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Sulle contestazioni a catena

di Roberto Lovino

1. Le problematiche legate alla pratica delle c.d. contestazioni a catena sono state sentite fin dai tempi in cui vigeva il codice Rocco, infatti, in un contesto culturale di matrice inquisitoria ma strettamente legato al valore del rigore del diritto, non poteva non rimediarsi alla lacuna normativa che consentiva al pm di raggirare i canoni processuali in cui si fondava la coerenza della disciplina delle misure cautelari circa i limiti massimi della c.d. carcerazione preventiva. In quei tempi la c.d. “carcerazione preventiva” rappresentava il factum principis dell’accertamento processuale, nel senso che lo strumento probatorio di maggior rilievo, sia dal punto di vista quantitativo che da quello qualitativo, era la confessione dell’imputato, che il più delle volte era il risultato dell’opera estorsiva del pm, la quale veniva posta in essere utilizzando, appunto, lo strumento della custodia cautelare in carcere; per l’appunto, l’art. 78 del codice 1930 qualificava l’imputato come il soggetto nei cui confronti si procede al fine dell’applicazione della pena, dunque risultava fisiologico che egli fosse ristretto nella sua libertà personale ancor prima di essere condannato, in primis al fine di ottenere la migliore collaborazione del soggetto del procedimento per la realizzazione dell’accertamento fattuale e poi perché questi non potesse tentare di sottrarsi agli effetti della condanna. Con l’avvento dell’illuminismo giuridico in Italia, all’incirca dagli anni 70, la giurisprudenza ha iniziato ad ammettere in via interpretativa la possibilità di eccezioni all’autonoma decorrenza dei termini in rapporto a ciascun titolo cautelare nell’ipotesi di adozione di misure relative allo stesso fatto o a fatti diversi, in quest’ultimo caso purché conosciuti o conoscibili dall’autorità giudiziaria al momento dell’emissione della prima ordinanza che ammetteva la misura cautelare; tale cambiamento è il risultato dell’evoluzione giridico-culturale che l’Italia ha vissuto in quegli anni, l’idea dello Stato garantista al servizio dei cittadini faceva cedere il posto a quella dello Stato totalitario, il concetto di giustizia processuale intesa come soddisfacimento della pretesa punitiva dello Stato mediante la formalizzazione dell’applicazione della legge penale lasciava spazio a quella di un’insieme di atti e procedure finalizzati a garantire il rispetto dei diritti del cittadino nel rapporto con la vicenda penale per cui saranno applicate le norme di diritto sostanziale (In tal senso, vedi PISAPIA, Legislazione di emergenza e garanzie costituzionali in tema di limiti massimi di carcerazione preventiva, in Riv. dir. proc., 1983, p. 189; GROSSO, La carcerazione preventiva tra «emergenza» e Costituzione, in Giust. Pen., 1983, p. 487 s.; PINNA, L’emergenza davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1983, p. 592 s.; Cfr. R. CROSS, The right to Silence and the presumption of Innocence-Sacred Cows or Safeguards of Liberty?, N. J. Soc. Pub. Teach, 1970, p. 66 s.). Dunque, sulla scia di questa nuova corrente giuridico-umanistica, si consolida in giurisprudenza l’idea secondo la quale la disciplina dei termini massimi di custodia cautelare operi ad pernonam e non ad casum per ogni distinto procedimento cautelare che interessa il medesimo individuo.
 
Ora, tornando al merito della questione in analisi, la ratio di una siffatta previsione normativa, e ancor prima della logica adottata dalla giurisprudenza, potrebbe essere individuata nel fatto che per la determinazione dei termini massimi riferiti alla legittimità della custodia cautelare non è da considerarsi l’aspetto oggettivo dell’imputazione, dunque la gravità del singolo, ovvero dell’insieme di reati ascritti all’imputato, ma quello soggettivo, ossia il tempo massimo per cui un individuo può essere ristretto nelle proprie libertà fondamentali prima che sia emessa nei suoi confronti una sentenza definitiva di condanna. Dunque, in tal caso, il dovere dell’autorità giudiziaria di giungere al giudizio definitivo con una certa celerità non è mediabile in funzione della situazione processuale del soggetto, giacché gli interessi tutelati dalla c.d. riserva di legge in materia cautelare sono legati all’individuo in quanto persona fisica e non in quanto titolare di uno o più capi d’accusa.
 
Naturalmente, con ciò non si vuole dire che esiste un tempo massimo di sottoposizione a misura cautelare personale per ogni individuo, che esiste un termine che prescinde da qualsivoglia circostanza processuale, ma, piuttosto, che in relazione ad ogni singolo fatto suscettibile di procedimento autonomo sussiste in capo all’autorità giudiziaria una sorta di obbligo di efficienza in procedendo, quindi quest’ultima non dovrà avere bisogno di più di un dato tempo di custodia preventiva per ogni fatto criminoso autonomamente perseguibile.
Cosicché si giunge alla concretizzazione del concetto, però ciò non è sufficiente, è necessario perfezionare i criteri applicativi della norma ed individuare le ipotesi di intervento della stessa; così, anche essendosi compiuto un notevole passo in avanti verso il riconoscimento effettivo di un limite processuale alle richieste di più ordinanze cautelari personali nei confronti del medesimo individuo, i problemi interpretativi legati alla vicenda delle contestazioni a catena non sono finiti, visto che una volta determinata la fattispecie processuale in cui deve operare la disciplina, bisogna determinare con precisione quali sono gli elementi costitutivi della stessa. A ciò ha provvede il legislatore aderendo all’ultimo orientamento giurisprudenziale dell’epoca con la legge 28.07.1984 n. 398, legge con cui riforma l’art. 271 c.p.p. 1930 inserendo nel comma terzo l’espressa previsione della retrodatazione del dies a quo per il computo dei termini della misura cautelare emessa successivamente ad altra avente ad oggetto il medesimo fatto, benché diversamente circostanziato o qualificato, ovvero, per più fatti commessi in concorso formale; invece, si esclude la possibilità che la retrodatazione del termine operi nel caso di fatti diversi originati da una pluralità di condotte offensive oggetto di diversi procedimenti, orientamento poi condiviso dalla giurisprudenza e coniato definitivamente dalla Quinta sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione con la sentenza 06.05.1999, n. 2136.
 
Dunque, alla luce di quanto detto in precedenza cercando di ripercorrere le varie fasi della nascita della disciplina delle contestazioni a catena, potremmo affermare che tale novum normativo e il successivo consenso della massima giurisprudenza hanno definitivamente coniato le regole alla base della disciplina de qua, infatti, avendo fatto espressamente riferimento ai casi del fatto plurioffensivo e del concorso formale, ed escludendo altrettanto esplicitamente l’operatività della retrodatazione del dies a quo per la determinazione del termine cautelare nel caso di fatti per cui si potrebbe procedere distintamente, si conferma quanto in tal sede precedentemente ipotizzato, e cioè che la tutela dall’abuso dello strumento cautelare mediante la pratica delle contestazioni a catena è delimitata – sia nel senso dello spazio di azione che in quello del limite di interazione fra fatti diversi oggetto di distinti procedimenti – dal semplice fatto che i diversi provvedimenti siano stati emessi nell’ambito del medesimo procedimento ed in riferimento alla medesima condotta criminosa.
Quattro anni dopo dalla riforma normativa sopra menzionata, il codice Vassalli regola la disciplina con l’art. 297 co. 3 c.p.p., non apportando modifiche sostanziali a quanto già stabilito fino ad allora, però introducendo delle nuove ipotesi di retrodatazione, ossia quelle dei casi di aberratio ictus e aberratio plurioffensive; dunque, la retrodatazione fra ordinanze emesse per fatti diversi ora opera solo nel caso in cui questi fossero già configurabili al momento dell’emanazione del primo provvedimento e la reiterazione delle contestazioni derivasse da colpevole inerzia del requirente nella verifica della sussistenza o della consistenza degli indizi in ordine ai fatti per ultimo contestati. Così si è compiuto un ulteriore passo verso la configurazione della disciplina odierna sul tema de quo, infatti, possiamo osservare come non è più un requisito indefettibile che il fatto criminoso legittimante la richiesta dell’ordinanza cautelare sia lo stesso per le diverse azioni cautelari poste in essere dal pm, infatti è previsto che la disciplina di cui all’art. 297 co. 3 c.p.p. operi anche nel caso in cui i fatti sono diversi ma fra loro collegati in modo tale che compiendo l’azione cautelare per uno di essi il pm avrebbe potuto conoscere dell’esistenza degli altri fatti, oltre che della loro pericolosità intra e/o extra processuale ai fini della sussistenza delle esigenze cautelari. Fino a tal punto, però, la disciplina in esame opera esclusivamente nell’ambito del medesimo fatto illecito – se pur costituente il risultato di una molteplicità di condotte antisociali –, e seppure vi è stato un progressivo ampliamento delle ipotesi di intervento rispetto al passato, è solo con l’art. 12 Legge 08.08.1995 n. 332 che il legislatore, sostituendo il comma terzo dell’art. 297 c.p.p., estende la regola della retrodatazione anche alle ipotesi di più reati esecutivi di un medesimo disegno criminoso o teleologicamente collegati, purché commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza cautelare; unica eccezione prevista è quella dell’emissione di più ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il quale sussiste connessione ai sensi dell’art. 12 lett. b e c.
La portata innovativa di quest’ultima novella legislativa ha segnato definitivamente il quadro normativo in tema di divieto di contestazioni a catena, ora, infatti, il comma terzo del succitato articolo, paragona la fattispecie del bis in idem a quella dell’azione cautelare posta in essere per fatti connessi ex art. 12 co. 1 lett. b) e c) c.p.p., disponendo che il dies a quo considerato per il computo del termine massimo di custodia cautelare sia quello relativo alla prima ordinanza cautelare emessa e la misura irrogata sia quella relativa alla fattispecie più grave.
 
2. Prima dello spirare della riforma del 1995, l’indirizzo giurisprudenziale dominante riteneva che la disciplina contro il fenomeno delle contestazioni a catena non operasse fra diversi procedimenti (Vedi, sent. Cass. Pen., Sez. I, 31.01.1994, n. 617, con cui la Corte ha riconfermato l’indirizzo giurisprudenziale assunto durante gli anni seguenti l’introduzione del codice Vassalli). È evidente l’attaccamento di tale giurisprudenza ad un indirizzo formatosi in tempi talmente precedenti da divenire inattuali, dunque con la riforma del 1995 è il legislatore ad intervenire sull’art. 297 c.p.p. imponendo il cambiamento di rotta necessario ad adeguare la disciplina delle contestazioni a catena al nuovo grado di giurisdizionalità che connota il sistema accusatorio delineato dal nuovo codice di rito. Così, cogliendo l’occasione, è la stessa Cassazione (Vedi, sent. Cass. Pen., Sez. VI, 29.04.1996, n. 1719; Sez. I, 08.04.1991;Sez. VI, 29.04.1996, n. 1719; Sez. I, 08.04.1991) ad ampliare la portata normativa della disciplina de qua, stabilendo che quando sussiste connessione qualificata fra più fatti penali la possibilità di procedere simultaneamente all’azione cautelare è da presumersi sussistente sic et simpliciter e che invece, nei casi restanti di connessione, va verificata la disponibilità dell’autorità giudiziaria degli elementi necessari ad avere conoscenza della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza necessari ad attivare il meccanismo cautelare per la seconda ordinanza nel medesimo momento in cui si è dato moto alla prima richiesta cautelare . Anche dopo la riforma legislativa e la successiva conferma del giudice della nomofilialchia, la disciplina delle contestazioni a catena non ha trovato un punto di approdo, infatti negli anni seguenti sono stati diversi gli interventi della Cassazione che hanno destrutturato il primo – e forse più funzionale – indirizzo interpretativo relativo all’ultima formulazione normativa dell’art. 297 co. 3 c.p.p. Tali interventi – annoverando fra i loro autori anche le Sezioni Unite della Suprema Corte – hanno delineato definitivamente l’orientamento giurisprudenziale in merito alla questione, stabilendo che l’applicazione della disciplina delle contestazioni a catena anche fra distinti procedimenti è configurabile solo quando la loro separazione risulti essere il frutto della condotta processuale “sleale” del pm, il quale ben avrebbe potuto trattare congiuntamente i procedimenti connessi e porre in essere un'unica azione cautelare per i diversi fatti da essi interessati.
Il carattere della slealtà della condotta processuale del pm testé messo in evidenza merita il dovuto approfondimento poiché esso rappresenta uno dei presupposti dai quali diviene la ratio dell’intera disciplina in esame. La “slealtà” a cui si fa riferimento è individuabile nella strumentalizzazione del pm circa la sua funzione di gestione del procedere mediante la l’attività di impulso propria dell’accusa, pratica che potrebbe far sì che le norme processuali applicate o le modalità della loro applicazione siano diverse da quelle che il legislatore avrebbe voluto che fossero applicate all’effettiva situazione processuale esistente. Fra l’altro l’art. 124 c.p.p. ci ricorda che «i magistrati (...) sono tenuti a osservare le norme [del] codice [di rito] anche quando l’inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale»; però, evidentemente, in una materia talmente delicata come quella delle misure cautelari personali, soluzioni generalizzate non avrebbero garantito l’adeguata tutela richiesta dall’art. 13 Cost., dunque, ecco spiegata la previsione di una sanzione ad hoc come quella della retrodatazione del termine, situazione processuale in cui il favor repubblica lascia spazio al favor rei senza ombra di dubbi.
 
Ad ogni modo, una disamina accurata delle vicende legate alla disciplina delle contestazione a catena non può interessarsi unicamente delle conclusioni, dovendo invece ritenere anche il percorso evolutivo che ha portato alla conclusioni sopra riportate. Dunque, è doveroso ricordare che l’escursus giurisprudenziale di riferimento ha inizio con la sentenza 03.05.1996, n. 2992, sentenza in cui la Prima Sezione della Suprema Corte di Cassazione esclude che la disciplina delle contestazioni a catena possa operare per condotte illecite oggetto di diversi procedimenti penali; tale orientamento, come già detto, è stato smentito a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite del medesimo organo, le quali hanno ritenuto che l’inerzia del pm nel dar moto all’azione penale, nel momento in cui egli fosse in possesso degli elementi per procedere, sostanzierebbe una condotta processuale non conforme ai principi e alle regole che informano il processo penale. (In tal senso vedi sent. Cass. Pen., Sez. IV, 13.11.1996, n. 2766; Cass. Pen., Sez. I, 18.03.1997, n. 2261 – con cui la Prima Sezione, a distanza di un anno da un suo indirizzo diametralmente opposto, dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, ha smentito quanto precedentemente ritenuto –; Cass. Pen., Sez. VII, 21.03.1997, n. 1290; Sez. Un., 25.06.1997, n. 9; Sez. VI, 09.09.1997; Sez. I, 04.03.1999, n. 1835; Sez. VI, 09.05.2000, n. 2135; Sez. II, 13.03.2003, n. 16940; Sez. VI 19.03.2003, n. 17353; Sez. V, 16.04.2003, n. 24992; Sez. VI, 08.05.2003, n. 23834. In senso contrario, invece, vedi sent. Cass. Pen., Sez. I, 03.05.1996, n. 2992; Sez. V, 15.07.1996, n. 3662; cfr. sent. Cass. Pen., Sez. I, 31.01.1994, n. 617).
 
3. Dopo l’intervento delle Sezioni Unite è ormai pacifico che non sussiste un limite oggettivo al divieto delle c.d. “contestazioni a catena”, giacché la disciplina tende a tutelare l’individuo nel suo rapporto con i poteri coercitivi ante iudicium dell’autorità giudiziaria e non dal cattivo operato del singolo pm; com’è altrettanto certo che, pur tacendo la norma su tale aspetto, essa fa riferimento a tutti i provvedimenti cautelari che interessano un individuo, dunque implicitamente ammette che il divieto sancito dal terzo comma dell’art. 297 c.p.p. operi anche nel caso in cui le diverse ordinanze di custodia cautelare siano emesse in procedimenti distinti a carico del medesimo soggetto.
 
Dunque, avendo esaurito la doverosa esplicazione sulle ragioni della riforma attuata dal legislatore con la Legge 8 agosto 1995, n. 332, resta ancora un ostacolo da superare, ossia capire quali limiti e quali obblighi applicativi impone l’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 297 c.p.p. quando afferma che «la disposizione non si applica relativamente alle ordinanze per i fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio per il fatto con il quale sussiste connessione ai sensi del presente comma». L’inciso testé richiamato non ha  dato adito a difficoltà interpretative o a conflitti giurisprudenziali giacché il presupposto logico di ogni ragionamento posto in essere dalla giurisprudenza del post-riforma presuppone che nei casi di connessione non qualificata fosse indefettibile la sussistenza di un nesso teleologico fra la possibilità di azionare congiuntamente le due richieste di custodia cautelare e il contenuto fattuale degli atti a disposizione dell’autorità giudiziaria procedente, e che tale verificazione abbia un tempo ragionevole entro cui essere realizzata; poi, però, la Corte costituzionale introduce il concetto secondo cui la desumibilità dei gravi indizi di colpevolezza sussiste nel momento stesso in cui l’autorità giudiziaria procedente emettendo il primo provvedimento sia in «possesso» degli atti dai quali «potrebbe» emergere la sussistenza della condizione di procedibilità per l’emissione dell’ordinanza cautelare richiesta successivamente. Meritevole di evidenza è il fatto che parlandosi di «possesso» si fa riferimento alla disponibilità materiale del compendio probatorio necessario a porre in essere congiuntamente quelle che invece sono state due distinte richieste di custodia cautelare e non a quella sostanziale fin a quel momento ritenuta implicitamente necessaria dalla giurisprudenza, in tale contesto il carattere dell’effettività è dato dal fatto che il pm procedente deve poter disporre del tempo necessario a visionare accuratamente tutti gli atti al fine di poter cogliere il nesso teleologico intercorrente fra i diversi fatti per cui si procederà all’azione cautelare. È ancora necessario soffermarsi sulle sfumature del termine utilizzato, giacché il fatto che ci si riferisca alla “possibilità” e non alla “probabilità” lascia intendere che nessun margine di fallacia è ammesso nell’operato del pm procedente; dunque, è come se sussistesse un canone di ragionevolezza in merito alla soglia deduttiva minima che l’organo pubblico procedente “guidato dall’ordinaria diligenza e perizia” non dovrebbe mai mancare di soddisfare nel compimento delle sue azioni di impulso processuale finalizzate ad esaurire il procedimento nel rispetto dei canoni di un processo “giusto” – o, se si preferisce l’accezione comunitaria, “equo” – come quello delineato dall’art. 111 della nostra Carta costituzionale e dalle norme internazionali contenute nella CEDU.
 
La vicenda è in seguito oggetto di uno scontro giurisprudenziale fra il giudice delle leggi e quello della nomofilialchia, così bisogna arrivare quasi ai gironi nostri per avere un quadro preciso sul ruolo della “desumibilità” quale requisito per l’estrinsecazione degli effetti del terzo comma dell’art. 297 c.p.p. sulla disciplina dettata dal precedente primo comma (Vedi, ord. Cort. cost., 09.05.2003, n. 151; sent. Cass. Pen., Sez. VI, 15.05.2003, n. 32360 e 20.01.2005, n. 12396; Sez. II, 02.12.2005, n. 4669; Sez. Un., 22.03.2005, n. 21957; sent. Cort. cost., 03.11.2005, n. 408 – pronuncia con cui il giudice di legittimità ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 co. 3 c.p.p. «nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della precedente ordinanza» –; sent. Cass. Pen., Sez. V, 18.09.2009, n. 39931); dunque, vediamo che la distinzione da cui si è partiti in tal sede nella disamina di questa particolare disciplina, si dimostra la chiave di volta per la risoluzione del problema, il quale più che di carattere tecnico è di carattere concettuale, infatti, anche se dopo un travagliato iter, la giurisprudenza maggioritaria ha accostato il proprio convincimento all’idea per cui l’efficienza del sistema giudiziario penale sia un valore essenziale della stessa funzione giurisdizionale attribuita al processo, dunque, è da sostenere qualsiasi disciplina che, nei limiti della ragionevolezza, impone all’autorità giudiziaria una “soglia minima di efficienza” nella trattazione della fasi processuali che incidono in particolar modo sui diritti fondamentali dell’individuo sottoposto a procedimento penale, ma non ancora considerabile colpevole dei reati ascrittigli.Dunque, ad oggi, l’orientamento maggioritario ritiene che le regole del come e del quando la presunzione di desumibilità debba operare non possono essere adeguate ad casu, dunque, qualora il procedimento sia particolarmente complesso per il numero di soggetti e per la mole dei suoi atti, la postergazione della seconda ordinanza cautelare non può essere giustificata dall’ingente quantità di lavoro che grava sull’organo procedente o sulla pendenza dei fatti connessi in diversi procedimenti presso la stessa autorità giudiziaria.
Ormai è pacifico che il fine ultimo della disciplina dettata dall’art. 297 co. 3 c.p.p. è sì quello di attuare i canoni costituzionali sanciti dall’art. 13 co. 2 Cost., però non sotto forma di mera norma di attuazione – anche perché in un tema così complesso sarebbe difficile trasporre il principio in una regola –, ma, diversamente, come norma che impone all’autorità giudiziaria uno standard di efficienza nel procedimento cautelare; di tal ché, come per ogni precetto che si rispetti, vi è bisogno di una sanzione prevista per le ipotesi di mancata ottemperanza, sanzione che nel caso de quo è inquadrabile nella retrodatazione del termine alla prima misura e nella riduzione del termine massimo di custodia cautelare in relazione al reato più grave e non alla sommatoria dei gravami cautelari relativi ai diversi fatti per cui si procede.
 
La questione qui inizialmente trattata sul tipo di tutela offerto dalla disciplina de qua – oggettivo, nel caso dell’efficienza processuale, soggettivo, nel caso della libertà personale del’individuo – sembrava essere semplicemente una questione dogmatica, invece, alla luce di quanto sin ora detto, si rivela essere la chiave di volta per la risoluzione delle problematiche interpretative e applicative legate alla disciplina delle contestazioni a catena; infatti, possiamo notare che man mano che nella forma mentis dei giudici delle più autorevoli Corti si è radicato il convincimento che la disciplina delle contestazioni a catena fosse diretta ad evitare che i pm, vuoi per condotta processuale sleale data dall’eccesso di zelo, vuoi per colpevole inerzia nell’adempimento delle proprie funzioni di organi pubblici del processo, ovvero vuoi per la materiale impossibilità di evadere il lavoro richiesto dal procedimento a causa della scarsità di mezzi e personale, causassero il depauperamento del valore giurisdizionale del procedimento penale e dunque dell’autorità giudiziaria che di esso ne celebra il rito.
Proprio ponendo l’attenzione sul rapporto fra desumibilità dagli atti e efficienza del suddetto organo, con l’ordinanza n. 445 del 21.12.2007, la Corte costituzionale va oltre quanto previsto dall’orientamento consolidato, ritenendo che il momento in cui si perfeziona la desumibilità deve essere presunto dalla legge nella fattispecie in cui gli atti siano a disposizione di diversi uffici della stessa autorità procedente.Molto probabilmente ciò che ha spinto il giudice delle leggi ad intervenire in maniera così incisiva è stata la giusta preoccupazione che in sede di impugnazioni cautelari, gravasse sull’imputato l’onere di provare la sussistenza e il momento del perfezionamento della desumibilità dagli atti dei gravi indizi di colpevolezza addotti separatamente dal pm; dunque, stabilendo che lo standard minimo per garantire la giurisdizionalità del processo richiede che l’autorità giudiziaria operi in modo organizzato fra i suoi diversi uffici, la Corte ha invertito l’onere della prova, facendo sì che sia il pm a dover dimostrare una causa di giustificazione per la mancata efficienza circa il suo operato. Fra l’altro, tale logica non si discosta tanto da quella adottata dal legislatore per le ipotesi di connessione qualificata, nel momento in cui si esclude che in tali casi vada dimostrata la desumibilità.
Nell’indirizzo giurisprudenziale per così dire “definitivo”, tali conclusioni non sono annoverabili, giacché, prima le Sezioni Unite e poi la Quinta Sezione della Suprema Corte di Cassazione hanno ritenuto eccessivamente estensiva l’interpretazione che il giudice delle leggi ha dato al ruolo della desumibilità all’interno della norma del codice di rito (Vedi, per tutte, sent. Cass. Pen., Sez. V, 18.09.2009, n. 39931).
Dunque, alla luce di quanto sinora detto, è evidente come la “desumibilità” abbia acquisito un ruolo essenziale nell’applicazione dell’intero terzo comma dell’art. 297 c.p.p., essa rappresenta il requisito per qualificare la connessione fra due condotte criminose, il parametro per inquadrare temporalmente il momento in cui il pm avrebbe potuto e dovuto procedere congiuntamente a quelle che invece sono state diverse azioni cautelari, e, in ultimo – visto che nei casi di connessione qualificata indicati dalla norma la desumibilità è presunta –, la condizione necessaria affinché sia possibile imputare al pm la responsabilità del frazionamento delle azioni e dunque porre in essere il rimedio processuale della fictio di un bis in idem ex co. 1 art. 297.
 
4. Ora, come ogni fatto processuale, anche il ricorrere della desumibilità dagli atti dei presupposti cautelari affinché sia processualmente rilevante deve essere connotata dai caratteri della certezza sostanziale e temporale;elementi questi che ai sensi dell’art. 187 co. 2 c.p.p. son oggetto di prova e sui quali, quindi, si dovrà instaurare un contraddittorio al termine del quale un giudice dovrà decidere in merito alle questioni di fatto inerenti la condotta del pm in merito oppugnata ai sensi dell’art. 297 co. 3 c.p.p. – dunque sul modus procedendi del pm, sui tempi e sulla sussistenza delle condizioni di procedibilità delle diverse contestazioni cautelari poste in essere. Tale precisazione è essenziale poiché consolida il naturale intuitis personae per cui anche in merito ai fatti che ineriscono l’applicazione o meno dei rimedi previsti dall’art. 297 c.p.p. le parti godano del diritto alla prova sancito dall’art. 190 e trasposto al caso dall’art. 187 co. 2 c.p.p. Per quanto concerne la certezza sostanziale, essa va intesa relativamente in quanto il fatto che un dato compendio probatorio sia sufficiente o meno al pm per poter riscontrare la necessità e la possibilità di dar moto all’azione cautelare è verificabile soltanto con un giudizio di merito fondato su una logica deduttiva, dunque la sussistenza della desumibilità sarà verificabile solo successivamente – infatti, l’accertamento richiede inevitabilmente l’individuazione di un riscontro logico sulla corrispondenza fra la fattispecie processuale concreta e la fattispecie astratta prevista dalla norma; invece, per quanto attiene la certezza temporale, ossia il momento a cui ricondurre l’inizio della sussistenza della desumibilità, come già detto precedentemente, il perfezionamento della presunzione di desumibilità deve coincidere quantomeno con la data dell’emissione della prima ordinanza e deve ritenersi avvenuto quando il pm ha avuto la possibilità materiale di visionare gli atti e poter “dedurre” la sussistenza dei presupposti per la seconda richiesta cautelare mediante il collegamento logico fra elementi fattuali noti per il reato connesso e requisiti probatori minimi per procedere in merito al fatto inerente l’ordinanza cautelare emessa successivamente a causa della postergazione della contestazione.
 
Dunque, visto che dall’art. 271 c.p.p. 1930 all’art. 297 c.p.p. 1988 come riformato nel 1995 manca un concetto definito di desumibilità, il primo intervento giurisprudenziale degno di nota è quello della Sesta Sezione della Suprema Corte di Cassazione(Vedi sent. Cass. Pen., Sez. VI, 29.02.1996, n. 1719; cfr. della stessa autorità la sent. 19.03.1998, n. 996), in tale occasioni la Suprema Corte ha cercato di risolvere il problema legato alle molteplici possibilità d’individuazione del dies a quo a cui riferire il perfezionamento della desumibilità dagli atti dei gravi indizi di colpevolezza, cercando un percorso logico diverso da quello fino ad allora adottato (Cfr. sent. Cass. Pen., Sez. I, 08.07.1991); così i Giudici della nomofilachia stabiliscono che nel caso dell’intervenuto rinvio a giudizio sia possibile che la seconda contestazione intervenga successivamente alla prima, purché non superi il termine individuato nella data del rinvio a giudizio, invece, nel caso della permanenza della fase preliminare, il perfezionamento della presunzione di desumibilità deve coincidere quanto meno con la data dell’emissione della prima ordinanza cautelare. Complice la particolare chiarezza dell’art. 297 c.p.p. in merito all’argomento, di lì a dopo il tema legato all’influenza della fase procedimentale sulla disciplina contro le contestazioni a catena è rimasto pressoché condiviso senza rilevanti variazioni (Cfr. sent. Cass. Pen., Sez. V, 06.05.1999, n. 2136; Sez. I, 15.03.2002, n. 31287; Sez. II, 02.12.2002, n. 12182; Sez. V, 02.12.2002, n. 43461; Sez. VI, 19.03.2003, n. 17353; Sez. VI, 08.05.2003, n. 23834) fino al 2005, quando le Sezioni Unite con la sentenza 22.03.2005, n. 21957, hanno precisato che nel caso in cui il rinvio a giudizio non sia ancora avvenuto, l'istituto della retrodatazione opera – sempre che si tratti del medesimo fatto o che sussista la connessione qualificata tra i fatti dei due procedimenti – indipendentemente dalla circostanza che i fatti cui le diverse ordinanze si riferiscono siano desumibili dagli atti al momento dell'emissione della prima ordinanza. Poi, con la sentenza 23.04.2009, n. 20780, vi è nuovamente l’intervento delle Sezioni Unite, intervento che questa volta assume carattere additivo rispetto all’orientamento testé riportato, poiché, dopo le diverse incertezze applicative riscontrate nella prassi giudiziaria, colma il vaacum normativo-giurisprudenziale escludendo la possibilità che la disciplina dettata dall’art. 297 co. 3 c.p.p. possa operare quando il procedimento relativo alla prima ordinanza cautelare si è concluso con sentenza passata in giudicato (Vedi anche sent. Cass. Pen., Sez. I, 11.11.2009, n. 45517). L’interpretazione attribuibile a tale assunto dei giudici di Palazzo di giustizia è quella per cui sia stata introdotta una sorta di presunzione di sussistenza della desumibilità, presunzione che si va ad aggiungere a quella già conosciuta dalla giurisprudenza dominante per la determinazione del momento processuale a cui riferire la già accertata desumibilità, restringendo così il cerchio delle ipotesi interpretative dubbie circa la volutas legis espressa dal legislatore con la riforma del 1995.
 
5. Potremmo concretizzare il concetto della desumibilità dagli atti definendolo come il rapporto teleologico intercorrente fra il materiale probatorio in possesso del pm e i presupposti cautelari inerenti la seconda azione cautelare, dunque non sarebbe errato ritenere che la desumibilità sussiste ogni qual volta la proroga della successiva azione cautelare è dovuta ad inerzia – dolosa o colposa – dell’autorità procedente (Cfr., sent. Cass. Pen., Sez. I, 31.01.1994, n. 617) e si perfezione ogni qual volta è possibile la contestazione per fatti diversi nella medesima richiesta(Cfr., sent. Cass. Pen., Sez. IV, 13.11.1996, n. 2766; Sez. II, 07.02.1997, n. 1100). Nel trattare le vicende interpretative della disciplina de qua è emerso che il punto nodale di quest’ultima inerisce proprio il concetto di “desumibilità” dagli atti; tale tematica, nelle more dei contrasti giurisprudenziali fin ora riportati ha rappresentato un campo autonomo di controversia che si è sviluppato di pari passo con le esigenze emergenti dal sempre più marcato incentramento delle questioni tecnico-applicative riguardanti proprio il ruolo del canone della desumibilità nel funzionamento di tutta la disciplina inerente il fenomeno delle contestazioni a catena. Nel ventennio successivo all’emanazione del codice Vassalli, fatta eccezione per il caso dell’imputazione di custodia cautelare presofferta per reati in concorso materiale, si ritiene che non esiste una presunzione di desumibilità operante ipso iure al sussistere di determinate condizioni, ma che spetta al giudice procedente accertare in quale momento fossero stati acquisiti dall’autorità giudiziaria gli elementi probatori inerenti i nuovi reati, e quantificare il tempo ragionevole per la loro elaborazione e trasfusione nell’azione cautelare per il fatto connesso a cui essi ineriscono. Vi è un solo tentativo di incardinare un ipotesi eccezionale rispetto al predetto orientamento; la Prima Sezione della S. C., infatti, con la sentenza 08.07.1991 conferma la regola giurisprudenziale precedentemente elaborata, però ammette un’eccezione, cioè quella per cui nel caso di un unico fatto realizzato con più reati in concorso formale o in regime di continuazione, l’art. 297 co. 3 c.p.p. opera ipso iure. Dal 1991 al 2003, l’orientamento della Suprema Corte rimane condiviso per diversi anni, finché i giudici di Palazzo della Consulta, con l’ordinanza 09.05.2003, n. 151, “dequalificano” il concetto di desumibilità coniato dall’organo antagonista, ritenendo che tale situazione conoscitiva – riferendosi alla desumibilità – si debba presumere in essere nel momento stesso in cui l’autorità procedente goda della “completa disponibilità” degli atti. In realtà, si potrebbe interpretare l’orientamento della Corte costituzionale come un compendio di quanto sino ad’allora disposto dalla Cassazione, infatti, il parametro della “completa disponibilità” potrebbe essere inteso come piena facoltà formale e sostanziale del pm di conoscere il contenuto probatorio presente negli atti già a disposizione dell’autorità giudiziaria presso la quale egli svolge la propria attività di organo pubblico del processo, o, magari, fra i diversi uffici dei tribunali e delle procure che, se pur dislocati territorialmente, sono accomunati dall’esercizio delle medesime funzioni, e quindi dovrebbero essere dovutamente collegati fra loro al fine di realizzare la cooperazione giudiziaria necessaria a garantire l’efficienza dell’intero apparato giurisdizionale. Il giudice della nomofilachia però non la vede così e fin da subito disconosce tale orientamento, come, fra l’altro, è stato già possibile osservare nella precedente analisi dell’escursus giurisprudenziale in materia di connessione e operatività della retrodatazione (Ad ogni modo, vedi per tutte – visto che rappresenta l’incipit dell’orientamento giurisprudenziale cui si fa riferimento – sent. Cass. Pen., Sez. IV, 03.07.2007, n. 44316).
 
6. I problemi interpretativi legati alla materia normativa che tutela l’imputato, nonché l’integrità del processo penale dalla pratica delle contestazioni a catena sono essenzialmente due, il primo riguarda il legame sinallagmatico fra i fatti connessi per i quali si é dato seguito all’azione cautelare ed il nesso eziologico che non può non sussistere fra la conoscenza processuale a disposizione del pm al momento dell’emissione della prima ordinanza e la proroga dell’azione cautelare per quella successiva – ovviamente riferito al caso di fatti connessi in modo non qualificato –; il secondo, invece, attiene il rapporto teleologico intercorrente fra la prima e la seconda ordinanza cautelare – sempre in ragione della fasi endoprocedimentali in cui i due provvedimenti si avvicendano. A tal punto della trattazione è possibile affermare che il divieto di contestazioni cautelari a catena da una parte prevede l’ obbligo di non facere tipico dei divieti, ma dall’altro prevede anche un obbligo di facere, obbligo che vincola il pm e l’autorità giudiziaria in generale a non lasciare spazio a trattazioni incuranti – per quanto attiene l’attività personale del pm – o disorganizzate – per quanto concerne la cooperazione fra gli uffici giudiziari del sistema giudiziario penale –; dunque, tali situazioni processuali, che sono tanto processuali quanto di fatto, rilevano ai fini dell’emissione dell’ordinanza che decide in merito alle eventuali doglianze ex art. 297 co. 3 c.p.p. e – ex art. 187 co. 2 c.p.p. – devono essere valutate dal giudice procedente come se inerissero una questione di merito. Recentemente, circa la questione sull’accertamento incidentale che il giudice – sempre previo e dietro impulso delle parti – deve effettuare con riferimento alla contestata condotta processuale del pm, la Quarta Sezione della S. C. con la sentenza 18.01.2010, n. 9990, conferma che il giudice deve valutare e decidere in merito alla sussistenza del vincolo della continuazione o del concorso materiale di reati secondo le regole previste per la formazione del decisum sententiae. Nel caso di specie il ricorrente censura la mancata osservanza del Tribunale del Riesame delle regole inerenti l’illustrazione dei motivi che hanno portato il Collegio a ritenere di dover escludere la sussistenza della desumibilità dagli atti dei gravi indizi di colpevolezza in merito alla seconda richiesta di emissione dell’ordinanza cautelare già dal momento dell’emissione del primo provvedimento; la Corte costituzionale in tale occasione ha accolto le doglianze mostrategli giacché, aderendo all’orientamento maggioritario e consolidato sul thema de quo, ha ritenuto che in capo al giudice procedente che verifica la mancanza della connessione qualificata fra i diversi fatti, grava l’obbligo di verificare la sussistenza o meno dell’eventualità di una possibile contestazione contestuale (In tal senso vedi ord. Cort. cost., 21.12.2007, n. 445; sent. Cass. Pen., Sez. Un., 19.12.2006, n. 14535), dunque, non avendo il giudice della Libertà speso alcuna parola in merito all’esclusione della seconda possibilità di intervento della retrodatazione dei termini, il suo provvedimento è da annullare per vizio di motivazione.Il canone di ragionevolezza in merito alla soglia deduttiva minima che il pm procedente “guidato dall’ordinaria diligenza e perizia” non dovrebbe mai mancare di soddisfare a cui si è fatto precedentemente riferimento nella presente trattazione, assume in tale contesto un valore differente, e cioè quello di dovere del giudice adito di verificare la genuinità dell’operato del pm in ragione dei canoni imposti dalla disciplina dettata dall’art. 297 c.p.p. come interpretata dalla giurisprudenza maggioritaria. A questo punto, non occorre spendere troppe parole per evidenziare che in questa sentenza i giudici della Quarta sezione hanno seguito l’orientamento giurisprudenziale coniato in tema di “desumibilità” e “connessione” ex art. 297 c.p.p. dalle più recenti decisioni delle Sezioni Unite e della Corte costituzionale; ma con questa sentenza la Suprema Corte non si limita ad applicare il pregresso giurisprudenziale al caso concreto, infatti, essa introduce il concetto per cui sia il giudice procedente che quello del gravame sono obbligati a motivare in fatto ed in diritto le proprie decisioni rendendo possibile all’indagato o all’imputato di verificare che gli organi pubblici del processo abbiano espletato nei modi e nei tempi dovuti tutte le attività imposte dal divieto di contestazioni a catena sancito dall’art. 297 c.p.p. come interpretato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione e suggellato dal giudice delle leggi.
Quindi, volendo ricomporre e sintetizzare la disciplina che ad oggi regola il fenomeno delle contestazioni a catena, bisogna ricordare che in caso di fatti connessi riuniti nel medesimo procedimento la retrodatazione opera ipso iure se i fatti sono legati da connessione qualificata e previo accertamento della desumibilità se, diversamente, risultano semplicemente connessi; nel caso di procedimenti distinti per fatti connessi dal vincolo della continuazione o da concorso materiale di reati, la retrodatazione opera a condizione che sia accertata la desumibilità; nell’ambito di procedimenti diversi la retrodatazione opera se essi pendono davanti alla stessa autorità giudiziaria e i fatti di cui al secondo procedimento, pur fondandosi su elementi probatori già presenti nel primo provvedimento cautelare, non manifestano immediatamente e in modo evidente il loro significato in merito ai gravi indizi di colpevolezza riguardanti il fatto diverso per cui si procede collateralmente (Vedi per tutte, la già citata sent. Cass. Pen., Sez. Un., 19.12.2006, n. 14535).
Sotto altro ed ulteriore aspetto, la giurisprudenza, trattando la materia delle contestazioni a catena in modo assai attento per quanto concerne i presupposti applicativi della norma “è stata distratta” dal provvedere a fare chiarezza su un altro importante aspetto della disciplina de qua,infatti non hanno mai avuto luogo le dovute precisazioni in merito alla natura giuridica del rimedio processuale della retrodatazione previsto dall’art. 297 co. 3 c.p.p. Quindi, cercando di supplire con la dovuta modestia a tale mancata trattazione della problematica in sede giurisprudenziale, si osserva che la disciplina delle contestazioni a catena – come ogni altra norma cogente – imponendo un divieto deve prevedere una sanzione per l’inottemperanza di esso, funzione attribuita nel caso di specie alla retrodatazione del termine; dunque la retrodatazione del termine di custodia cautelare che ruolo svolge nel procedimento cautelare? Un ruolo meramente rispristinatorio a favore del destinatario dell’azione cautelare, quasi come se sussistesse la nullità della seconda ordinanza emessa tardivamente a causa dell’inosservanza degli standards minimi di efficienza imposti dalla disciplina de qua, ovvero un ruolo afflittivo nei confronti del titolare dell’azione cautelare, quasi come se si volesse ripristinare lo status quo ante rispetto al cattivo operato del pm procedente – non avendo egli posto in essere le attività che la media diligenza e professionalità avrebbero richiesto in un contesto funzionale di organizzazione del sistema giudiziario –, ovvero ad una sua condotta sleale – consistente nell’aver cercato di sviare lo svolgimento del procedimento verso vie contrarie o poco conformi ai canoni ed ai principi del giusto processo – ? La spiegazione a tale quesito è di facile deduzione, infatti, al contrario di quanto avviene per le ipotesi di bis in idem, dove il secondo titolo cautelare perde completamente rilevanza nell’ambito della vicenda cautelare, nel caso delle contestazioni a catena i titoli custodiali rimangono in essere nella loro pienezza giacché ineriscono e tutelano situazioni che, se pur particolarmente attinenti l’una con l’altra, sono diverse; però, vi è una cosa che anche nel caso della disciplina dettata dall’art. 297 co. 3 c.p.p. accomuna perfettamente le due ordinanze cautelari, e cioè il loro destinatario, cosicché esse vengono riunite nella disciplina costituzionale e processuale poste a tutela della libertà personale dell’individuo, di tal ché le deroghe concesse dall’ordinamento a tale inviolabilità non possono essere commisurate in ragione di un parametro oggettivo – cioè le singole esigenze e pendenze cautelari –, ma, piuttosto, devono essere delimitate avendo presente i limiti temporali posti dalla predetta disciplina alle “pene” – intese in senso atecnico – che l’imputato o l’indagato possono subire antecedentemente al giudizio definitivo di condanna. Da quanto detto emerge chiaramente che il centro su cui verte l’attenzione del legislatore e della giurisprudenza è il valore della libertà personale del soggetto del procedimento penale, dunque, in tale contesto, la misura in esame acquisisce sicuramente il carattere di un rimedio volto a ripristinare la corretta applicazione delle norme e dei canoni processuali quando per ragioni di prassi sconvenienti – annoverando nel termine tutte le ipotesi prima elencate di illegittimità della seconda contestazione – quest’ultimi risultino violati.
 
7. In realtà, oltre alle questioni meramente tecniche, la vicenda delle contestazioni a catena assume un carattere più amplio e rilevante rispetto all’intero processo, giacché un cammino così arduo e prolisso non può che essere il risultato di un iter evolutivo in merito alla cultura della giurisdizione penale quale fine del diritto processuale penale, dunque di un cambiamento della forma mentis della giurisprudenza, la quale inizia a convergere verso l’idea per cui il processo penale non può essere un dispensatore di sofferenze ingiuste a causa di una sua cattiva conduzione da parte dell’autorità giudiziaria o degli organi pubblici del processo.
Concludendo, è proprio sulla scia di tali presupposti che possiamo affermare che – come già avviene da tempo nel diritto amministrativo – l’evoluzione della disciplina delle contestazioni a catena e dell’affine materia dei termini cautelari potrebbe essere l’incipit per una nuova cultura giuridica che vede il procedimento penale come uno strumento di tutela della società prima e come un servizio pubblico per i consociati dopo, e quindi pretende da esso un grado di efficienza tale da non far pagare ai cittadini il costo aggravato di una cattiva gestione dell’amministrazione della giustizia.

Pubblicato il  20/12/2010


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