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Il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano al vaglio della Corte di Giustizia dell'Unione europea

di Ester Molinaro

1. Premessa. Nell'ambito del procedimento a carico di El Dridi, condannato per un anno di reclusione per il reato di permanenza irregolare sul territorio italiano (art. 14, comma 5 ter, d. lgs. 286/1998), la Corte d'Appello di Trento, competente per il giudizio di impugnazione della sentenza di condanna, con ordinanza del 2 febbraio 2011, propone domanda pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 TFUE.
In breve: gli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri 2008/115/CE ostano all'operatività di una norma che, come l'art. 14, comma 5 ter, d. lgs. 286/1998, prevede la reclusione a carico del cittadino di uno Stato terzo per l'inosservanza dell'ordine di allontanamento e permanenza ingiustificata sul territorio nazionale?
Nel rispondere a tale quesito, la Corte di Giustizia europea ricorda, in primo luogo, le principali linee programmatiche della direttiva del 2008 tra cui l’istituzione di un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio, basata su norme comuni rispettose dei diritti fondamentali e della dignità delle persone (considerando n. 2); e la subordinazione di misure coercitive ai principi di proporzionalità e di efficacia rispetto ai mezzi impiegati e agli obiettivi perseguiti (considerando n. 13).

2. La procedura prevista dalla direttiva 2008/115/CE. Ebbene, sulla base di queste premesse la direttiva impone agli Stati membri l'obbligo di adottare una procedura di rimpatrio per qualsiasi cittadino irregolare presente sul loro territorio, ma con una certa gradualità. Occorre, infatti, dare priorità al rimpatrio volontario, decisione che deve essere adottata dal cittadino interessato in un lasso temporale compreso tra i sette e i trenta giorni; in caso contrario, lo Stato dovrà procedere all'allontanamento del cittadino irregolare adottando le misure meno coercibili possibili. Solo nell'eventualità, da valutarsi caso per caso, che il cittadino irregolare osti con il proprio comportamento all'esecuzione della decisione di rimpatrio, lo Stato, ai sensi dell'art. 15 della direttiva del 2008, può adottare misure restrittive della libertà personale, quale il trattenimento sul proprio territorio, la cui durata deve essere breve e protrarsi per il solo tempo necessario all'espletamento delle modalità di rimpatrio che non può, comunque, superare complessivamente il termine tassativo dei 18 mesi. La direttiva 2008/115/CE intende cosi tener conto sia della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in considerazione della quale il principio di proporzionalità esige che il trattenimento di una persona sottoposta a procedura di espulsione o di estradizione non superi il tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito, sia del principio accolto nel terzo ‘considerando’ secondo cui il trattenimento ai fini dell’allontanamento deve essere quanto più breve possibile. L’art. 16, n. 1, di detta direttiva prescrive, poi, che gli interessati siano collocati in un centro apposito e, in ogni caso, separati dai detenuti ordinari.

3. La normativa italiana al confronto con la direttiva europea del 2008. Nel vagliare la conformità della normativa italiana rispetto alla direttiva del 2008, la Corte europea rileva come quest'ultima non sia stata trasposta nell'ordinamento giuridico italiano, nonostante le disposizioni in essa contenute fossero, da un punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise da non richiedere ulteriori specifici elementi per la loro attuazione da parte dei singoli Stati membri. La Corte afferma, poi, che in ossequio ai principi di efficacia e di proporzionalità dei mezzi usati e degli obiettivi perseguiti, lo Stato non può adottare misure detentive, quale quella prevista dal comma 5 ter dell'art. 14 d.lgs. 286/1998, perché un cittadino irregolare, nonostante l'ordine di allontanamento, continui a permanere sul territorio nazionale in maniera irregolare.
Nulla questio sul fatto che la legislazione penale spetti alla sovranità di ogni singolo Stato e che in tale ambito non può incidere il diritto dell'Unione europea; tuttavia, la normativa interna non può compromettere gli obiettivi perseguiti da una direttiva così da privare la stessa del suo effetto utile (art. 4, n. 3, TUE).
Lo Stato membro deve, quindi, continuare ad adoperarsi per eseguire la decisione di rimpatrio in quanto l'introduzione di una misura detentiva vanifica lo scopo della direttiva sopra indicata, ovvero la realizzazione di una politica efficace di allontanamento dei cittadini irregolari.
Per le ragioni brevemente illustrate e in conformità alla giurisprudenza della Corte di giustizia inaugurata con il noto caso Simmenthal, il giudice di rinvio dovrà disapplicare l'art. 14, comma 5 ter, d. lgs. 286/1998, in quanto contrario all'obiettivo perseguito dalla direttiva 2008/115/CE, e nel far ciò dovrà tener conto del principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite in quanto parte delle tradizioni costituzionali degli Stati membri.

Pubblicato il  14/06/2011

 


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