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Sulla forma della procura ad intimare l'adempimento

di Alessandro Galati

1. Le presenti brevi note traggono spunto da un recente arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [Cass. SS. UU. 15 giugno 2010, n. 14292, in Contratti 2010, 869 ss.], il quale ha provveduto a dirimere un contrasto giurisprudenziale originatosi in merito al problema della forma che deve essere rivestita dalla procura per il tramite della quale si incarica il rappresentante di intimare, in nome del rappresentato, la diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.
Le Sezioni Unite, nell’alternativa offerta fra le due soluzioni possibili, ovvero tra quella che propende per la necessarietà della forma scritta di siffatta procura [Cass. 25 marzo 1978, n. 1477, in Giust. civ. 1978, I, 1039] e quella che, di converso, nega che tale veste formale sia imprescindibile [26 giugno 1987, n. 5641, in Foro it. Rep. 1987, voce Contratto in genere, 294], ha optato per la prima e più risalente interpretazione.
A tal riguardo è da dire che la pronuncia delle Sezioni Unite risulta fondata, nel suo impianto decisionale, su un’applicazione sistematica di tre norme codicistiche, appositamente richiamate nelle concise motivazioni, che sono: l’art. 1454 c.c. (nella parte in cui, soprattutto, dispone che la diffida ad adempiere deve essere intimata “per iscritto” alla controparte), l’art. 1324 c.c. (il quale stabilisce che, salvo puntuale disposizione di legge, le norme che regolano i contratti si applicano in quanto compatibili anche agli atti unilaterali) e, infine, l’art. 1392 c.c. (a tenore del quale, come è noto, la procura deve rivestire, a pena d’inefficacia, la stessa forma del contratto che il rappresentante ha il compito di concludere).
Sulla base, si diceva, di queste tre disposizioni del cui tenore precettivo si è ora succintamente dato conto, il Supremo Collegio - per risolvere il conflitto sottoposto al suo giudizio - ha adottato una tecnica argomentativa di tipo eminentemente sillogistico: si afferma nella sentenza, infatti, che la diffida ad adempiere ha indubbiamente carattere negoziale, segnatamente di negozio unilaterale, e che dunque è soggetta alle norme generali sui contratti ex art. 1324 c.c. (premessa maggiore); si ricorda che in tale disciplina generale a pieno titolo rientra la norma dell’art. 1392 c.c. in tema di forma della procura (premessa minore); e, pertanto, si raggiunge la conclusione secondo la quale la procura a diffidare, per essere efficace e dunque per poter attribuire effettivamente il potere di rappresentanza, deve rivestire la forma scritta in virtù del combinato disposto che l’art. 1324 c.c. finisce per instaurare fra l’art. 1392 e l’art. 1454 c.c.
A nostro avviso, l’opzione ermeneutica prescelta dai Giudici di legittimità non si presenta come del tutto esente da dubbi, sussistendo alcuni elementi esegetici che consentono l’adozione di una soluzione ad essa del tutto speculare e, dunque, opposta.
 
2. Innanzitutto, leggendo la sentenza nella sua parte narrativa ed in quella motivazionale, l’impressione che si ricava è che i giudici di legittimità non abbiano ritenuto opportuno interrogarsi in maniera compiuta sulla natura della diffida ad adempiere e che, anzi, abbiano manifestato una adesione acritica all’impostazione tradizionale che la considera un negozio unilaterale [ALOISIO, Diffida ad adempiere, in Enc. giur. Treccani X, Roma 1988, 1 ed ivi per ulteriori riferimenti dottrinali]; il Supremo Collegio, cioè, si è rifatto a quella linea interpretativa, di gran lunga maggioritaria sia in dottrina che in giurisprudenza [Cass. 8 novembre 2007, n. 23315, in Riv. crit. dir. priv. 2008, 329 ss.; Cass. 27 dicembre 1957, n. 4767, in Giust. civ. 1958, I, 461], che incentra la propria analisi della figura sulla prescritta dichiarazione della parte intimante con la quale si deve avvertire il debitore intimato che – trascorso inutilmente il congruo termine impostogli – qualora persista nel suo inadempimento si verificherà la risoluzione del contratto.
Sulla base di questo dato positivo, dunque, la dottrina maggioritaria ha voluto scorgere in detta dichiarazione l’indizio della centralità, nella fattispecie analizzata, della volontà del creditore che attua la diffida, considerando poi tale volontà come rivolta non solo al comportamento monitorio, ma anche alla produzione degli effetti di esso e, dunque, finendo per intendere tale dichiarazione come principale elemento rivelatore del carattere negoziale dell’atto di diffida [MOSCO, La risoluzione per inadempimento, Napoli 1950, 149 ss.; conf. NATOLI, Diffida ad adempiere, in Enc. dir. XII, Milano 1964, 511 ss.; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli 2006, 1020; BIANCA, C. M., Diritto civile V. La responsabilità, Milano 2001, 306]. Ulteriore fondamento delle proprie conclusioni circa la natura dell’istituto ex art. 1454 c.c. la dottrina dominante lo rinviene nella costatazione a tenore della quale, per il tramite del suo utilizzo, il creditore sceglie di affrancarsi dal vincolo contrattuale [DELLACASA, La risoluzione di diritto: la diffida ad adempiere, in Tratt. del contratto diretto da Roppo, V, 2, Rimedi, a cura di Roppo, Milano 2006, 270; BIANCA, C. M., Op. loc. ult. cit.]: anche in tale libera scelta si finisce per scorgere, dunque, un aspetto del carattere negoziale, unilaterale e recettizio [ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica – Zatti, Milano 2001, 965] dell’atto di diffida, in quanto si sostiene che essa altro non è se non il frutto della volontà della parte creditrice, la quale a sua volta sorreggerebbe l’effetto risolutorio che stragiudizialmente si verifica in caso di persistente inadempimento dell’intimato.
Tuttavia, a differenza della norma dell’art. 1456 c.c. in tema di clausola risolutiva espressa, la quale fa riferimento al “convenire” da parte dei contraenti il prodursi dell’effetto risolutorio al verificarsi del presupposto genericamente da essa descritto e consistente nel non adempiere un’obbligazione nei modi pattuiti, e a differenza – altresì – dell’art. 1457 c.c., che rimanda ad un termine di adempimento “fissato” (e dunque convenuto, o comunque consapevolmente e volontariamente indicato) nell’ “interesse di una parte”, l’art. 1454 non offre indici testuali così certi e chiari dai quali si possa univocamente inferire la negozialità dello strumento di autonomia privata che prevede e disciplina.
Infatti, ricordando la nozione universalmente accettata ed ormai divenuta classica di atto giuridico in senso stretto, nella quale ciò che è caratteristico è la produzione dei relativi effetti sulla base della loro preordinazione operata dalla legge, che li considera piana e naturale conseguenza di un comportamento umano sorretto dalla volontà della relativa condotta [GALGANO, Negozio giuridico (dottrine generali), in Enc. dir. XXVII, Milano 1977, 932-933], senza che tale volontà si debba necessariamente estendere alla realizzazione delle modifiche della realtà giuridica da tale condotta scaturenti, si ricava che nell’atto è il comportamento umano a dover essere volontario, senza che alcuna rilevanza possa avere anche la volontà delle sue conseguenze effettuali, che ne derivano pertanto ope legis  [TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, XXXVI Ed., Padova 1995, 126].
Così, se questa è la pacifica nozione di atto giuridico in senso stretto, a noi pare che siffatta natura possa essere riferita anche alla diffida ad adempiere: la fattispecie dell’art. 1454 c.c., infatti, potrebbe essere intesa anche nel senso che l’ipotesi di risoluzione extragiudiziale da essa considerata si produca ipso jure, sulla base del compimento volontario da parte dell’intimante delle condotte indicate nella legge che rappresentano il suo presupposto e – soprattutto – in virtù del mancato adempimento da parte del debitore intimato nel congruo termine imposto, senza che debba esser considerata rilevante ai fini della produzione dell’effetto risolutorio la volontà di colui che la diffida ha posto in essere.
Così ragionando si coglie, allora, la giustezza insita in quella prospettazione di autorevole dottrina che espressamente annovera la diffida ad adempiere tra gli atti non negoziali, sulla base del presupposto a tenore del quale in tale istituto coscienza e volontà dell’autore dell’atto non sono determinanti per prescrivere un assetto futuro dei propri interessi, né sono a tal fine funzionali, in quanto non tendono al raggiungimento di uno scopo che trascende l’atto stesso: piuttosto, in quest’ottica, il fine della diffida è a sé più prossimo, più immediato, e di carattere transitorio, ovvero quello di costringere il debitore ad un comportamento (l’adempimento), consentendo contestualmente al creditore di prendere posizione nel conflitto che con la propria controparte è venuto ad instaurarsi senza però che – come si diceva – ciò possa in qualche modo condurre ad una disciplina volontaria dei propri interessi per il tempo a venire [BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Rist. a cura dell’Università di Camerino, Napoli 1994, 76 – 77].
Una volta ricostruita la fattispecie della diffida come non negoziale, la dichiarazione che la legge richiede di inserire nell’atto circa il prodursi della risoluzione si potrebbe facilmente spiegare intendendola come funzionale alla certezza dei rapporti patrimoniali originatisi dal contratto che ora si sottopongono a scioglimento, dunque non come indice della negozialità della diffida ma come mera avvertenza alla controparte di un effetto che la legge ricollega al persistere del suo ingiustificato inadempimento [COSTANZA, Diffida ad adempiere intimata dal mandatario del contraente e forma della procura, in Giust. civ. 1978, I, 1041].
Ancora, ulteriore ragione della previsione di siffatta obbligatoria menzione dell’effetto risolutorio all’interno dell’atto con cui si intima la diffida ad adempiere, che concorre ad escluderne la negozialità, può essere ricavata considerando gli scopi al cui raggiungimento è preordinata la diffida stessa: tale dichiarazione, infatti, può ben essere intesa come rivolta a garantire il raggiungimento del fine dell’intimazione monitoria di cui all’art. 1454 c.c. che è, accanto alla facilitazione del creditore che viene sollevato dall’onere di agire in giudizio in virtù dell’inadempimento del proprio debitore, anche quello di preservare il più possibile il rapporto obbligatorio con un’ ultima, estrema sollecitazione ad eseguirlo rivolta a colui che si ostina ingiustificatamente a non farlo. Se questo non fosse un ulteriore scopo della disposizione in argomento, non si capirebbe perché l’effetto risolutorio non sia previsto come contestuale alla recezione della diffida, ma anzi venga per legge mediato nel suo verificarsi dal necessario spirare di un termine, che deve peraltro essere “congruo” e comunque “non inferiore a quindici giorni”.
Inoltre, a tal riguardo va anche notato che, come si evince dalla Relazione al codice (Par. 661), l’effetto risolutorio consegue ipso jure all’inadempimento persistente del debitore soltanto dopo che la fattispecie prevista dalla legge si è integralmente compiuta con riguardo a tutti gli elementi codificati, ivi compreso l’accennato perdurare dell’inadempimento, senza che alcun rilievo venga dato – circa l’effetto medesimo – alla volontà dell’intimante la quale, dunque, anche nella Relazione non sembra essere dotata di quel grado elevato di importanza e di centralità all’interno della fattispecie che è essenziale per permettere di considerare quest’ultima come ascrivibile alla categoria dei negozi e non a quella degli atti giuridici in senso stretto. Piuttosto, dal tenore della Relazione si può ricavare che gli effetti della diffida ex art. 1454 c.c. si determinano “di diritto”, come peraltro è previsto, con una formulazione letterale che non lascia spazio a particolari dubbi, nel terzo comma dell’art. 1454 c.c.: è evidente come con tale circostanza non possa ritenersi ontologicamente compatibile l’affermazione secondo la quale l’intimazione monitoria in argomento avrebbe carattere negoziale: è, infatti, pianamente sostenibile a livello logico e dogmatico che se gli effetti di un atto si verificano ipso jure, allora tale atto non può avere natura negoziale [sul punto chiaramente BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano 1964, 422: la conclusione testé sostenuta discende dalla considerazione secondo la quale solo per la produzione di effetti del negozio giuridico la volontà umana rileva due volte, una prima per il comportamento di realizzazione del negozio stesso ed una seconda riguardo alla sua dimensione effettuale; in riferimento all’atto giuridico in senso stretto, invece, la volontà umana rileva solo con riguardo alla condotta che lo pone in essere, dipendendo i suoi effetti dalla legge]. Rispetto a quanto da ultimo affermato, è peraltro coerente notare come la risoluzione contrattuale dipendente dalla diffida ad adempiere non sia effetto della sola iniziativa della parte intimante, ma anche e soprattutto di fattori ulteriori che sono sottratti alla disponibilità dell’intimante, quali – oltre al già ricordato persistere nell’inadempimento – anche la gravità di esso ed il suo essere imputabile all’intimato [COSTANZA, Diffida ad adempiere, in LUMINOSO, CARNEVALI, COSTANZA, Risoluzione del contratto per inadempimento, I, 1, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, art.li 1453-1455, Bologna 1990, 444]: anche da questo punto di vista, dunque, è possibile sostenere la natura non negoziale della dichiarazione di diffida.
Anche poi considerando la diffida ad adempiere da altro angolo di visuale, e dunque concentrandosi sul suo ricordato carattere recettizio [DALMARTELLO, Risoluzione del contratto, in Noviss. Dig. it. XVI, Torino 1969, 141], si può sostenerne la natura di atto giuridico in senso stretto: infatti, come affermato autorevolmente in dottrina [GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano 1951, 175 ss.] a dichiarazione di diffida, come atto, si compie con l'emissione, nel senso che essa è sufficiente perché quella acquisti autonomia giuridica e definitività; la successiva recezione da parte dell'avente causa, unitamente poi al decorso del termine congruo legalmente necessario, si presenta, invero, come un fatto esterno che individua il momento dell’inizio della "rilevanza giuridica" di un effetto già prodotto ope legis.
Se allora, sulla base delle esposte considerazioni, si dovesse intendere la diffida come atto giuridico in senso stretto con funzione di autotutela privata [CRINI, Diffida ad adempiere, costituzione in mora e autotutela privata, in Riv. dir. comm. 1980, II, 155] e non come negozio, con una conclusione, peraltro, che ci pare coerente con la costatazione a tenore della quale la diffida medesima si inserisce nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale, cioè in quella dedicata all’adempimento, nella quale in genere si compiono atti giuridici strettamente intesi e non, invece, in quella della predisposizione dei contenuti della relazione tra creditore e debitore (periodo, questo, che è di converso quello in cui si registra la principale se non unica espressione dell’autonomia negoziale nella materia delle obbligazioni), ben si vede come decadrebbe istantaneamente la soluzione adottata dalle Sezioni Unite per le ipotesi oggetto di queste riflessioni, dato che il rinvio alle norme in tema di contratto operato dall’art. 1324 c.c. presuppone che l’atto unilaterale da doversi disciplinare per il tramite della loro applicazione sia in realtà appartenente alla specie dei negozi, in quanto il “contratto” menzionato da tale disposizione è il negozio per eccellenza.
Lo stesso testo dell’art. 1324 c.c., infatti, depone nel senso che il novero delle regole generali in tema di contratto possa applicarsi solo a quegli atti unilaterali che abbiano consistenza negoziale, ovvero presentino la caratteristica - ulteriore a quella della patrimonialità – della volontà come essenziale per la produzione dei propri effetti in quanto rivolta al loro realizzarsi [DISTASO, I contratti in generale, I, in Giur. sist. dir. civ. comm. diretta da Bigiavi, Torino 1980, 5; SCOGNAMIGLIO, R., Dei contratti in generale, in Comm. c.c. Scialoja – Branca, sub art. li 1321 – 1352, Bologna 1970, 53].
 
3. Anche volendo aderire, comunque, alla soluzione proposta dalla dottrina largamente dominante che intende la diffida ad adempiere come dotata di struttura negoziale, a noi pare che le perplessità concernenti la soluzione che impone la forma scritta per la procura volta alla sua intimazione comunque non possano ritenersi automaticamente dissipate e nettamente superate da una siffatta scelta esegetica.
I limiti di questa affermazione, infatti, si rinvengono nella stessa tecnica logica utilizzata per giungervi, in quanto il collegamento sistematico che si è voluto operare tra l’art. 1454 c.c. e l’art. 1392 c.c. per il tramite dell’art. 1324 c.c. non tiene conto, nella ricostruzione del significato prescrittivo di tale ultima disposizione, dell’integrale dato letterale che si ricava dal suo testo: la norma, infatti, stabilisce che agli atti unilaterali può applicarsi la disciplina generale relativa al contratto sulla base di due presupposti espressamente codificati, che – ci pare – non sono tra loro alternativi ma cumulativi e, dunque, debbono ricorrere assieme; tali presupposti sono da un lato la “patrimonialità” dell’atto unilaterale e, dall’altro, la “compatibilità” tra le regole generali sui contratti che all’atto unilaterale medesimo si vogliono applicare e la sua struttura ontologica.
Nel caso che ci occupa, è pacifica la patrimonialità dell’atto di diffida ad adempiere; di converso, è davvero difficile rinvenire una compatibilità effettiva tra la norma dell’art. 1392 c.c., che prevede la forma della procura come necessariamente coincidente con quella del contratto che il rappresentante deve “concludere” se esso rientra nel novero di quelli per la validità dei quali è imposta appunto una data veste dalla legge, con la medesima diffida ad adempiere la quale, invece, di certo non ha natura contrattuale e comunque mira alla realizzazione di un effetto diverso, per non dire opposto, rispetto a quello della conclusione del contratto, quale è lo scioglimento del rapporto che da esso si origina.
Pure volendo far consistere il giudizio di compatibilità richiesto dall’ art. 1324 c.c. non nel raffronto strutturale tra norma da applicare ed atto unilaterale da compiere (come si è da noi appena sostenuto, intendendo il riferimento normativo alla compatibilità come un limite sostanziale alla possibile applicazione di una regola da un caso all’altro: cfr. SCOGNAMIGLIO, R., Op. cit., 54), ma nella verifica della possibilità di riferire all’atto stesso la ratio della norma da utilizzare per regolarlo [CIAN, Tutela della controparte di fronte all' annullamento o alla ratifica del negozio Riv. dir. civ. 1973, I, 538 ss.], le conclusioni che si raggiungerebbero sarebbero pur sempre non adesive rispetto al dictum delle Sezioni Unite che, pertanto, rimarrebbe assolutamente opinabile.
Infatti, innanzitutto, la ratio dell’art. 1392 c.c., essendo la norma testualmente riferita al “contratto” da concludere per il tramite del procuratore, partecipa necessariamente, per quanto concerne il tema qui affrontato, di quella dell’art. 1350 c.c. il quale, comprimendo il generale principio della libertà delle forme [LISERRE, Forma degli atti, in Enc. giur. Treccani XIV, Roma 1988, 1. Autorevole posizione critica rispetto all’esistenza, nel nostro ordinamento, di un principio di libertà delle forme è quella di IRTI, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo giuridico, Milano, 1985, 55 ss., il quale ritiene tale affermazione l’espressione di un falso principio non dotato di alcuna valenza imperativa. Tale dottrina rileva che l’art. 1325 c.c., lungi dal prevedere una “regola” di libertà formale, si limita in realtà a descrivere gli elementi strutturali della fattispecie contrattuale, individuandoli in tre parametri costanti - l’accordo, la causa e l’oggetto - ed un quarto eventuale - la forma- quando essa risulta prescritta a pena di nullità. L’analisi del dato normativo porterebbe, secondo Irti, a ritenere che la forma non sempre costituisce quarto requisito essenziale del contratto: piuttosto, essa lo diventerà solo nelle ipotesi in cui un’altra norma preveda espressamente che la stipulazione del contratto avvenga con il rispetto dell’adempimento formale. Vi sarebbero, pertanto, contratti la cui struttura è completa con la sola presenza di tre elementi (accordo, causa ed oggetto) denominati dall’Autore a struttura debole, ed altri contratti, di converso denominati a struttura forte, la cui fattispecie risulterebbe, a livello strutturale, dalla necessaria compresenza di quattro elementi: accordo, causa, oggetto e forma. In tali contratti, e soltanto in essi, la forma diverrebbe secondo tale lettura un elemento costitutivo della fattispecie. Da tali considerazioni, ancorate all’analisi del testo dell’art. 1325 c.c., l’ Autore giunge a ritenere che l’assenza di norme che richiedono una determinata forma per ogni tipo di contratto non giustifica la sussistenza nel nostro ordinamento di una regola che qualifichi come libera la forma del contratto] in virtù della massiccia incidenza che l’effetto prodotto da taluni atti opera sulla sfera giuridico-patrimoniale dei soggetti che ne sono autori, per il tramite dell’imposizione della forma scritta vuole sollecitare l’attenzione di costoro in merito a quanto stanno per compiere in vista delle impegnative conseguenze del proprio agire. Ciò è sostenibile anche in virtù del forte parallelismo che c’è tra l’indicazione degli atti soggetti al vincolo di forma ex art. 1350 c.c. e quella degli atti soggetti a trascrizione ex art. 2643 c.c.: tale ultima norma, infatti, data proprio l’importanza degli atti che considera e dei loro effetti, ai fini di garantire la certezza e l’inattaccabilità dell’acquisto che per il tramite di essi si verifica, ne prescrive la trascrivibilità sul presupposto del rispetto del requisito di forma (come si ricava dall’art. 2657 c.c.).
Sul punto però occorre rilevare che gli atti ed i contratti menzionati dall’art. 1350 c.c. sono produttivi in massima parte di effetti costitutivi di diritti: infatti,l’effetto modificativo è considerato con riguardo ai soli particolari diritti di usufrutto, di superficie ed enfiteusi nonché rispetto alle servitù prediali, mentre l’effetto estintivo è preso in considerazione dalla disposizione solo nel numero 5, cioè come derivante dalla particolare ipotesi della rinuncia ad uno dei diritti costituiti coi contratti menzionati nella precedente parte del testo dispositivo. A tale ultimo riguardo, non ci pare sostenibile la sussistenza di una qualche analogia tra la diffida ad adempiere e la rinuncia, e dunque ci sentiamo di poter affermare che non può esservi una comunanza di ratio fra i due istituti che possa essere utilizzata come indice per realizzare una combinazione tra gli art.li 1392 e 1454 c.c., in maniera da trarne poi argomenti favorevoli alla tesi che ritiene necessaria la forma scritta per la procura a diffidare: come è noto, infatti, la rinuncia viene in dottrina considerata come avente efficacia estintiva diretta ed immediata [BETTI, Op. cit., 292; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1976, 90], in virtù del comportamento abdicativo tenuto dal rinunciante, del diritto [GIAMPICCOLO, Op. cit., 86] o – secondo alcuni – del rapporto [SANTORO-PASSARELLI, Op. cit., 218] che della relativa dichiarazione costituisce oggetto. Nella diffida ad adempiere, invece, non c’è alcuna immediata estinzione del rapporto contrattuale cui essa è riferita, in quanto tale effetto si produrrà solo una volta scaduto il termine indicato dall’intimante, e solo a condizione che dopo tale spirare persista l’inadempimento del debitore diffidato; con la conseguenza logica già accennata che l’effetto estintivo nella diffida dipende in ultima analisi dal permanere, da parte del debitore, in una situazione di patologica non esecuzione della prestazione richiestagli, e non direttamente ed esclusivamente dalla dichiarazione di diffida del creditore. Semmai, l’unica abdicazione che il diffidante pone in essere è riferita ad un suo diritto di natura processuale, ovvero quello di intentare l’azione di adempimento e di conseguire la correlata conforme condanna: infatti, in pendenza del termine indicato nella diffida o dopo la sua scadenza tale azione - se proposta - sarebbe carente di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. ed il processo andrebbe coerentemente chiuso in rito per esiziale carenza di un suo presupposto. In ogni caso, comunque, non sembra che il mero rinunciare ad un diritto di natura processuale derivante dal rapporto contrattuale cui la diffida è riferita, basti per sostenere una piena equiparazione di essa alla rinuncia così come intesa dall’art. 1350 n. 5 c.c. la quale, a tacer d’altro, è chiaramente considerata dalla legge con riferimento a diritti di evidente natura sostanziale. Anche riguardato da questo punto di vista, dunque, l’art. 1350 non può essere valido strumento esegetico in forza del quale sostenere la necessità di una forma scritta per la procura a diffidare, stante che, come è noto, l’interpretazione sistematica di una norma per il tramite della connessione con un’ altra è ammissibile solo se le norme da utilizzare regolano materie identiche o almeno affini [GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, in Tratt. Iudica – Zatti, Milano 1993, 378]. Proprio la diversità di funzione tra l’art. 1350 c.c. e l’art. 1454 c.c., nonché il loro essere riferite ad effetti giuridici diversi e in una certa misura tra loro antitetici, impedisce che si attui tra le disposizioni che veicolano un vincolo di sistema che ne possa orientare l’esegesi, proprio in virtù del difetto del descritto presupposto.
Sempre poi al fine di identificare la ratio legis dell’art. 1392 c.c. in connessione con l’art. 1454 c.c., per saggiarne la sua applicabilità ex art. 1324 c.c. all’atto con cui si concede la procura a diffidare, è altresì possibile rilevare come la prescrizione di forma prevista in generale per la procura si giustifichi anche grazie alla considerazione a tenore della quale dal contratto che il rappresentante stipulerà in nome del rappresentato deriveranno per quest’ultimo non solo effetti positivi, ma anche conseguenze potenzialmente svantaggiose come ad esempio l’insorgere di obblighi [D’AVANZO, Rappresentanza (dir. civ.), in Noviss. dig. it. XIV, Torino 1967, 812; di assenza di obblighi in capo al rappresentato nelle ipotesi in cui egli intimi diffida ex art. 1454 c.c. per il tramite di procuratore parla anche COSTANZA, La diffida ad adempiere, in LUMINOSO, CARNEVALI, COSTANZA, La risoluzione cit., 442]: la norma dell’art. 1392 c.c., cioè, trova la sua ragion d’essere proprio nell’invasione della sfera giuridica del rappresentato che si realizza per il tramite del compimento dell’atto richiesto al rappresentante. È evidente, allora, che nulla di tutto ciò sussiste nel caso in cui si rilasci procura al fine di intimare una diffida ex art. 1454 c.c., in quanto tale atto non ha alcun effetto dal quale possa derivare detrimento per colui che la procura ha rilasciato il quale, anzi, ottiene dal compimento dell’atto richiesto al proprio rappresentante un effetto quantomai vantaggioso, quale è lo sciogliersi da un rapporto che la propria controparte persiste a non eseguire, senza dover sopportare l’aggravio e l’alea di un giudizio.
Infine, ulteriore argomento a nostro avviso utilizzabile per contrastare la tesi che ritiene necessaria la forma scritta per la procura volta ad intimare, per il tramite di un rappresentante, la diffida ad adempiere si può rintracciare nella diversità di funzioni che la forma scritta riveste quando è richiesta per un atto negoziale rispetto alle ipotesi nelle quali è imposta dalla legge per dichiarazioni che – come abbiamo cercato di dimostrare proprio con riguardo all’istituto della diffida – negoziali non sono.
L’impressione, infatti, è che la forma scritta richiesta per gli atti giuridici non negoziali non sia volta a garantire una adeguata ponderazione dell’atto che si compie da parte del suo autore; semmai, anche alla luce della disposizione contenuta nell’art. 1334 c.c., la quale stabilisce che ogni atto unilaterale produce effetto – quando diretto a persona determinata – solo nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, allora a noi pare che soprattutto nei casi in cui la dichiarazione negoziale da farsi per iscritto abbia una struttura ontologica di tipo recettizio (come accade per la diffida), la ragione della previsione di una forma scritta sia da ricercare nella volontà della legge di facilitare quell’operazione di comunicazione o, se si vuole utilizzare un termine più forte e dotato di maggiore pregnanza, di “notificazione” al destinatario che completa l’espressione della dichiarazione stessa [MIRABELLI, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli 1955, 56] al fine di garantire la certezza di una conseguenza ulteriore ad essa riconducibile [PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano 1966, 270] la quale, nel caso che qui ci occupa, è quella di condurre all’estinzione del rapporto contrattuale in caso di perdurare del suo inadempimento. Proprio perché l’atto non negoziale di diffida è il presupposto di effetti già predeterminati dalla legge, la mancanza della forma richiesta ne causa la giuridica inesistenza e dunque ne determina l’impossibilità di svolgere questo ruolo di presupposto di efficacia, con la conseguenza che gli effetti legalmente previsti non potranno prodursi [in termini, con riguardo in generale alla categoria degli atti non negoziali, FERRI, G. B., La forma nell’atto non negoziale, in La forma negli atti di diritto privato, Studi in onore di Giorgianni, Napoli 1988, 212] in quanto, data la mancanza della veste formale necessaria, non potrebbe raggiungersi la necessaria certezza normativamente richiesta circa l’effettiva conoscibilità dell’atto una volta indirizzato alla sfera giuridica del suo destinatario. Tali considerazioni sono nella sostanza condivise anche da chi vede nella necessaria veste scritta per gli atti non negoziali una previsione di legge volta ad assicurare la serietà della dichiarazione che tale atto non negoziale veicola [TRABUCCHI, Solennità della promessa e contestualità negli sponsali, in Giur. it. 1953, I, 2, 29 – 30: questa, peraltro, può essere anche intesa come l’unica funzione che la forma necessariamente scritta riveste in relazione ad atti non negoziali che non abbiano – a differenza di quelli in precedenza considerati – una natura recettizia], in un contesto generale in cui, comunque, le prescrizioni formali riferite ad atti che non sono considerabili negozi si caratterizzano per un minore rigore rispetto a quelle che invece sono riferite a negozi che si debbano fare per iscritto [GIORGIANNI, Forma degli atti (dir. priv.), in Enc. dir. XVII, Milano 1968, 999 - 1001, il quale ritiene che da siffatto minore rigore possa derivare sia la derogabilità, da parte dei soggetti dell’atto non negoziale, delle forme legalmente richieste, sia la rinuncia a far valere le conseguenze dell’omesso adempimento dell’onere formale]. Se dunque le funzioni che la forma scritta deve assolvere quando è richiesta per un atto non negoziale di tipo recettizio sono quelle da un lato di garantire la conoscibilità della dichiarazione medesima e, dall’altro, la sua serietà, allora è possibile ritenere che detti scopi, nel caso della diffida ex art. 1454 c.c. abbisognino, per essere realizzati, dell’osservanza della previsione formale contenuta nella norma ad opera del creditore intimante o del suo procuratore; di converso, al di fuori di puntuale disposizione, tali finalità non paiono necessitare per il loro raggiungimento della forma scritta della procura ad intimare l’adempimento la quale infatti, anche se scritta, non servirebbe a rendere più facilmente conoscibile all’intimato la dichiarazione di diffida resa dal rappresentante del creditore. Semmai, la forma scritta della procura potrebbe rendere meno disagevole la posizione del rappresentante che sia chiamato dall’intimato a giustificare i propri poteri ex art. 1393 c.c.: tuttavia, ciò non costituisce un valido motivo per sostenere la necessaria forma scritta della procura a diffidare, sia perché rappresenta una costatazione di mero fatto relativa alla posizione del procuratore in questa particolare ipotesi, sia perché la norma sulla giustificazione dei poteri del rappresentante è riferita al terzo “che contratta” con questi mentre, nel caso che ci occupa e come in precedenza rilevato, ciò di cui si discute non è la stipula di una convenzione, ma una situazione speculare quale lo scioglimento del rapporto che da pregresso contratto è nato. A tal riguardo, poi, deve comunque notarsi a margine che il potere di controllo riconosciuto al terzo ex art. 1393 c.c. può da costui essere esercitato anche presso il rappresentato [Cass. 8 marzo 1983, n. 1698, in Giust. Civ. 1983, I, 1408]: pertanto, in caso di dubbio sull’esistenza del rapporto di rappresentanza e dunque della legittimazione del procuratore ad intimare l’adempimento, il debitore può comunque intraprendere il necessario accertamento verso il rappresentato suo creditore, con un comportamento che ben potrebbe considerarsi doveroso alla stregua dei principi di buona fede e correttezza che sovraintendono all’esecuzione del contratto e dell’obbligazione.
4. A noi pare dunque di poter ritenere che le norme così come vigenti non consentano di imporre il requisito della forma scritta alla procura a diffidare ma che, di converso, essa possa rivestire qualsiasi forma, anche quella orale e che – ai fini della sua efficacia – l’unica accortezza del rappresentato consista nel doverla far pervenire nella sfera di conoscenza del rappresentante: ritenere il contrario, infatti, determinerebbe una situazione in cui colui che voleva sciogliersi da un rapporto convenzionale in virtù della cattiva o assente esecuzione di esso operata dal proprio debitore, si ritrova invece a dover restare vincolato ad una situazione relazionale per lui ormai assolutamente svantaggiosa e pregiudizievole, in forza della mera inosservanza di un (supposto e non positivamente previsto, né coerentemente dimostrato nella sua ricavabilità interpretativa dai principi generali in materia di contratti) vincolo formale quando, invece, l’interpretazione del giurista e segnatamente del giudice – in assenza di norme certe che la indirizzino verso soluzioni univocamente sostenibili – dovrebbe evitare di sostituirsi alla volontà privata ed anzi sarebbe tenuta a privilegiarla (altrimenti, ad esempio, non avrebbe senso la previsione legale del principio di conservazione del contratto ex art. 1367 c.c., condivisibilmente considerato dalla migliore dottrina [GRASSETTI, Conservazione (principio di), in Enc. dir. IX, Milano 1961, ad vocem, spec. 174] un principio generale dell’ordinamento giuridico), soprattutto quando tale volontà è chiaramente evincibile dagli atti che sono sottoposti al suo giudizio.
Le considerazioni appena svolte, unitamente all’individuata diversità di funzioni esistente sia tra le disposizioni dell’art. 1454 c.c. e l’art. 1350 c.c., sia tra le diverse rationes della previsione di forme scritte in merito ad atti negoziali e non negoziali, nonché – sullo sfondo - il carattere dell’eccezionalità che può essere riferito ad ogni norma che nel nostro ordinamento preveda una forma ad substantiam e dunque l’impossibilità di ogni sua applicazione analogica diretta od indiretta sono poi, a nostro avviso, argomenti in grado di sostenere la tesi della libertà di forma della procura ad intimare l’adempimento anche quando la diffida medesima debba essere riferita ad un contratto per il quale è richiesta – a pena d’invalidità – la forma scritta: come ci siamo sforzati di dimostrare, infatti, la conclusione di un contratto è cosa assai diversa, negli effetti e nella dimensione strutturale, dall’estinzione del rapporto che ne nasce e, dunque, tale ontologica diversità non può essere obliata al fine di ricondurre alla disciplina della norma sulla forma anche situazioni da essa del tutto non considerate, perché evidentemente giudicate dal legislatore non potenzialmente pericolose per le sfere giuridiche coinvolte e, quindi, non meritevoli di quella imposizione di vestigia che come visto mira a far riflettere chi tiene una determinata condotta in merito alle conseguenze che essa può produrre.
Si finirebbe, così facendo, per sostituirsi al diritto positivo senza, peraltro, che ce ne sia la possibilità giuridica, essendo il Giudice di legittimità tenuto a garantire l’unità e l’uniforme applicazione della legge (alla quale egli è costituzionalmente soggetto) così come scritta dal legislatore [contra tuttavia in giurisprudenza Cass. 1 settembre 1990, n. 9085, in Nuova giur. civ. comm. 1991, I, 353 ss., che richiede la forma scritta per la procura a diffidare quando relativa ad un contratto con forma scritta ad substantiam].
 
Pubblicato il  2/12/2010

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