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Aspetti problematici della confisca

 
di Francesca Panzuto
 
1. Con l’entrata in vigore della legge n. 646/1982 vengono colmate, da un lato, alcune lacune normative sul piano definitorio, attraverso la esplicita previsione, all’art.416-bis c.p. del delitto di associazione a delinquere di stampo mafioso e dall’altro vengono introdotte nuove misure di prevenzione di natura patrimoniale. Tali misure esprimono, per la prima volta, la prioritaria esigenza di colpire le associazioni mafiose sul terreno della accumulazione delle ricchezze illecite impedendo, al tempo stesso la immissione di tali risorse nei mercati legali. Le misure patrimoniali quali il sequestro e la confisca, nonché quelle interdittive e sospensive, presuppongono necessariamente la previa applicazione della misura preventiva personale. Tali misure patrimoniali, che si distinguono in provvisorie e definitive, oltre a richiedere l’accertamento in concreto della pericolosità del soggetto e dunque l’applicazione della misura personale, hanno ad oggetto i beni e le attività economiche che, nella disponibilità anche indiretta dell’indiziato, appaiano di illecita provenienza, ovvero il cui valore risulti sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o accertato in capo al soggetto (A. MANGIONE, Le misure di prevenzione patrimoniali, in Enc.giuridica il Diritto, p. 617).
L’art.2- ter comma II della L. n.575/1965 stabilisce che il tribunale a conclusione delle indagini patrimoniali di cui al previo 2-bis con decreto motivato disponga il sequestro dei beni dei quali la persona sottoposta al procedimento di prevenzione “risulta poter disporre, direttamente o indirettamente, quando il valore risulta sproporzionato al reddito dichiarato o all’attività economica svolta, ovvero quando, sulla base di sufficienti indizi, si ha motivo di ritenere che gli stessi siano frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego”. Accanto a tale sequestro di prevenzione, che potrebbe definirsi ordinario, la legge 575/1965 rinviene altre tre figure di sequestro applicabili per ragioni di particolare urgenza ovvero ove sussista il concreto pericolo di smarrimento dei beni nelle more del procedimento. La dottrina ha inteso valorizzare il requisito della sproporzione su quello dell’illecita provenienza. Ciò in quanto le maggiori difficoltà probatorie riguardanti l’individuazione del nesso causale sul singolo bene sono superabili prendendo in considerazione il parametro economico, patrimoniale e finanziario della sproporzione. Tale parametro concerne il rapporto tra il patrimonio disponibile e la capacità di reddito manifestata in un preciso periodo di tempo. Ne consegue che, essendo la stessa la principale prova nel procedimento per l’applicazione della misura di prevenzione, la decisione in merito all’applicazione della stessa finiscono col dipendere esclusivamente dalla perizia contabile, perizia che soprattutto a fronte di imprese di notevoli dimensioni, risulta di particolare complessità tecnica. Di talchè, la misura di prevenzione patrimoniale finisce con il basarsi su un indizio di natura soggettiva (ossia l’appartenenza ex art.1 l. 575/1965) ed un altro di natura oggettiva (ossia la sproporzione ex art. 2- ter comma II l. 575/1965) che però, non possono costituire una prova. Si pone, pertanto, il problema relativo alla natura giuridica della confisca di prevenzione. In particolare la pericolosità sociale che giustifica l’applicazione della misura di sicurezza de qua non è personale ma reale. L’impostazione tradizionale, oggi superata, prendeva in considerazione la pericolosità intrinseca della cosa e successivamente la pericolosità reale si rinvenne nella relazione tra il bene illecito ed il soggetto. Da tempo si è però evidenziata la contraddittorietà di tale tesi anche in considerazione dell’ipotesi della confisca obbligatoria in cui al giudice non è richiesto un giudizio prognostico.
Più precisamente si è sostenuto che la finalità della confisca di prevenzione risiede nella neutralizzazione di una situazione di pericolo per l’ordine pubblico e per i mercati che deriva dalla ritenuta disponibilità di patrimoni illeciti in mano alle associazioni criminali (G. FIANDACA, Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig.disc.pen.vol. VIII, Torino, 1994, pag. 117). Di talchè, se la natura di un istituto giuridico discende dalla sua finalità reale ne consegue che anche la confisca di prevenzione appartiene al genus della sanzione penale; difatti, come stabilito dall’art.2- ter l.575/1965 essa più che essere rivolta al futuro riguarda condotte illecite pregresse. La distinzione tra la misura di prevenzione e la pena risiede, dunque, nel grado di accertamento probatorio richiesto (A. MANGIONE, Le misure di prevenzione patrimoniali op. cit. pag. 621). L’art. 2 ter, comma 3 della legge innanzi citata prescrive la confisca dei beni sequestrati di cui non sia stata dimostrata la legittima provenienza con l’adozione di una misura di prevenzione personale.
A detto requisito si accompagnano gli stessi presupposti richiesti per l’adozione del sequestro ordinario come ad esempio l’effettiva pericolosità del bene (così M. F. CORTESI, Le misure di prevenzione patrimoniali, in Enc. Giur. Il diritto, pag. 633).
 
2. La confisca consiste nell’espropriazione delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato ovvero ne rappresentano il prodotto, il profitto o il prezzo, secondo quanto disposto dall’art. 240 c.p. La confisca si pone come un provvedimento a carattere ablatorio, applicandosi alla cosa confiscata compravenduta le norme del cod. civ. che disciplinano l’evizione totale, così Cass. pen. 27 gennaio 1998 n. 1998. Si tratta, a ben guardare dell’unica misura di sicurezza reale prevista nel nostro ordinamento (in tal senso NUVOLONE, voce Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enciclopedia del diritto, XXVI, Milano, 1976, 658). Essa concerne esclusivamente cose mobili o immobili e si distingue in facoltativa od obbligatoria a seconda del tipo di relazione intercorrente tra le cose stesse ed il reato. A differenza delle altre misure di sicurezza, la confisca prescinde dal requisito della pericolosità sociale dell’autore (R. GAROFOLI, Le misure di sicurezza in Manuale di diritto penale, 2010, 1299). Presupposto dell’istituto è la pericolosità oggettiva della cosa (così TRAPANI, voce Confisca, in Enciclopedia giuridica, Roma, 1991, IV, 1). In particolare, nei casi di confisca obbligatoria la misura è ordinata sulla base di una presunzione assoluta di pericolosità della cosa, mentre nei casi di confisca facoltativa la cosa viene espropriata solo qualora presenti in concreto tale carattere. La Suprema Corte ha più volte sostenuto che la confisca è una misura di sicurezza patrimoniale tendente a prevenire la commissione di nuovi reati, mediante l’espropriazione a favore dello Stato di cose che, provenendo da illeciti penali o comunque collegati alla loro esecuzione, “mantengono viva l’idea e l’attrattiva del reato” (Cass. 22 gennaio 1983, COSTA, in Giustizia penale, 1984, 35). Occorre poi precisare che non tutte le regole generali dettate in tema di misure di sicurezza personali valgono per la confisca.
In particolare, non trova applicazione la disposizione di cui all’art. 207 c.p. relativa alla revoca, di talché la confisca si configura come provvedimento irrevocabile, avente carattere istantaneo e permanente. Inoltre, le Sezioni Unite della Cassazione hanno sancito l’irretrattabilità della confisca in caso di abrogazione o dichiarazione di incostituzionalità di una norma incriminatrice e di conseguente revoca della sentenza di condanna ai sensi dell’art.673 c.p.p. ( in tal senso Cass. Sez. un.28 gennaio 1998, in Foro italiano, 1998, II, 462). In virtù di tali differenze rispetto alle misure di sicurezza in dottrina sono emersi dubbi in merito alla qualificabilità della confisca come misura di sicurezza. Per alcuni, difatti, si tratterebbe di sanzione sui generis (in questo senso MANZINI, Trattato di diritto penale, III, Torino, 1982, 383), per altri pena accessoria (IACCARINO, La confisca, Bari, 1935). L’opinione prevalente però è concorde nel ritenere la confisca una vera e propria misura di sicurezza. Inoltre, mentre le altre misure di sicurezza hanno come presupposto la pericolosità del soggetto, la confisca ha come presupposto la pericolosità della cosa. Difatti, la disponibilità di cose idonee a costituire strumenti per commettere reati o che comunque provengono da un reato può costituire un incentivo per il reo a commettere ulteriori illeciti (FORNARI, in Crespi- Stella- Zuccalà, Commentario breve sub art. 240, 549). Non sono confiscabili le cose appartenenti a persone estranee al reato, a meno che non si tratti di cose la cui fabbricazione, uso, porto, possano essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa. Secondo il principio generale la confisca è facoltativa. Possono costituire oggetto di confisca facoltativa le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e le cose che ne sono il prodotto o il profitto. Tali cose sono legate al reato da un nesso eziologico diretto ed essenziale. La confisca è invece obbligatoria allorchè si tratti di cose che costituiscono il prezzo del reato; cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata condanna. In tale ipotesi la pericolosità della cosa è presunta (R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, cit. 1300).
 
3. Per “profitto” del reato deve intendersi il vantaggio economico che l'autore del reato realizza per effetto delle commissione delle stesso. Accanto alla nozione di base del profitto ci si chiede poi quale sia la consistenza del profitto confiscabile e dunque se accanto alla confiscabilità di un vantaggio immediatamente derivante dalla realizzazione del reato possa ammettersi una nozione più ampia di profitto confiscabile ossia un profitto indiretto o mediato riveniente dalla trasformazione che l'autore del reato ottenuto dal profitto immediatamente conseguito con la realizzazione del reato. Il problema è stato esaminato in riferimento al reato di concussione oggetto di una rilevante pronuncia resa a Sezioni unite dalla Suprema Corte con sentenza del 26 marzo 2008 n. 10280. In particolare, la questione si è posta relativamente alla qualificazione in termini di profitto del provento conseguito con la commissione del reato di concussione. Secondo la giurisprudenza di legittimità, infatti, i beni e le utilità che il concessore riceve per effetto della sua attività di costrizione o induzione costituiscono, a differenza della utilità ricevuta dal corrotto, il profitto e non il prezzo del reato. Secondo un orientamento minoritario, non condiviso dalle Sezioni unite, il denaro dato o promesso al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio è qualificato come prezzo e non come profitto del reato di concussione (in tal senso Cass. Sez. VI, 29 aprile 1998, n. 994). Le Sezioni unite nella sentenza de qua aderiscono ad una interpretazione estensiva della nozione di profitto del reato, quale beneficio aggiunto di tipo patrimoniale di diretta derivazione causale dall’attività del colpevole, intesa quale stretta relazione con la condotta illecita. Pertanto, non è possibile ritenere che le utili trasformazioni dell’immediato prodotto del reato e gli impieghi redditizi del denaro di provenienza delittuosa possano impedire che al colpevole venga sottratto ciò che era obbiettivo del disegno criminoso e da cui sperava di ottenere maggior lucro ed illeciti guadagni. La nozione di profitto deve essere riguardata in rapporto all’arricchimento complessivo e, dunque, qualsiasi trasformazione che il denaro illecitamente conseguito subisca per effetto di investimento dello stesso deve essere considerata profitto del reato quando sia collegabile causalmente al reato stesso ed al profitto immediato ossia il denaro conseguito e sia soggettivamente attribuibile all’autore del reato che ha determinato quella trasformazione.
 
4. Il prodotto del reato consiste, invece, nelle cose materiali che traggono origine dal reato stesso. Il prezzo è la somma di denaro o qualsiasi altra utilità data o promessa come corrispettivo del reato. Si è posto il problema di stabilire se la confisca del prezzo del reato possa essere disposta in caso di estinzione del reato. Sul punto sono intervenute le Sezioni unite che con sentenza 15 ottobre 2008 n. 38834 ha escluso che la confisca delle cose costituenti il prezzo del reato, prevista obbligatoriamente dall’art.240 comma I c.p. possa essere disposta nel caso di estinzione del reato. Carattere onnicomprensivo viene invece dato alla locuzione provento del reato che ricomprenderebbe quindi tutto ciò che deriva dalla commissione del reato e pertanto le diverse nozioni indicate nell’art. 240 comma I e II c.p. di prezzo, prodotto e profitto. Sulla distinzione è poi tornata la Corte di Cassazione (Cass. sez.pen. VI 22 maggio 2006 n.17566) secondo cui per i delitti di cui al primo comma dell’art. 322 ter (quelli previsti dagli artt. 314 a 320 c.p.) la confisca può essere rapportata non al profitto ma soltanto al prezzo del reato inteso quest’ultimo in senso tecnico e non identificabile, quindi, in ciò che costituisce il provento. Secondo il Supremo collegio non può sostenersi che il legislatore abbia usato il termine “prezzo” in senso non tecnico e perciò tale da includere qualsiasi utilità connessa al reato, dal momento che le nozioni di prezzo e di profitto sono nettamente distinte già nell’art.240 c.p. cui non si può pensare abbia derogato l’art.322- ter c.p. (R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale, cit. p. 1303).
 
5.  Dall’analisi della legislazione in tema di confisca si evince la crescente diffusione delle ipotesi di confisca obbligatoria e di confisca c.d. per equivalente che consente di espropriare le somme di denaro, beni o altre utilità in misura proporzionale al prezzo o al profitto del reato, in assenza di qualsiasi prova di un rapporto di pertinenzialità tra i beni appresi ed il fatto di reato. In particolare il presupposto logico–giuridico della confisca per equivalente è costituito dalla mancata individuazione ed apprensione dei beni che costituiscano il prezzo od il profitto del reato in oggetto. La confisca per equivalente è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento relativamente al reato di usura che, all’art.644 c.p. stabilì oltre alla obbligatorietà della confisca del prezzo e del profitto del reato di usura, che la stessa potesse estendersi a “somme di denaro, beni o utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona, per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari”. A tal riguardo la giurisprudenza di legittimità ha precisato che la misura de qua non comporta la dimostrazione della sussistenza del rapporto di pertinenzialità tra reato e provvedimento ablatorio dei proventi illeciti che caratterizza invece la misura ex art.240 c.p., fermo restando il presupposto della consumazione del reato non è, invece, richiesto alcun rapporto tra il reato ed i beni da confiscare potendo essere detti beni diversi dal “provento(profitto o prezzo)” del reato stesso (Cass. pen. 27 gennaio 2005 in CED Cassazione 2005). La giurisprudenza della Corte di cassazione ha altresì precisato che costituendo la confisca per equivalente una forma di prelievo pubblico a compensazione di prelievi illeciti viene ad assumere carattere preminentemente sanzionatorio (Cass. pen. 16 gennaio 2004, in Diritto & Giustizia 2004, 101). richiedendo, altresì, che nella sfera giuridico-patrimoniale del responsabile non sia rinvenuto per qualsiasi ragione, il prezzo o il profitto del reato (Cass. pen. 16 gennaio 2004 cit.; Cass.pen. 3 luglio 2002 in Diritto & Giustizia 2002).La confisca de qua è poi applicabile nell’ipotesi di concorso di persone nel reato, nei confronti di qualsiasi concorrente per l’intero importo del ritenuto prezzo o profitto del reato, anche se lo stesso non sia transitato o sia transitato in minima parte nel suo patrimonio e sia stato, invece, materialmente appreso da altri.
 
6. Le Sezioni unite della Corte di cassazione con la pronuncia n. 41936/2005 sono intervenute a risolvere un contrasto interpretativo sorto in merito all’applicabilità dell’art.322 ter c.p. ai reati previsti dagli artt. 640 co II, n. 1, 640 bis e 640 ter c.p. In particolare l’art.322 ter impone la confisca per equivalente solo con riguardo al prezzo del reato, mentre il II comma, trattando specificamente del corruttore, si riferisce al profitto derivante dall’illecito. Inoltre, l’art.322 ter, oltre a rendere obbligatoria per taluni delitti anche la confisca del profitto ha previsto, per gli stessi delitti, la confisca obbligatoria per equivalente distinguendo però la disciplina fra il primo ed il secondo comma, in relazione al nesso con il prezzo o con il profitto del reato.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale i delitti di frode contro il patrimonio non potrebbero legittimare l’applicazione della confisca per i beni di valore equivalente al profitto del reato muovendo dalla considerazione che l’art. 322 ter c.p. sia una norma a carattere generale e dunque l’unica suscettibile di richiamo ad opera dell’art.640 quater c.p.(rubricato applicabilità dell’art.322 ter). In particolare, la tesi che esclude la confiscabilità “per equivalente”del profitto dei reati indicati nell’art.640 quater c.p. si basa essenzialmente sull’assunto che il rinvio operato dall’art. 640 quater c.p. riguarderebbe solo le disposizioni di tipo generale contenute nel primo comma dell’art.322 ter, in cui si prevede la confisca per equivalente del prezzo del reato, e non quelle invece del secondo comma che sarebbero state dettate esclusivamente per il delitto di cui all’art.321 c.p. e non sarebbero quindi estensibili alle diverse fattispecie di truffa. Secondo altro orientamento giurisprudenziale, considerando che una siffatta tesi privasse di rilievo pratico l’art.640 quater che concerne reati in relazione ai quali difficilmente può individuarsi un prezzo, fornisce una diversa interpretazione. Si ritiene, pertanto, ammissibile la confiscabilità per equivalente del profitto dei reati contemplati dall’art.640 quater c.p., in forza della riferibilità del rinvio di cui al secondo comma dell’art.322 ter c.p.
A sostegno di tale tesi vi è l’interpretazione letterale della norma che opera un rinvio “indifferenziato”(“in quanto applicabili) alle disposizioni contenute nell’art.322 ter c.p. Inoltre, non può sostenersi, seondo tale impostazione, che il primo comma dell’art.322 ter c.p. rappresenti una norma a carattere generale disciplinante la confisca per equivalente mentre il secondo comma riguarderebbe solo una fattispecie delittuosa specifica. Difatti, anche la norma di cui al primo comma è formulata non in termini generali ma con specifico riferimento a singole fattispecie di reato.
 
7. L’istituto della confisca per equivalente prevista dall’art.322-ter c.p. comma I ha posto un ulteriore problema relativo alla applicabilità dello stesso al delitto di peculato. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale la confisca de qua, essendo prevista dal comma I dell’art.322 ter c.p. solo con riferimento al prezzo non sarebbe applicabile con riguardo alla fattispecie di peculato il cui autore consegue un profitto e non il prezzo in senso tecnico (Cass. sez. pen. n.12852/2006) e ciò in quanto le nozioni di prezzo e profitto sono nettamente distinte già nell’art.240 c.p. per cui non può ritenersi che il legislatore abbia utilizzato il termine “prezzo”di guisa da includere qualsiasi utilità connessa al reato. Per quanto poi attiene alla truffa in danno di ente pubblico, per essa è ammissibile la confisca per equivalente e ciò in quanto l’art.322 ter c.p. è richiamato dall’art.640 quater c.p. e deve intendersi riferito all’intero testo della norma richiamata e non soltanto al primo comma e perciò comprensivo sia del prezzo che del profitto del reato entrambi previsti dal comma 2.
Secondo una diversa tesi la confisca per equivalente sarebbe applicabile anche al profitto del peculato. Le Sezioni unite della Corte di cassazione aderiscono al primo degli orientamenti (Corte di cass. sez. un. sent. n. 38691/2009) sulla base dell’assunto per cui i due concetti prezzo e profitto sono nettamente distinti in relazione al disposto dell’art.240 c.p. Il supremo collegio considera il profitto un vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato ed il prezzo un compenso dato o promesso ad una determinata persona come corrispettivo della commissione del reato. In particolare, l’espressione “vantaggio economico” deve essere intesa come “beneficio aggiunto di tipo patrimoniale” e, dunque, non può individuarsi in quelle ipotesi, come quella di specie, in cui il comportamento penalmente rilevante si inserisca nell’ambito di una attività contrattuale in cui il corrispettivo della prestazione regolarmente eseguita dall’obbligato ed accettata dalla controparte che ne trae una utilitas, non può costituire una componente del profitto del reato dal momento che viene ad essere legittimata dalla dinamica contrattuale (R. GAROFOLI; Manuale di diritto penale, cit. 1309). Quanto al prezzo viene ribadita la tradizionale definizione di compenso dato o promesso per l’esecuzione dell’illecito. Le Sezioni unite, dunque, escludono l’estensione del concetto di prezzo, non potendo farsi rientrare in esso quella utilità economica derivante da reato e che rappresenta il profitto. Pertanto, dalle argomentazioni innanzi esposte si enuncia il principio di diritto secondo cui “in riferimento al delitto di peculato, può disporsi la confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter comma I, ultima parte c.p. soltanto al prezzo e non anche al profitto del reato”.
 
8. Di regola, le misure di sicurezza sono ordinate dal giudice nella sentenza di condanna o di proscioglimento, laddove la confisca può essere disposta anche con il decreto penale di condanna ai sensi dell’art. 460 comma 2 c.p.p. Per quanto poi attiene l’esercizio del potere discrezionale del giudice di determinare la durata della misure di sicurezza si individuano due orientamenti. Inizialmente la giurisprudenza riteneva che il giudice della cognizione nell’applicare la misura di sicurezza personale non potesse determinarne la durata, essendo questa già prevista nel minimo dalla legge. In seguito, si è ritenuto non sussistente in capo al giudice l’obbligo di applicare necessariamente la misura nella durata minima, ben potendo applicarla in misura maggiore fornendo adeguata motivazione. Le misure di sicurezza personali sono applicate dal magistrato di sorveglianza previo accertamento della pericolosità sociale della persona. Alla scadenza del termine minimo della misura, il magistrato di sorveglianza procede al riesame della pericolosità sociale ed effettua una nuova prognosi, la c.d. “prognosi di rilascio” (R. GAROFOLI, op. cit. 1310). Occorre inoltre precisare che l’estinzione del reato impedisce l’applicazione delle misure di sicurezza ad eccezione della confisca ex artt. 210 e 236 c.p.. Nelle ipotesi poi di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art.445 c.p.p. si determina una limitazione di operatività delle misure di sicurezza personali, prevedendo che la scelta del rito impedisca l’applicazione della misura di sicurezza, ed eccezione delle ipotesi di confisca obbligatoria previste dall’art.240 c.p.
 
9. Le Sezioni Unite della Suprema Corte tornano ad occuparsi della tematica della confisca con la sentenza del 02/07/2008, n.26654, la quale si innesta in un procedimento penale concernente l'aggiudicazione e l'esecuzione dell'appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania.
Nel caso di specie la Corte di Cassazione analizzava, in particolar modo, i presupposti applicativi del sequestro preventivo funzionale alla confisca, disposto - ai sensi degli art. 19 e 53 del d.lgs. n. 231/2001 - nei confronti dell'ente collettivo, stabilendo che nel caso di specie il profitto si concretizza nel "vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato ed è concretamente determinato al netto dell'effettiva utilità eventualmente conseguita dal danneggiato, nell'ambito del rapporto sinallagmatico con l'ente". La portata della pronuncia del Supremo collegio può esser meglio compresa attraverso la disamina della fattispecie che ha dato origine all'intervento delle Sezioni Unite.
 
10. La sentenza in esame affronta due questioni di particolare rilevanza: la prima concernente la nozione di “profitto” quale vantaggio economico derivante dal reato sulla base di un vincolo di pertinenzialità con il reato stesso; la seconda inerisce la confisca per equivalente nelle ipotesi di concorso di persone nel reato, la quale deve essere disposta per l’intero importo del profitto nei confronti di ciascuno dei concorrenti, senza alcuna duplicazione e tenendo conto dei principi di solidarietà interna tra i medesimi. La vicenda prende le mosse da un provvedimento del 26/6/2007 emesso dal Gip del Tribunale di Napoli, con cui veniva applicata alle società Impregilo s.p.a., Fibe s.p.a, Fibe Campania s.p.a., Fisia Italimpianti s.p.a., componenti dell'Associazione Temporanea di Imprese (ATI), che si era aggiudicata l'appalto del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani della Campania, la misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, limitatamente alle attività relative allo smaltimento, trattamento e recupero energetico dei rifiuti, per il periodo di un anno (D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45) e disponeva in via cautelare, ai sensi del richiamato D.Lgs. n. 231, artt. 19 e 53, il sequestro preventivo, al fine di garantire la futura confisca per equivalente, della somma complessiva di circa 750.000.000,00 di Euro, corrispondente al valore del profitto tratto dall'illecito penale consumato nell'interesse o a vantaggio degli enti collettivi. Le suddette società venivano indagate in ordine all'illecito amministrativo di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 24, collegato al delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 110 c.p. e art. 640 c.p., comma 1 e comma 2, n. 1 ascritto - tra gli altri - a soggetti apicali delle medesime società e a persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di tali soggetti. Secondo la prospettazione accusatoria, la condotta posta in essere dalle persone fisiche coinvolte nella vicenda era stata caratterizzata da evidenti profili di fraudolenza sia nella fase dell'aggiudicazione dell'appalto, nella quale si era fatto ricorso ad una serie di artifici documentali per accreditare il possesso dei requisiti necessari - in realtà inesistenti - ad aggiudicarsi l'appalto, sia nella fase esecutiva dei contratti, nel corso della quale erano state rappresentate "situazioni non corrispondenti alla realtà", finalizzate ad occultare il sistematico inadempimento degli obblighi contrattuali assunti e a garantirsi - quindi - il mantenimento in vita del rapporto di appalto. La fraudolenta violazione di tali obblighi contrattuali aveva determinato l'illecito conseguimento da parte del gruppo d'imprese delle utilità previste dall'accordo e, dunque, di un "profitto" sostanzialmente coincidente, sotto il profilo quantitativo, con le somme oggetto del sequestro preventivo. Il Tribunale di Napoli, decidendo sulla richiesta di riesame avanzata dalle quattro società, confermava la misura cautelare reale. Il Tribunale accoglieva la tesi del significato unitario da attribuirsi al termine "profitto" nei diversi contesti normativi, ritenendo di identificare il "profitto" con il "ricavo" derivante dal reato e non con il "guadagno", inteso come "ricavo meno costi". Aggiungeva, altresì, che il profitto rilevante, nell’ambito della fattispecie di truffa, è quello "ingiusto", cioè non legittimato da un valido titolo, con la conseguenza che le utilità ricavate dalle società appaltatrici nell'ambito dei rapporti contrattuali in esame, essendo il frutto diretto di condotte fraudolente, dovevano considerarsi, in quanto ingiustamente percepite, come "profitti" destinati alla confisca anche per equivalente. Le società aggiudicatrici si erano rese inadempienti all’obbligo contrattuale di attuazione di un progetto di smaltimento dei rifiuti orientato verso un preciso risultato sul piano ambientale. Il Tribunale di Napoli, adito in sede di riesame dalle società, confermava la misura cautelare reale. Lo stesso identificava il profitto con il “ricavo” derivante dal reato e non con il guadagno, inteso come “ricavo meno costi”. Pertanto, le utilità ricavate dalle stesse società appaltatrici nell’ambito dei rapporti contrattuali in esame, essendo il prodotto diretto di condotte fraudolente, dovevano considerarsi come profitti destinati alla confisca anche per equivalente. Avverso la pronuncia di riesame proponevano ricorso per Cassazione, tramite i rispettivi difensori, la Fisia Italimpianti s.p.a., la Fibe s.p.a., la Fibe Campania s.p.a e la Impregilo s.p.a sollecitandone l'annullamento. Le società, pur non contestando specificamente la sussistenza dei presupposti della responsabilità degli enti, lamentavano, tra l’altro, l’errata interpretazione della nozione di profitto recepita nell’art.19 del d.lgs. n. 231/2001 e rilevante ai fini dell’applicazione dell’art.53 dello stesso decreto. Gli enti ricorrenti rilevavano che l’individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui al decreto in esame. Le società rilevavano, l'arbitrarietà della identificazione del "profitto" con il ricavo complessivo conseguito dalle attività poste in essere in esecuzione dei contratti stipulati nell'ambito del rapporto di appalto, laddove il profitto destinato alla confisca deve farsi coincidere con l'eventuale "utile netto" ritratto dalle stesse attività, vale a dire con il vantaggio economico a queste direttamente collegabile. Il profitto deve essere tenuto distinto dal prezzo e dal prodotto del reato, quest'ultimo menzionato nell'art. 240 c.p. in tema di confisca ordinaria e non nel D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 19, circostanza che evidenzia l'intenzione del legislatore del 2001 di accogliere una nozione più ristretta del termine "profitto". La stessa Relazione governativa allo schema del D.Lgs. n. 231 definisce il profitto come la "conseguenza economica immediata ricavata dal fatto del reato", il che sottintende "una valutazione complessiva degli effetti scaturiti dalla condotta delittuosa, nella quale, a fronte di operazioni complesse aventi un significato economico unitario, non può esservi spazio per un'artificiosa separazione delle sole poste attive". Sotto il profilo sistematico, si sostiene che il termine "profitto", a seconda del differenziato contesto in cui viene utilizzato nell'ambito del D.Lgs. n. 231, assume significati diversi: ai fini della configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 13, infatti, il "profitto di rilevante entità" menzionato in tale norma assume una portata più ampia rispetto a quello del profitto oggetto di confisca di cui all'art. 19 dello stesso decreto e -al riguardo si richiama la sentenza 23/6/2006 n. 32627 della Sesta Sezione penale della Corte di Cass., che, sottolineando tale differenza concettuale, limiterebbe l'oggetto del provvedimento ablativo al solo utile netto ricavato. L'effettivo contenuto della misura ablativa, che trova applicazione in situazioni oggettivamente diverse, deve essere determinato considerando l'ipotesi disciplinata dall'art. 6, comma 5, secondo cui la confisca del profitto del reato deve essere disposta anche quando l'ente non sia punibile per avere validamente adottato e attuato adeguati modelli organizzativi: è evidente che una misura così severa, applicata anche in assenza di responsabilità, non può che riguardare "l'acquisizione del mero surplus di arricchimento eventualmente derivato dal reato". In sostanza, gli enti ricorrenti sottolineano che l'individuazione del profitto rilevante ai fini della confisca di cui D.Lgs. n. 231 del 2001 deve prescindere dalla tradizionale concezione del profitto accolta dalla giurisprudenza penale e ciò perché, nell'ottica della responsabilità degli enti, il reato è un fatto illecito addebitabile a soggetto distinto (la persona fisica autrice della condotta tipica) e si inserisce nella dinamica dell'attività d'impresa propria dell'ente. Sarebbe dunque del tutto irragionevole, secondo le argomentazioni della difesa, considerare i costi di svolgimento dell'attività imprenditoriale automaticamente come costi di realizzazione del reato, eliminando il risultato lordo della gestione economica.
Secondo le società ricorrenti era stata omessa qualunque motivazione in ordine alla ricorrenza dei presupposti per farsi luogo al sequestro ai fini della confisca per equivalente: non erano state indicate le ragioni dell'impossibilità di apprendere direttamente il profitto del reato. Il provvedimento di sequestro non aveva indicato le porzioni di profitto attribuibili a ciascuna società, con l'inaccettabile conseguenza di vincolare il patrimonio del singolo ente ben oltre il valore dell'eventuale utile tratto dal reato. I ricorsi, assegnati alla Seconda Sezione penale di questa Corte, sono stati rimessi, con ordinanza 23/1/2008, alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., sul rilievo di un potenziale contrasto interpretativo in ordine alla identificazione della nozione di profitto confiscabile ai sensi dell’art.19 del D.Lgs. n. 231 del 2001.
 
11. La questione più rilevante sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite è costituita dalla nozione di profitto del reato nel sequestro preventivo funzionale alla confisca disposto, ai sensi degli artt.19 e 53 del D.lgs 8 giugno 2001 n.231, nei confronti di una società indagata per un illecito amministrativo dipendente da reato. Il D.lgs 231/2001 disciplina la responsabilità degli enti collettivi “per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato” e costituisce l’epilogo di un percorso teso a contrastare il problema della criminalità d’impresa, mediante il superamento del principio societas delinquere non potest. Nel caso in esame ciò che rileva è la misura cautelare reale del sequestro preventivo disciplinato dall’art. 53 in relazione all’art.19 del D.lgs. n.231/231, in vista della futura confisca, anche per equivalente, del profitto del reato. Appare, pertanto, opportuna un’analisi dell’istituto della confisca anche al fine di individuarne la collocazione e la natura giuridica nell’ambito del decreto legislativo in esame. In primo luogo si è attribuita alla confisca natura proteiforme.
Nel codice Zanardelli del 1889 essa era indicata tra gli “effetti penali della condanna”. Il codice Rocco ha inserito la confisca ex art. 240 c.p. tra le misure di sicurezza, pur prescindendo dall’accertamento della pericolosità sociale dell’autore del reato. L’art. 236 c.p., che disciplina le misure di sicurezza patrimoniali, non richiama, infatti, l’art.202 c.p. La giurisprudenza ha riconosciuto nell’istituto de quo un’effettiva misura di sicurezza patrimoniale, fondata sulla pericolosità derivante dalla disponibilità delle cose servite o destinate a commettere il reato ovvero delle cose che ne sono il prodotto o il profitto e finalizzata a prevenire la commissione di ulteriori reati, sebbene ne derivi, in tali ipotesi l’applicazione di una mera sanzione pecuniaria .Il legislatore ha poi introdotto, in maniera sempre più esponenziale, ipotesi di confisca obbligatoria dei beni strumentali alla consumazione del reato e del profitto ricavato. Ciò ha posto in crisi le precedenti costruzioni dogmatiche che identificavano, attraverso il nomen iuris, un istituto unitario, superando, in tal modo, i ristretti confini delineati dalla norma generale di cui all’art.240 c.p. Al fine di perseguire l’obbiettivo di privare l’autore del reato e soprattutto del profitto che ne deriva, si è determinata l’espansione delle ipotesi di confisca nella forma per equivalente, che va ad incidere, nel caso di impossibilità di aggredire l’oggetto principale del reato, su somme di denaro, beni od altre utilità di pertinenza del condannato per un valore corrispondente a quello dello stesso profitto. La confisca c.d. di valore è stata introdotta in molte norme del codice penale (artt.322-ter, 600-septies, 640-quater, 644, 648-quater) ed in disposizioni della legislazione speciale (artt.187 T.U.F., 2641 c.c., art.11 l. n.146/2006). Sono state poi introdotte ipotesi di confisca c.d.“speciale”, come quella prevista dall’art.12-sexies della legge n.356/92 o quella prevista in materia di prevenzione dall’art.2-ter della legge n.575/65. Sulla base di quanto sin qui esposto, appare arduo catalogare l’istituto della confisca nel rigido schema delle misure di sicurezza, riconoscendo, in quella di valore, i tratti distintivi di una vera e propria sanzione e, in quella speciale, una natura ambigua, tra funzione specialpreventiva ed un vero e proprio intento puntivo.
Con il termine confisca si identificano misure ablative di diversa natura, a seconda del contesto normativo in cui lo stesso termine viene utilizzato. Ciò era già stato affermato dalla Corte costituzionale (sent. 25 maggio 1961 n. 29 e 4 giugno 1964 n. 46) la quale precisava che “la confisca può presentarsi, nelle leggi che la prevedono, con varia natura giuridica” e che “il suo contenuto è sempre la privazione di beni economici, ma questa può essere disposta per diversi motivi e indirizzata a varie finalità, sì da assumere, volta per volta, natura e funzione di pena o di misura di sicurezza ovvero anche di misura giuridica civile ed amministrativa”, con l’effetto che viene in rilievo “non una astratta e generica figura di confisca, ma, in concreto, la confisca così come risulta da una determinata legge”. L’istituto della confisca, nell’ambito del D.lgs. n. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, caso di cui qui ci si occupa, assume connotazioni diverse a seconda del concreto conteso in cui è chiamata ad operare. L’art.9/1 lett. c) prevede la confisca come sanzione, il cui contenuto e presupposti applicativi sono contenuti nell’art. 19/1, il quale dispone che: “nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato”. La norma prevede, altresì, nel secondo comma, la possibilità di applicare la confisca per equivalente. Emerge, pertanto, dalla disposizione in esame, la configurazione della confisca come sanzione principale, obbligatoria ed autonoma rispetto alle altre ipotesi previste nel medesimo decreto.
L’art. 6/5 prevede la confisca del profitto del reato commesso da persone che rivestono funzioni apicali, anche nell’ipotesi in cui l’ente sia esente da responsabilità per avere validamente adottato ed attuato i modelli organizzativi (compliance programs) previsti e disciplinati dalla stessa norma. Una parte della dottrina ha ravvisato in tale tipo di confisca una finalità preventiva collegata alla pericolosità del profitto di provenienza illecita, non potendosi cogliere la natura sanzionatoria della misura ablativa, differenziandosi, pertanto, da quella prevista dall’art.19 in difetto di responsabilità dell’ente. La confisca, come ha precisato la Corte, si configura, in tale ipotesi, come strumento volto a ristabilire l’equilibrio economico alterato dal reato-presupposto, i cui effetti economici sono andati a vantaggio dell’ente collettivo, il quale, in caso contrario, finirebbe per conseguire un profitto illecito. Si è, altresì, osservato che in relazione alla confisca di cui all’art. 6/5 non può disporsi il sequestro preventivo in quanto l’art.53 del decreto richiama esclusivamente l’art.19.
L’art. 15/4 prevede che in caso di commissariamento dell’ente, il profitto derivante dalla prosecuzione dell’attività debba essere confiscato. Pertanto, la nomina del commissario è disposta dal giudice in sostituzione della sanzione interdittiva che determinerebbe l’interruzione dell’attività dell’ente, con grave pregiudizio per la collettività (interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità) o per i livelli occupazionali. In questo caso la confisca ha natura di sanzione sostitutiva e ciò emerge anche dalla Relazione allo schema del decreto legislativo in cui si precisa che la confisca è collegata, in tale ipotesi, alla natura sanzionatoria del provvedimento adottato dal giudice. La confisca si configura, poi, come sanzione principale nell’art. 23 II comma del decreto innanzi citato, che disciplina la responsabilità dell’ente per il delitto di cui al primo comma della stessa norma, commesso nell’interesse o a vantaggio del medesimo ente.
 
12. Le argomentazioni innanzi esposte consentono alle Sezioni Unite di affermare che l'individuazione del profitto del reato, inteso in chiave omnicomprensiva, può subire degli adattamenti, tenuto conto della fattispecie concreta che viene in rilievo. In particolare, può essere necessario, a tal fine,differenziare, sulla base di specifici accertamenti, il vantaggio economico derivante direttamente dal reato, inteso come profitto confiscabile, dal corrispettivo ottenuto per una prestazione lecita eseguita in favore della controparte, pur nell'ambito di un affare che trova la sua genesi nell'illecito (profitto non confiscabile).
La Corte, più precisamente osserva che “in un appalto pubblico di opere e di servizi, pur acquisito a seguito di aggiudicazione inquinata da illiceità (nella specie truffa), l'appaltatore che, nel dare esecuzione agli obblighi contrattuali comunque assunti, adempie sia pure in parte, ha diritto al relativo corrispettivo, che non può considerarsi profitto del reato, in quanto l'iniziativa lecitamente assunta interrompe qualsiasi collegamento causale con la condotta illecita. Il corrispettivo di una prestazione regolarmente eseguita dall'obbligato ed accettata dalla controparte, che ne trae comunque una concreta utilitas, non può costituire una componente del profitto da reato in quanto rinviene il titolo legittimo nella fisiologica dinamica contrattuale e non può ritenersi sine causa o sine iure. Tale conclusione risulta avallata anche dal dato letterale dell'art. 19 del d.lgs. n. 231/01, rilevato che la confisca del profitto del reato non va disposta per quella "parte che può essere restituita al danneggiato". Di talchè, tenuto conto del carattere sinallagmatico del rapporto, la utilitas eventualmente conseguita ed accettata dalla vittima comporta che il relativo corrispettivo versato alla controparte non possa essere ritenuto iniusta locupletatio e deve pertanto essere sottratto alla confisca. Diversamente opinando, vi sarebbe un'irragionevole duplicazione del sacrificio economico imposto al soggetto coinvolto nell'illecito penale, che si vedrebbe privato sia della prestazione legittimamente eseguita e comunque accettata dalla controparte sia del giusto corrispettivo ricevuto, dal che peraltro conseguirebbe, ove la controparte fosse l'Amministrazione statale, un ingiustificato arricchimento di questa.
In ragione delle considerazioni fin qui esposte, alla luce dell'articolata nozione di profitto enucleata, la Suprema Corte ha pertanto annullato l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame.

 

Pubblicato il 29/12/2010

 

 


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