaborano all’evoluzione dell’istituto.
Si dubita che in tale categoria – e cioè in quella del trust “internazionale” – possano essere ricondotti i trusts regolati da Stati con ordinamenti di matrice civilistica, in quanto questi ultimi, sebbene condividano alcune caratteristiche del modello internazionale, per altri versi si distinguono significativamente da questo. Ed in particolare, mentre tra i Paesi di common law, o caratterizzati dall’influenza di tale cultura giuridica, lo sviluppo dell’istituto, come anticipato, è segnato dal continuo scambio di flussi giuridici da un ordinamento all’altro, con conseguente sostanziale condivisione dei principi e delle regole formulati a livello legislativo o individuati sul piano giurisprudenziale (al fine di cogliere le tracce di questa circolazione, v. A. Underhill – D.J. Hayton, Law relating to Trusts and Trustees, Londra-Dublino-Edimburgo, 2003; e P.H. Pettit, Equity and the Law of trusts, Londra-Dublino-Edimburgo, 1993. Nella nostra letteratura, v., tra gli altri, A. Busato, La figura del trust negli ordinamenti di common law e di diritto continentale, in Riv. dir. civ., 1992, II, 309), nei Paesi di civil law, e comunque nei Paesi estranei all’influenza diretta della cultura giuridica di common law, non si verifica tale interscambio sicché l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale dell’istituto rimane fortemente connotata da tratti nazionali che differenziano anche significamene il trust di un Paese da quello di un altro.
In realtà, gli ordinamenti (in tutto una trentina) che la dottrina individua come fonti del modello di trust internazionale non sono tutti di common law: Malta non ha un ordinamento di common law; le Seychelles hanno mantenuto sicure radici nell’esperienza codicistica francese; nelle Mauritius vige il Code Napoleon integrato, soprattutto in campo commerciale, da regole di ispirazione angloamericana; ed infine Guernsey e Jersey continuano ad avere perduranti legami con la tradizione giuridica normanna, il diritto comune europeo e il diritto francese. Tuttavia, in tutti questi Paesi l’influenza dell’esperienza e della cultura di common law è, quantomeno in materia di trust, incontestabile. Tale influenza si manifesta principalmente nella condivisione dei principi e dei valori che sono alla base della giurisdizione inglese di Equity; e ciò anche se fuori dalla Gran Bretagna non esiste una giurisdizione esclusiva di Equity Tanto che, ad esempio, e per intenderci, i precedenti giudiziari di Bermuda, Jersey o Malta sono ovunque considerati di primaria importanza in quanto espressione di un comune sentire che, attraverso pronunce di carattere equitativo, nel senso romanistico della parola, mantiene moderno ed efficiente il modello che abbiamo definito di trust internazionale. In questo senso, appena sopra, si faceva riferimento ai “flussi giuridici costanti” tra diversi ordinamenti nazionali .
 
3. –  Tratti salienti del c.d. trust internazionale e dubbi sull’esistenza di un modello di trust internazionale.
Secondo i sostenitori dell’esistenza e dell’utilità della categoria, i principi più importanti e le più significative regole di diritto che contraddistinguerebbero il modello di trust internazionale possono essere evinti dall’osservazione delle leggi nazionali degli ordinamenti statali (in tutto una trentina, in particolare, Anguilla, Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Bermuda, British Virgin Islands, Cayman Islands, Cipro, Cook Islands, Dominica, Gibilterra, Grenada, Guernsey, Hong Kong, Jersey, Labuan, Malta, Marshall Inslands, Man, Mauritius, Montserrat, Nauru, Nevis, Sant Vincent and the Grenadines, Seychelles, Vanuatu, Western Samoa) che alimentano il modello.
Tale osservazione, tuttavia, se condotta con attenzione, riserva, a parere di chi scrive, sorprese non da poco sulle quali giova soffermarsi. Sorprese che, addirittura, potrebbero far dubitare, sia sotto il profilo scientifico che pratico e pragmatico, dell’esistenza stessa del modello di trust definito internazionale, a tutto vantaggio del modello convenzionale che poco fa si è definito, seguendo la migliore dottrina, “amorfo”.
Movendo la nostra indagine in questa prospettiva, e cioè volendo, seppure per sommi capi, provare a definire i tratti normativi salienti del modello di trust c.d. internazionale, giova per prima cosa evidenziare che, mentre in common law per trust, quantomeno nella sua struttura più semplice, si intende un’operazione caratterizzata dal trasferimento della proprietà di un certo patrimonio da un soggetto (settlor) ad un altro (trustee) nell’interesse di un beneficiario (beneficiary) o per la realizzazione di un certo scopo, con la conseguente segregazione di tale patrimonio, per tutta la durata del trust, rispetto alle vicende tanto del settlor, quanto del trustee e del beneficiary (cfr. W.F. Fratcher, Trust, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VI, ch. 11; nonché A.W. Scott – W.F. Flatcher, The Law of Trust, Boston-Toronto-Londra, 1989), nel modello internazionale la definizione dell’istituto è molto meno rigorosa, sicché i contorni dell’istituto risultano molto più sfumati.
Per intenderci, non è che nel modello tradizionale inglese si abbia un’unica tipologia di trust, tutt’altro. Ed infatti, accanto ai c.d. express trust, e cioè trust espressamente costituiti per atto dispositivo di privati non soggetto ad oneri di forma, vi sono i c.d. implied trust, i c.d. constructive trust ed i c.d. resulting trust. Le tre categorie, per quel che ci interessa in questo momento, possono essere in qualche modo inquadrate unitariamente in quanto basate non già sulla disposizione espressa di un soggetto, bensì sulla valutazione legale che l’ordinamento stesso da di un certo fatto o di una certa situazione.
Nel modello internazionale, come si diceva, i contorni dell’istituto appaiono più sfumati. Ciò dipende principalmente dall’esigenza – avvertita nei diversi ordinamenti nazionali che hanno partecipato, nella misura e con le modalità sopra riferite, all’emersione spontanea del trust internazionale e che oggi alimentano l’evoluzione dell’istituto – di rendere i principi, la struttura e gli effetti del trust operativi anche in sistemi e contesti giuridici non propriamente di common law e nel più gran numero possibile di Paesi, oltre che dall’interesse a rispondere ai bisogni sempre nuovi della pratica degli affari del commercio internazionale.
Nel modello c.d. internazionale può sinteticamente dirsi che si finisce per considerare trust ogni ipotesi di sottoposizione dei beni del settlor sotto il controllo del trustee nell’interesse di terzi o per il perseguimento di determinati scopi.
Di tanto tiene conto ed in questa prospettiva muove espressamente la Convenzione de L’Aja del 1985, la quale all’art. 2 riferisce espressamente il concetto di trust, o meglio afferma l’applicabilità della convenzione stessa, ad ogni operazione nella quale, pur mancando un negozio di trasferimento del trust found dal settlor al trustee, il patrimonio sia posto “sotto il controllo del trustee”. Questo il testo ufficiale, nella versione inglese, dell’art. 2: “the term «trust» refers to the legal relationship created inter vivos or on death by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose”.
Per la Convenzione, dunque, il trust è una “legal relationship” che, come detto, non si basa necessariamente sul trasferimento della proprietà, bensì sulla sottoposizione del patrimonio al controllo del trustee, e che si differenzia dal modello tradizionale inglese anche perché non contempla i trust c.d. implied, constructive e resulting, visto che questi ultimi – come pure ho già detto – non sono “created by a person, the settlor”, bensì sorgono sulla base di una valutazione legale di un fatto o di una situazione effettuata dall’ordinamento giuridico stesso.
L’approccio convenzionale è stato seguito alla lettera in alcuni ordinamenti, come ad esempio Bermuda e Barbados, mentre altri ordinamenti, come le British Virgin Islands, pur recependo la definizione convenzionale di trust, per non rivoluzionare completamente la propria esperienza in termini di trust allontanandosi eccessivamente dal modello tradizionale britannico, hanno precisato che per trust si intendono anche gli implied, i constructive i resulting.
Altri ordinamenti ancora hanno optato per una soluzione radicalmente diversa, e sono la maggior parte. Questi (Guernsey, Malta, Turks and Caicos, Belize, Mauritius, Nevis, Seichelles e Anguilla) hanno aderito alla scelta fatta dal legislatore di Jersey, il quale nel 1989 ha statuito che: “A trust exists where a person (a «trustee») holds or has vested in him, or is deemed to hold or have vested in him, property which does not form, or which has ceased to form, part of his own estate: (a) for the benefit of any person («a beneficiary») whether or not yet ascertained or in existence; or (b) for any valid charitable on non-charitable purpose which is not for the benefit only of the trustee.
Come evidente, tale definizione non fa riferimento all’atto di volontà del settlor, ed anzi non nomina proprio tale soggetto, incentrandosi tutta sulla figura del trustee e sul concetto di destinazione/segregazione patrimoniale. In questo modo, l’istituto risulta certamente più aderente al modello tradizionale inglese, e finisce per ricomprendere al suo interno anche le categorie che invece il trust definito “amorfo”, e cioè il trust convenzionale, tiene fuori: implied, constructive e resulting.
Mi pare possa concludersi nel senso che il trust del c.d. modello internazionale non conosca una sua definizione univoca, sicché quando risulterà applicabile all’istituto la legge nazionale di un Paese per trust si intenderà una certa operazione, e quando risulterà applicabile la legge di un altro Paese una operazione diversa. Peraltro, mi sembra evidente che ricondotte nell’ambito della Convenzione de L’Aja, rispetto a vicende caratterizzate da problemi internazionalprivatistici, molte normative nazionali, tra quelle appena citate, sono destinate a subire processi di contrazione elastica, visto che la Convenzione, come detto, si applica solo agli express trust.
Già questo dato mi sembra molto significativo per comprendere in che misura, sottoposta ad un serio vaglio critico, l’elaborazione della categoria del trust internazionale si dimostri sfuggente, ovvero – in altra prospettiva – più semplicemente per verificare l’utilità pratica di tale elaborazione.
Altra circostanza su cui credo opportuno, nell’ambito di questa riflessione, richiamare l’attenzione concerne le problematiche relative alla validità del negozio di trasferimento dei beni in trust.
Posto che in tutte le normative nazionali ispiratrici del modello internazionale, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 della Convenzione de L’Aja (In proposito, v. S.M. Carbone, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione dell’Aja del 1985, in Trusts, 2000, 145), è previsto che sia la legge regolatrice del trust a determinarne la validità, va precisato che in applicazione dell’art. 4 della Convenzione le problematiche relative alla validità dei testamenti o degli altri atti giuridici in forza dei quali i beni sono trasferiti dal settlor al trusteee non sono oggetto della Convenzione. Dunque, in sostanza, per validità del trust deve intendersi validità dell’atto istitutivo dell’operazione, a prescindere dagli eventuali atti di trasferimento patrimoniale; mentre per questi ultimi rimane il problema della disciplina applicabile (sulla struttura negoziale dell’operazione di trust basata sul modello anglosassone e sulle basi contrattuali dell’atto di istitutivo del trust, v. J.H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trust, 105 Yale L.J. 625, 1995).
La soluzione adottata nella maggior parte dei Paesi per risolvere il problema della validità degli atti di trasferimento è stata per la prima volta codificata nelle Cayman Islands nel 1987, e consiste nel sottoporre alla legge regolatrice del trust sia le questioni di capacità delle parti che quelle di validità del negozio di trasferimento, sebbene per tali ultime possa prevalere la legge straniera eventuale individuata sulla base dei criteri di collegamento all’uopo stabiliti. In deroga a tale principio, tuttavia: a disciplinare il diritto di proprietà del settlor sul patrimonio trasferito è la legge dell’ordinamento in cui egli è domiciliato; la capacità della persona giuridica coinvolta è disciplinata dalla legge di costituzione della società; la validità del negozio di trasferimento che abbia ad oggetto un diritto reale è disciplinata dalla lex rei sitae; e il negozio di trasferimento che consista in un testamento è regolato dal domicilio del testatore.
La regolamentazione delle Cayman Islands è stata, come detto, riprodotta in altri ordinamenti (Anguilla, Bahamas, Barbados, Bermuda, Cook Islands, Man, Turks & Caicos), ma non in tutti quelli che partecipano dello sviluppo del c.d. modello internazionale di trust. Ad esempio, a Jersey il legislatore non si è occupato della scelta della legge regolatrice dell’atto di trasferimento, se non per affermare che la capacità dispositiva è regolata dalla legge dello Stato in cui il settlor ha il proprio domicilio. In assenza della regolamentazione nazionale ad hoc la questione viene affrontata sulla base delle norme di diritto internazionale privato di volta in volta applicabili, e tali norme molto spesso rinviano alla legge di un altro Stato. Proprio per circoscrivere tale eventualità, e così limitare le situazioni di conflitto e paralisi che possono determinarsi, in alcuni ordinamenti è stato legislativamente previsto che in certe materie non possano applicarsi regole giuridiche di un altro stato. Jersey, ad esempio, ha escluso l’operatività di norme straniere sulla successione ereditaria, mentre la legge di Guersney ha più risolutamente affermato la non operatività nel proprio ordinamento di leggi e sentenze straniere che sanciscono la nullità del trust perché tale legge non conosce l’istituto del trust. Clausola quest’ultima ripresa da altri ordinamenti, ma con sfumature spesso diverse, come ad esempio è nel caso delle Bermuda che disconoscono l’operatività delle leggi, ma non delle sentenze.
Altre importanti differenze contenutistiche tra le leggi degli ordinamenti che ispirano il modello di trust internazionale concernono, ad esempio: le regulae in materia di azione revocatoria esperibile dai creditori del settlor; i limiti entro i quali opera la riservatezza delle vicende inerenti al trust; la figura del “protector” (o guardiano che dir si voglia) ed i poteri che gli concernono; i diritti spettanti al beneficiario e le azioni in forza delle quali egli può tutelarli (in materia, infatti, si segnala, nel 1997, nelle Caiman Islands un intervento legislativo innovatore che limita oltremodo il potere del beneficiario di agire contro il trustee); nonché la durata del trust (visto che la “rule against perpetuities” non è stata abrogata da tutti gli Stati, ed in vero è ancora espressamente prevista nelle leggi di Anguilla, Nauru e Turks and Caicos).
Le argomentazioni appena svolte consentono di affermare che a livello internazionale, anche nella stretta cerchia dei Paesi considerati ispiratori del c.d. modello internazionale di trust, l’istituto presenta di Stato in Stato caratteristiche normative che, a mio modesto avviso, impediscono di parlare utilmente di trust internazionale.
Tale sensazione mi sembra confermata anche da ulteriori circostanze sulle quali, tuttavia, in questa sede non è dato soffermarci. Di particolare interesse, tuttavia, mi sembra il rilievo per cui alcune leggi nazionali descrivono il trust in termini assolutamente sui generis, tanto che potrebbe ritenersi che, in tali contesti, con la parola trust si faccia riferimento ad istituti che non possono essere considerati in alcun modo rientranti nel novero dei trust internazionali.
Un esempio di questo genere di trust potrebbe ritrovarsi nella legge di Cook Islands del 1989, la quale prevede espressamente che un trust è valido anche se: “(a) Retains possesses or acquires a power to revoke the trust or instrument; (b) Retains possesses or acquires a power of disposition over property of the trust or the subject of the instrument; (c) Retains possesses or acquires a power to amend the trust or instrument; (d) Retains possesses or acquires a benefit interest or property from the trust or any disposition or pursuant to the instrument; (e) Retains possesses or acquires a power to remove or appoint a trustee or protector; (f) Retains possesses or acquires a power to direct a trustee or protector in any manner; (g) Is a beneficiary of the trust either solely or together with others”.
In definitiva, in applicazione di tale disposizione, il settlor mantiene un controllo assoluto del trust mentre il trustee rimane privo di poteri sostanziali. In ragione di ciò, autorevole dottrina ha sostenuto che “quello descritto nella norma ora riportata […] non è un trust, ma l’esatto contrario di un trust; anzi, non è assolutamente nulla: il trustee è uno strumento inanimato, senza volontà propria e qualunque bene gli sia all’apparenza intestato appartiene interamente e senza residui al disponente” (così ancora Lupoi, Trusts, cit., 408.).
 
4. – Destinazioni patrimoniali in Italia e trust definito dalla Convenzione de L’Aja.
Oltre a non essere configurabile in punto di teoria, e dunque di concettuologia giuridica comparatistica, il c.d. modello di trust internazionale – sempre a mio sommesso avviso – non presenta, per le circostanze sopra individuate, caratteri atti a far ritenere la sua elaborazione utile nemmeno dal punto di vista pratico. E ciò, come visto, perché in ambito internazionale si sconta una eccessiva eterogeneità tra i diversi trust disciplinati dalle singole leggi nazionali, e ci si allontana spesso considerevolmente dal modello tradizionale anglosassone.
Viceversa, la Convenzione de L’Aja sul trust del 1985, se pure definisce l’istituto in termini ampi, attribuisce al c.d. trust convenzionale una caratteristica fondamentale del modello anglosassone, così legando indissolubilmente i due modelli proprio sotto il profilo operativo più rilevante. Tale caratteristica consiste nella necessaria esplicazione dell’effetto segregativo dei beni in trust (per una ampia ed approfondita disamina della convenzione e per un’analisi dei suoi effetti rispetto all’ordinamento inglese ed italiano, v. Lupoi, Introduzione ai trusts. Diritto inglese, convenzione dell’Aja, diritto italiano, cit.). In altre parole, caratteristica precipua del trust tradizionale inglese, come di quello convenzionale, è che i beni trasferiti nel trust found, e perciò destinati a beneficiare uno o più soggetti o alla realizzazione di uno scopo, appartengono al trustee, e vengono a questo intestati, ma non risentono delle sue vicende obbligatorie generali e quindi non formano parte del suo patrimonio personale posto a garanzia dei suoi debitori, mentre ovviamente possono essere aggrediti dai creditori il cui credito trae causa da fatti riguardanti direttamente il trust found (Sul punto, v. M. Lupoi, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: trust e istituti civilistici, in Foro it., 1998, I, 3391; nonché A. Gambaro, Segregazione e unità del patrimonio, in Trusts, 2000, 155; ed E. Corso, Trustee e gestione dei beni in trust, Milano, 2000).
L’operatore italiano – interessato alla costituzione di un trust per, ad esempio, realizzare un’ipotesi di destinazione patrimoniale con effetti segregativi anche nel nostro Paese – deve, dunque, costruire il trust di modo che sia conforme alla Convenzione, salvo poi individuare necessariamente, in mancanza di una legge nazionale italiana che disciplini puntualmente il trust, tra le leggi nazionali di altri Paesi in materia di trust quella che, a suo avviso, risulta più adatta alla realizzazione dei suoi scopi, avendo cura di verificare la compatibilità di tale legge con i principi fondamentali ed inderogabili dell’ordinamento giuridico italiano.
In questa prospettiva, come è ovvio, la legge nazionale prescelta parteciperà della conformazione dell’operazione, ma ciò avverrà in un ambito microenomico e giuridico che prescinde in toto dall’individuazione di un ipotetico modello di trust internazione nel cui contesto collocare l’operazione concreta.
E sarà proprio in questo contesto che si apprezzeranno meglio le infinite potenzialità segregative del trust convenzionale insieme alla sua grande versatilità; caratteristiche che, qualora fossero definitivamente superate le perplessità manifestate da autorevole dottrina circa la sua incondizionata operatività in Italia (in particolare, v. F. Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista «non vivente», su «trust» e trascrizione), in Riv. not., 2001, 11; Id.,In Italia tutto è permesso anche quello che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul «trust» ed altre bagattelle), ibid., 1247; e Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del «trust», id., 2002, 1107; Id., Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del trustee, in Riv. dir. civ., 2002, II.), lo renderebbero istituto adatto più di ogni altro a realizzare operazioni di destinazione patrimoniale anche fuori dagli stretti schemi normativi recentemente disegnati dal nostro legislatore, tanto da farne, anche nel nostro sistema giuridico, il più versatile strumento di destinazione e separazione patrimoniale.
 
5. – Il trust in Italia e l’introduzione nel codice civile dell’art. 2645-ter.
La riflessione sin qui condotta, prima, sulla vicenda storica della destinazione, e conseguente separazione, patrimoniale, in Europa e, poi, sulla morfologia e sulle caratteristiche del trust, o dei trusts, operanti a livello internazionale, ha consentito sinora di evidenziare, da un lato, che i concetti di destinazione, separazione e segregazione patrimoniale non sono tradizionalmente estranei alla cultura ed alle vicende degli ordinamenti giuridici di matrice civilistica, dall’altro che, pur essendo innegabile il fenomeno di progressiva apertura al trust e ad istituti affini che si registra in molti ordinamenti nazionali, non esiste un modello di riferimento che, fuori dalla Convenzione de L’Aja, consenta all’operatore italiano di inquadrare il trust nell’ambito delle nostre categorie consolidate, fino al punto di ritenere l’istituto tipizzato.
In definitiva, dunque, come detto, il trust in Italia – al di là dell’annoso, ed a tratti cruento, dibattito sulla operatività nazionale del trust tricolore, o interno, o domestico, che dir si voglia (sia consentito rinviare ai miei Struttura causale del negozio di trust ed ammissibilità del trust interno, in Trusts, 2003, 178 e Ammissibilità del trust interno e giustificazione causale dell’effetto traslativo, nota a Trib. Bologna, 1° ottobre 2003, in Foro it., 2004, I 1295) – in mancanza di una legge italiana che disciplini l’istituto e ne regoli l’operatività, assume necessariamente i connotati legislativi che gli derivano dall’applicazione della Convenzione de L’Aja e della legge nazionale prescelta dal disponente o individuata sulla base dei criteri di collegamento residuali indicati nell’art. 6 della stessa Convenzione.
Neanche i riferimenti legislativi contenuti nella Convenzione in parola, tuttavia, offrono indicazioni sicure ed univoche. Ed infatti, ai fini della Convenzione, “per trust s'intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo [nella versione inglese, “under control”] di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico”, ed è previsto che il trust deve presentare le seguenti caratteristiche: “a) i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; b) i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un'altra persona per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell'obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.” Sicché, viene il dubbio che quando il settlor non si limita a porre i beni in trust “sotto il controllo” del trustee attraverso una semplice intestazione, bensì – in conformità alla tradizione inglese – trasferisce a quest’ultimo il diritto di proprietà su tali beni, sebbene funzionalizzato (o finalizzato, o destinato), alla realizzazione dell’interesse del beneficiario o alla realizzazione dello scopo del trust, si sia fuori dall’ambito di applicazione della Convenzione. In altre parole, il dubbio concerne la necessità o meno che in una vicenda di trust, idonea a svolgersi nell’ordinamento italiano, sia indispensabile l’effetto traslativo dal settlor al trusteee del diritto di proprietà sui beni che costituiscono il trust found (la vaghezza del dato normativo convenzionale è ben evidenziata da G. Palermo, Sulla riconducibilità del trust interno alle categorie civilistiche, in Riv. dir. comm., 2000, 133).
Il dubbio appena segnalato sembra oggi alimentato dalla recente novella al codice civilecon cui, in materia di trascrizione, è stato inserito il nuovo articolo 2645-ter. Tale articolo introduce nel nostro ordinamento civile la pubblicità dichiarativa del vincolo di destinazione, senza tuttavia che, almeno in prima battuta, venga minimamente in rilievo l’atto traslativo che nel trust tradizionale inglese – ma, come appena visto, non già nella Convenzione dell’Aja – è funzionalmente indispensabile per la realizzazione del vincolo.
In altre parole, il legislatore italiano sembra non aver preso in considerazione la necessità di pubblicizzare, e rendere così opponibile, l’effetto traslativo dell’atto con cui, per il caso del trust, il disponente trasferisce i beni oggetto di destinazione al trustee. Pubblicità, peraltro, espressamente prevista dall’art. 12 della Convenzione de L’Aja, il quale tuttavia rimanda alla legge nazionale applicabile l’eventuale disciplina.
Sembra, quindi, potersi dire con relativa certezza che l’art. 2645 ter c.c. non sia idoneo a rendere opponibile ai terzi l’effetto segregativo realizzato dal trust tradizionale inglese, e ciò perché – giova ribadirlo – la norma non si occupa di rendere opponibile ai terzi l’effetto traslativo della proprietà del trust found dal settor, o disponente,al trustee.
E, del resto, se anche si pensasse di poter utilizzare l’art. 2645 ter per opporre ai terzi l’effetto di destinazione che si realizza in capo all’avente causa dell’atto traslativo tra settlor e trustee, non può sfuggire che la mancata possibilità di trascrivere l’atto di trasferimento dal settlor al trustee come atto attributivo di beni in trust mina in ogni caso radicalmente il meccanismo di continuità delle trascrizioni, così rendendo sostanzialmente inoperante, o quanto meno viziato, il meccanismo pubblicitario; salvo voler ritenere che il trasferimento del diritto di proprietà funzionalizzata sui beni oggetto del trust dal settlor al trustee sia trascrivibile ai sensi dell’art. 2643 c.c. – o, volendo, del combinato disposto degli artt. 2643-1645 c.c. – in quanto tale trasferimento realizza per l’appunto il trasferimento del diritto di proprietà previsto dall’art. 2643, n. 1) c.c.
Riepilogando: l’art. 2645 ter consente espressamente di pubblicizzare la destinazione patrimoniale (cfr. M. Lupoi, Gli «atti di destinazione» nel nuovo articolo 2645-ter c.c. quale frammento di trust, in Riv. not., 2006. 473; G. Doria, Il patrimonio finalizzato, in Riv. dir. civ., 2007, I, 485; A. Gentili, Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645-ter c.c., in Rass. dir. civ., 2007, 235; R. Lenzi, Le destinazioni atipiche e l’art. 2645 ter c.c., in Contr. e impr., 2007, 229; nonché R. Di Raimo, L’atto di destinazione dell’art. 2645 ter: considerazioni sulla fattispecie, in AA.VV., Atti di destinazione e trust, cit., 47), mentre non sembra permettere in nessun caso di opporre ai terzi anche l’eventuale effetto traslativo dell’atto di destinazione, che però potrebbe essere con tutta probabilità, sotto il solo aspetto traslativo del diritto di proprietà, pubblicizzato ex art. 2643, n. 1) c.c. (cfr. G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, II, 175).
Per rendere opponibili in modo completo nel nostro ordinamento gli effetti derivanti da un’operazione istitutiva di un trust, bisognerebbe, allora, pensare di trascrivere il trasferimento del diritto di proprietà sui beni immobili oggetto del trust contro il settlor ed favore del trustee ai sensi dell’art. 2643 – ovvero, qualora si ritenga che il diritto del trustee sui beni in trust non sia esattamente qualificabile in termini proprietari, del combinato disposto degli artt. 2643 e 2645 c.c. – per poi trascrivere la destinazione patrimoniale esclusivamente contro il trustee ai sensi dell’art. 2645 ter attraverso la pubblicità dell’atto di autodichiarazione di quest’ultimo, ovvero anche, in ipotesi, attraverso una seconda pubblicità dello stesso atto con il quale il settlor trasferisce la proprietà del bene al trustee qualora in tale atto sia anche esplicata la destinazione del bene e, dunque, lo scopo del trust. Attraverso questa duplice trascrizione si riuscirebbe a realizzare l’opponibilità sia dell’effetto traslativo, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 e 2644 c.c., a tutto vantaggio della continuità delle trascrizioni e della certezza del diritto, sia dell’effetto segregativi ai sensi dell’art. 2645-ter.
Ciò detto, appare evidente che non servirebbe un meccanismo così complesso per trascrivere la destinazione patrimoniale risultante dalla costituzione di un trust – o presunto tale, visti i dubbi sollevati da dottrina e giurisprudenza sull’operatività del trust autodichiarato (sul tema, sia consentito rinviare ai miei Struttura causale del negozio di trust ed ammissibilità del trust interno, cit., nonché Ammissibilità del trust «interno» e giustificazione causale dell’effetto traslativo, in Foro it., 2004, I, 1295) – nel caso in cui i beni in questione non escono dal patrimonio del settlor e, dunque, nel quale il settlor è sia disponente che trustee. Come ormai chiaro, per quanto detto in precedenza, un tale istituto è molto lontano dal trust tradizionale inglese, mentre può ben essere rinvenuto in alcune delle discipline nazionali riguardanti il trust c.d. internazionale, ed appare compatibile anche con la Convenzione de L’Aja.
C’è, quindi, da pensare che, dopo l’entrata in vigore dell’art. 2645 ter, in Italia sia espressamente consentito pubblicizzare e, così, rendere opponibile ai terzi un trust c.d. internazionale (ed in ipotesi anche interno) che non contempli un trasferimento del diritto dominicale dal settlor al trustee, e si risolva dunque in un’autodichiarazione del trust da parte del disponente che si nomina trustee. Al contrario, in forza dell’art. 2645 ter, alla luce dell’interpretazione di tale norma sin qui proposta, non sarebbe possibile opporre ai terzi tutti gli effetti realizzati da un trust tradizionale anglosassone; ma a tale inconveniente può porsi rimedio attraverso il descritto meccanismo della doppia trascrizione, operata ai sensi dell’art. 2643 (o del combinato disposto degli artt. 2643 e 2654 c.c.) per rendere opponibile l’effetto traslativo o comunque costitutivo del diritto sul trust found in capo al trustee, e dell’art. 2645 ter per rendere opponibile ai terzi l’effetto di destinazione dei beni con conseguente separazione patrimoniale in capo al trustee.
Da quanto precede sembra potersi altresì ricavarsi l’idea che, dopo l’introduzione nel codice civile italiano dell’art. 2645 ter, anche un trust non coperto dalla Convenzione de L’Aja in quanto non idoneo ad operare nell’ambito di tale normativa, potrebbe operare nel nostro ordinamento, posto che in tal caso il Giudice certamente non sarebbe obbligato a riconoscere gli effetti del trust (giacché l’obbligo di legge derivante dall’applicazione della Convenzione ovviamente non opererebbe), ma nemmeno sarebbe impedito, qualora lo ritenesse, a riconoscere a tale atto, certamente atipico, l’idoneità ad operare in quanto diretto a realizzare un interesse meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.
Anche in questa prospettiva, dunque, non sembra affatto neutra l’entrata in vigore dell’art. 2645 ter, in quanto tale norma, sebbene riguardi gli effetti e non gli atti, e dunque non appaia idonea ex se a dar vita ad una nuova categoria di atti ad effetti reali (in questo senso, Tribunale di Trieste, Ufficio del Giudice Tavolare, decreto 7 aprile 2006, in Trusts, 2006, 417, e in Giust. civ., 2006, II, 187, con nota di M. Bianca), nel richiamare espressamente l’art. 1322 c.c. si presta ad essere interpretata nell’ottica della piena valorizzazione dell’autonomia negoziale privata in materia di destinazione patrimoniale.
In proposito, va rilevato come già prima della novella del 2006 alla disciplina codicistica in materia di trascrizione, la dottrina evidenziava che “la costituzione di patrimoni separati che realizzano ipotesi di limitazione della responsabilità patrimoniale, in deroga alla tutela dei creditori” non può “essere rimessa all’autonomia dei privati”, ma deve “rispondere alla realizzazione di interessi che un previo controllo del legislatore colloca in posizione sovraordinata rispetto alla tutela del credito” (così Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, cit., 252). In vero, il legislatore nell’art. 2645 ter sembra aver scelto una via diversa, rinunciando ad individuare specificatamente ed a priori gli interessi in questione e rimettendo espressamente al giudice, attraverso il rinvio all’art. 1322 c.c., la valutazione, caso per caso, degli interessi che supportano la destinazione concretamente realizzata, al fine di verificare se questi siano meritevoli, o meno, di determinare la costituzione di patrimoni separati.
Di tal ché, in definitiva, come detto, se anche il trust non avesse le caratteristiche richieste dalla Convenzione, esso potrebbe essere considerato pienamente efficace nel nostro ordinamento sulla base della valutazione giudiziaria – condotta attraverso le non troppo fitte maglie dell’art. 1322 c.c. – dell’interesse ad esso sotteso, nonché trascrivibile ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. ovvero secondo il descritto meccanismo della doppia trascrizione.
In proposito, pare utile richiamare l’autorevole opinione di Falzea (Introduzione e considerazioni conclusive, cit., 30 ss.), secondo il quale la separazione dei beni determinata dalla trascrizione dell’atto di destinazione non comporta una limitazione di responsabilità rilevante ai sensi dell’art. 2740, secondo comma, c.c., in quanto l’atto di destinazione, sotto il profilo della sottrazione ai creditori dei beni del disponente, costituisce un minus rispetto ad un eventuale atto di alienazione, sicché, qualora si ritenesse ricadere l’atto di destinazione nell’ambito di operatività dell’art. 2740, allora, a fortiori, bisognerebbe, per assurdo, ritenere applicabile tal ultima disposizione anche agli atti di alienazione; viceversa, secondo l’Illustre A., a tutela dei creditori, tanto rispetto agli atti di alienazione, quanto rispetto agli atti di destinazione, opera l’azione revocatoria di cui agli artt. 2901-2905 c.c. Tale ricostruzione è contestata da Morace Pinelli (Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, cit., 152-153), secondo il quale “la premessa da cui muoveva tale tesi non può essere condivisa. La separazione patrimoniale, in virtù della limitazioni che impone alla gestione, al godimento e alla circolazione dei beni oggetto del patrimonio vincolato allo scopo, non può essere automaticamente ritenuta un minus rispetto all’alienazione. […] i patrimoni separati si caratterizzano proprio per il fatto che determinano una limitazione della responsabilità patrimoniale, essendo sottratti alla funzione di garanzia svolta dal residuo patrimonio generale del loro titolare […] Soltanto la legge può, quindi, ammetterne la costituzione”.
A tal proposito, non appare privo di pregio nell’ottica dell’applicabilità dell’art. 2645 ter al trust, il rilievo per cui l’infelice terminologia utilizzata dal legislatore nella nuova disposizione è ispirata a due progetti di legge discussi durante la XIV Legislatura, i quali sotto il titolo, rispettivamente, di “Disciplina della destinazione di beni in favore di soggetti portatori di gravi handicap per favorirne l’autosufficienza” (proposta n. 3972 presentata alla Camera dei Deputati il 14 maggio 2003) e “Norme in materia di trust a favore di soggetti portatori di handicap” (proposta n. 2377presentata alla Camera dei Deputati il 10 maggio 2002), avevano come obiettivo proprio quello di introdurre, a tutela di soggetti portatori di handicap, la possibilità di rendere opponibili ai terzi anche in Italia sul patrimonio un vincolo simile a quello realizzato dal trust in common law.
Chiosando può, quindi, evidenziarsi che, indipendentemente dalla discutibile formulazione lessicale e sistematica dell’art. 2645 ter, in ragione della breve riflessione qui condotta c’è da credere che, se le impressioni sinteticamente espresse in questo paragrafo finale risultassero confermate ad un’analisi più approfondita, allora la recente novella del codice civile italiano si presterebbe ad un’ampia applicazione ed avrebbe sicuramente determinato una radicale svolta nell’elaborazione teorica e nella pratica del trust e, più in generale, della destinazione patrimoniale, nel nostro ordinamento.
 

Pubblicato il 9/11/2009


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