Il Golden Power “pandemico”: l’esercizio dei poteri speciali nei settori strategici da parte del Governo previsto dal Decreto Liquidità

 

 

Premessa

Per far fronte al timore che, con la diffusione dell’emergenza da Covid-19, i bassi valori di mercato favoriscano acquisizioni predatorie, se non “ostili”, di asset strategici per l’interesse nazionale da parte di capitali esteri, il d.l. 8.4.2020, n. 23 (cd. Decreto Liquidità), entrato in vigore il 9.4.2020 (conv. in l. 5.6.2020, n. 40), ha esteso l’ambito di applicazione della disciplina già in vigore in tema di cd. golden power.

 

La normativa in materia golden power – che, a partire dal d.l. 15.3.2012, n. 21, ha preso il posto del cd. golden share – conferisce al governo poteri “speciali” che consentono allo stesso di: i) opporsi o fissare particolari condizioni all’acquisto di partecipazioni da parte di qualsiasi soggetto diverso dallo Stato, enti pubblici o soggetti da essi controllati in società che svolgano attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e sicurezza nazionale, nonché all’acquisto di partecipazioni da parte di un soggetto estero (fino ad oggi, soltanto se esterno all’Unione Europea) in società che detengono reti e asset strategici in altri settori individuati; ii) porre il veto o imporre specifiche prescrizioni rispetto all’adozione di determinate delibere societarie, compimento di atti o esecuzione di operazioni da parte delle medesime società.

 

Tali modifiche normative fanno seguito alla pubblicazione, il 26.3.2020, delle Linee-guida della Commissione europea (comun. n. 2020/C 99 I/01) in tema di applicazione del reg. 2019/452/Ue sul controllo degli investimenti esteri diretti (adottato il 19.3.2019, ma applicabile a partire dall’11.10.2020) (di seguito, la “Comunicazione”), che, a sua volta, recepisce le considerazioni della precedente comunicazione della Commissione del 13.3.2020 sull’emergenza sanitaria da Covid-19.

 

Con tale comunicazione, la Commissione europea invitava o “sollecitava” gli Stati membri «ad avvalersi appieno … dei meccanismi di controllo degli investimenti esteri diretti» allo scopo di salvaguardare le infrastrutture sanitarie critiche e l’attività di approvvigionamento di fattori produttivi critici dal rischio di acquisizioni “predatorie” e, più in generale, a predisporre misure difensive nei settori de facto strategici ma non ancora coperti dalla normativa interna.

 

Il contesto di riferimento

Le modifiche normative introdotte dal Decreto Liquidità in tema di golden power si sviluppano su due linee direttrici: da un lato, il rafforzamento dei meccanismi esistenti, garantendo piena operatività alle novità introdotte con il d.l. 21.9.2019, n. 105 e prevedendo un’applicazione della normativa in materia di golden power anche nei confronti di investitori provenienti da altri stati membri dell’Unione Europea fino al 31.12.2020; dall’altro, l’introduzione di nuovi poteri che completano i meccanismi già delineati dal d.l. n. 21/2012, colmandone alcune lacune procedurali e organizzative.

 

L’ambito di applicazione della normativa golden power era già stato significativamente ampliato, per effetto del d.l. n. 105/2019, oltre i settori originariamente previsti (vale a dire, difesa, sicurezza, energia, trasporti e telecomunicazioni), includendovi quelli menzionati dall’art. 4, par. 1, del reg. 2019/452/Ue. Cosicché, i settori presi in esame da tale disposizione sono i seguenti:

 

a) infrastrutture critiche (fisiche o virtuali), tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture;

 

b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cyber-sicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie;

 

c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare;

 

d) accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; e

 

e) libertà e pluralismo dei media.

 

La piena operatività dell’estensione, tuttavia, era subordinata all’adozione di uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, che avrebbero dovuto identificare – all’interno dei suddetti cinque settori – quali fossero, nello specifico, «i beni e i rapporti di rilevanza strategica per l'interesse nazionale», in presenza dei quali il compimento di determinate operazioni è idoneo a far scattare l’obbligo di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Fino alla sua (eventuale) entrata in vigore, con riferimento ai “nuovi” settori previsti dal reg. n.  2019/452, troverà applicazione la disciplina transitoria prevista dall’art. 4 bis, co. 3, del d.l. n. 105/2019, per cui l’obbligo di notifica: i) prima dell’entrata in vigore del d.l. liquidità, era configurabile solo nei settori previsti dalle lettere a) e b); ii) mentre dal 9.4.2020, a seguito delle modifiche introdotte dal d.l. liquidità, sussiste in generale per tutti e cinque i settori individuati dall'art. 4, par. 1, del reg. n. 2019/452 e, quindi, anche per quelli previsti dalle lettere c), d) ed e), con la precisazione che, nel settore finanziario, devono ritenersi inclusi anche quello creditizio e quello assicurativo.

 

 

Notifica delle operazioni rilevanti

Sino al 31.12.2020, deve essere oggetto di notifica al governo qualsiasi delle operazioni di seguito elencate e riguardanti imprese attive nei nuovi settori sopra riportati, così come nei settori che risultavano già oggetto della normativa golden power (prima dell’entrata in vigore del d.l. liquidità) ai sensi dell’art. 2 del d.l. n. 21/2012 (energia, trasporti e telecomunicazioni):

 

- delibere, atti e operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità degli attivi strategici ovvero il cambiamento della loro destinazione (tra cui, inter alia, fusioni, scissioni, trasferimento della sede legale all’estero, liquidazione o altre modifiche statutarie). In tali ipotesi, l’obbligo di notifica deve essere assolto dalla società stessa;

 

- acquisizioni a qualsiasi titolo di partecipazioni da parte di: i) soggetti esteri anche appartenenti all’Unione Europea in misura tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società ai sensi dell’art. 2359 c.c. e del d.lgs. 24.2.1998, n. 58; e ii) soggetti esteri non appartenenti all’Unione europea laddove: a) la prospettata acquisizione abbia a oggetto una quota dei diritti di voto o del capitale sociale almeno pari al 10% e il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a €1 milione; ovvero b) in ogni caso, a esito della prospettata acquisizione, l’acquirente venga a detenere una partecipazione rappresentativa di più del 15%, 20%, 25% e 50% (a seconda del caso) dei diritti di voto o del capitale sociale. Nelle predette ipotesi, l’obbligo di notifica deve essere assolto dall’acquirente.

 

 

 

Procedimento d’ufficio del Governo

Sempre in una prospettiva di rafforzamento del controllo governativo, il d.l. liquidità ha introdotto una disciplina di carattere generale – che si applica anche ai settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché delle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G – volta a regolare l’esercizio del golden power, allorché l’impresa non adempia all’onere di notifica. È previsto che sia la Presidenza del Consiglio dei Ministri ad avviare ex officio l’iter per l’esercizio dei poteri speciali, sia nei casi di violazione degli obblighi di notifica che in assenza di quest’ultima. Tale disposizione si inserisce nel progressivo adeguamento della normativa italiana al reg. n. 2019/452, che prevede la possibilità per la Commissione e gli altri Stati membri di fornire pareri e osservazioni anche su investimenti che non sono stati oggetti di scrutinio da parte dello Stato membro interessato. Va ad aggiungersi al potere di attivarsi d’ufficio la possibilità per il Governo di richiedere a enti pubblici e privati di fornire informazioni ed esibire documenti.

 

 

Bibliografia essenziale

Amicarelli, B.P., Il controllo degli investimenti straniere nel regolamento europeo del 2019, in Giorn. dir. amm., 2019, 763 ss.; Arnaudo, L., A l’économie comme à la guerre. Note su Golden power, concorrenza e geo-economia, in Mer. conc. reg., 2017, 436 ss.; Garofoli, R., Golden power e controllo degli investimenti esteri: natura dei poteri e adeguatezza delle strutture amministrative, in Federalismi.it, n. 17/2019, 4 ss.; Napolitano G., L’irresistibile ascesa del golden power e la rinascita dello Stato doganiere, in Giorn. dir. amm., 2019, 549 ss.; Napolitano, G., a cura di, Foreign Direct Investments Screening. Il controllo sugli investimenti esteri diretti, il Mulino, Bologna, 2019; Napolitano, G., Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, in Riv. reg. merc., 2019, 2 ss.; Vellucci, S., The new regulation on the screening of FDI: the quest for a balance to protect EU’s essential interests, in Dir. comm. internaz., 2019, 1, 142 ss.

 

 

 *Avvocato in Roma

 


Pubblicato il 9/6/2020

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