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I limiti temporali all’analisi del dolo e della colpa nel giudizio sulla riparazione

di Claudio Papagno 

1. La Cassazione torna sul rapporto tra dolo e colpa grave e inviolabilità del diritto di difesa nelle forme dello ius tacendi, ribadendo, ancora una volta, che le condotte connotate da tali elementi soggettivi, pur costituendo un’esplicazione dell’esercizio del diritto di difesa, possono rilevare per negare l’indennizzo per l’ingiusta detenzione, nel caso in cui l’indagato sia in grado di fornire specifiche circostanze, non note all’organo inquirente, idonee a prospettare una logica spiegazione al fine di escludere e caducare il valore indiziante degli elementi acquisiti che hanno determinato l’emissione del provvedimento cautelare. Secondo la giurisprudenza, in questo modo, si rispetterebbe il diritto di difesa, rappresentando, comunque, una sorta di onere di rappresentazione ed allegazione da parte dell’indagato, al fine di porre l’organo inquirente nelle condizioni di valutare quelle prospettazioni, componendole all’interno del quadro investigativo e indiziario, e di rilevare, eventualmente, l’errore in cui si è incorsi nell’instaurazione dello stato detentivo (Cass. pen., Sez. IV, 13 maggio 2008, n. 26686, in C.E.D. Cass., n. 240940; Id., Sez. IV, 13 novembre 2008, n. 48247, ivi, n. 242758; Id., Sez. III, 13 febbraio 2008, n. 13604, ivi, n. 239840; Id., Sez. IV, 24 gennaio 2008, n. 15140, ivi, n. 239808; Id., Sez. IV, 17 ottobre 2006, n. 39528, ivi, n. 235390; Id., Sez. IV, 18 marzo 2003, n. 16370, ivi, n. 224774).
In una tale prospettiva, poiché a quel momento solo l’indagato è in grado di rappresentare utili e giustificativi elementi di valutazione, la circostanza che invece falsamente ne prospetti altri (o che serbi il silenzio sui medesimi) contribuisce, concausalmente, al mantenimento del suo stato detentivo (Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 9 dicembre 2008, n. 4159). Ragione per cui appare “non equo” che sia riconosciuto un indennizzo a chi, con il proprio comportamento, ha contribuito a commettere l’errore ovvero, con un diverso atteggiamento psicologico, avrebbe potuto porre fine, anzi tempo, all’errore posto in essere all’autorità giudiziaria.
Ma la pronuncia in commento presenta altri  – apparentemente secondari  – elementi che meritano di essere approfonditi. La colpa grave, secondo il ragionamento del giudice di merito censurato in sede di legittimità, sarebbe ravvisabile a carico dell’accusato, il quale, con il suo comportamento “ambiguo”  – tenuto prima che le indagini iniziassero  –, avrebbe tratto in errore l’autorità giudiziaria nel predisporre la misura cautelare custodiale.
Un elemento sintomatico, indubbiamente, che sicuramente sarà già stato preso in considerazione dal giudice del merito per valutare la responsabilità penale dell’imputato, con scarsa incidenza, però, considerando che l’accusato è stato assolto con formula ampiamente liberatoria.
Quanto questo elemento  – già valutato in sede di cognizione  – possa essere valutato in sede di riparazione ex art. 314 c.p.p. è il vero punctum dolens della decisione della quarta sezione penale della Cassazione, poiché coinvolge il tema delle preclusioni processuali.
In altri termini: può un elemento probatorio già valutato in un senso in fase di cognizione essere letto in chiave diversa nel giudizio di riparazione per ingiusta detenzione per rigettare la relativa richiesta? Occorre chiedersi, insomma, se vi sia una sorta di preclusione processuale che impedisca al giudice della riparazione di “rivalutare” il materiale probatorio già analizzato dal giudice di merito.
La Cassazione ribadisce, sul punto, un indirizzo che ormai può dirsi consolidato: il giudice del procedimento della riparazione ha piena e ampia libertà di valutare il materiale acquisito nel processo penale “non già per rivalutarlo, ma al fine di controllare la ricorrenza, o meno, delle condizioni dell’azione (di natura civilistica), sia in senso positivo che negativo, come il verificare la sussistenza di una causa di esclusione del diritto alla riparazione” (Cass. pen., Sez. un., 13 dicembre 1995, Sarnataro, in Dir. pen. proc., 1996, 741).
Il rapporto tra giudizio penale e giudizio della riparazione si risolve, dunque, nel condizionamento del primo rispetto al presupposto dell’altro, vale a dire all’accertamento della ingiustizia della detenzione. Tale assunto, però, non conduce automaticamente al riconoscimento dell’indennizzo, né, tanto meno, all’esclusione dello stesso, spettando al giudice della riparazione una serie di accertamenti e valutazioni da condurre in piena autonomia e con l’ausilio di criteri propri all’azione esercitata dalla parte (Cass. pen., Sez. un., 13 dicembre 1995, Sarnataro, cit., 742).
Più approfonditamente, la giurisprudenza afferma che sono completamente autonome la valutazione compiuta dal giudice che ha applicato la misura cautelare e quella svolta dal giudice della riparazione, in quanto afferenti a giudizi che si trovano su piani distinti. Infatti, secondo le Sezioni unite si tratta di “operazioni logiche distinte per oggetto e finalità”, anche se possono esercitarsi sopra lo stesso materiale probatorio e cioè quello acquisito nel processo penale. L’unico condizionamento, insomma, tra giudizio penale e giudizio sulla riparazione, sarebbe da rinvenirsi al presupposto del secondo, ossia l’ingiustizia o l’illegittimità della detenzione.
Se il compendio probatorio è, dunque, lo stesso, cambia “solo” il fine della valutazione che nel giudizio di cognizione è rappresentato dalla colpevolezza del condannato, mentre per il giudizio sulla riparazione si sostanzia nell’individuazione del concorso del dolo o della colpa grave come causa ostativa alla concessione del beneficio.
Per dirla in linguaggio geometrico, si tratterebbe di due cerchi perfettamente sovrapponibili su cui effettuare due valutazioni dai connotati e caratteristiche differenti.
La differenza è, innanzi tutto, nella natura giuridica della valutazione, del giudice penale e di quello dell’indennizzo: il giudice penale applica la regola per cui tutto ciò che non è vietato, e nei termini in cui non sia vietato, è consentito; il giudice dell’equa riparazione, invece, per tenere adeguato conto della norma scritta e non lasciare che essa si risolva in una vuota formula, deve valutare se certi comportamenti, accertati o non negati, e pur sempre riferibili alla condotta cosciente e volontaria del soggetto, possano avere svolto un ruolo almeno sinergico nel trarre in errore l’autorità giudiziaria.
 
2. Sia detto per inciso: la valutazione non è di carattere penalistico, ma civilistico e si appoggia sui principi generali di buona fede e di autoresponsabilità. Il dare causa o concorrere a dare causa, altresì, deve logicamente precedere il fatto origine della pretesa: la condotta gravemente colposa o dolosa deve precedere l’effetto rappresentato dalla detenzione.
Questo è quanto va affermando la giurisprudenza, del resto, il testo dell’art. 314 c.p.p. fa riferimento al momento genetico della restrizione della libertà personale: ciò che rileva, infatti, è la condotta che dà (o concorre a dare) causa al provvedimento restrittivo della libertà personale. Tale riferimento inequivoco impone di considerare tutta la condotta tenuta dall’interessato anche precedentemente all’inizio delle indagini e alla conoscenza che di queste abbia il soggetto. Si evidenzia, così, il nesso di causalità materiale esistente tra condotta del soggetto e provvedimento restrittivo della libertà personale.
La condotta colposa, insomma, sarebbe ostativa al riconoscimento del diritto, anche quando la privazione della libertà personale è avvenuta per errore dell’autorità giudiziaria indotto da un comportamento che di regola è lecito ma che diventa rilevante per negare il diritto soltanto perché non conforme ad un dovere astratto e generico di non comportarsi in maniera da creare, colposamente, false rappresentazioni della realtà.
Ma il punto nodale è nell’individuazione di quale sia la fonte di questo dovere. Secondo la giurisprudenza occorre guardare alla norma, la quale fa preciso riferimento proprio al momento genetico della perdita della libertà (dare o concorrere a dare causa): “se la disposizione di legge ha un senso e non deve risolversi in una inattuabile prescrizione, non può non imporre l’analisi dei comportamenti tenuti dall'interessato, anche prima dell'inizio dell'attività investigativa e della relativa conoscenza, indipendentemente dalla circostanza che tali componenti non integrino reato” (Cass. pen., Sez. un., 13 dicembre 1995, Sarnataro, cit., 742).
Tale impostazione, però, rischia di “provare troppo”: il riferirsi semplicisticamente al contenuto della prescrizione normativa non è un elemento decisivo perché, anche dopo la sua attenta lettura, si ripropone l’interrogativo di principio che attiene al contenuto del dovere di diligenza, che non può risiedere nella mera prospettazione di un comportamento doveroso, anche se fondato sugli inderogabili doveri di solidarietà previsti in Costituzione, ma deve riferirsi a quelle regole condivise di prudenza e diligenza che siano in grado di spiegare la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento, in linea con forme della colpevolezza descritte ed elaborate in ambito penale.
Se non si è a conoscenza, come nel caso di specie, che il pubblico ufficiale che si frequenta ha compiuto “una serie infinita di abusi di ufficio” e la cui vicinanza potrebbe indurre in errore l’autorità giudicante sul coinvolgimento in reati contro la pubblica amministrazione o, ancora, se si ignora un’intercettazione in itinere sulla propria utenza telefonica, il cui ascolto potrebbe indurre in errore l’ascoltatore, ben difficilmente potrebbe ammettersi la colpa grave dell’indagato nell’emissione della misura coercitiva se non si dimostrasse, al contempo, la consapevolezza dell’attività posta in essere dal pubblico ufficiale con cui si hanno contatti o che sia in corso un’intercettazione telefonica. Sempre che  – ben inteso  – possa rinvenirsi un dovere, generalmente riconosciuto, di non frequentare soggetti “in odore” di inchieste giudiziarie per specifici reati o di non utilizzare determinate espressioni in conversazioni telefoniche o ambientali che si reputano siano riservate.
Più agevole è l’individuazione del concetto di dolo, che sarebbe rinvenibile in quel comportamento consapevole idoneo ad ingannare il giudice e preordinato all’applicazione della misura cautelare. Il dolo sussiste quando il soggetto abbia “scientemente operato al fine di creare la fallace apparenza di condizioni nelle quali potesse o dovesse essere adottata o mantenuta una misura cautelare nei suoi confronti” (Cass. pen., Sez. IV, 20 gennaio 1992, in Giust. pen., 1992, III, c. 512). Tale concezione del dolo, però, finisce per essere poco più che una enunciazione formale, perché limita ai soli casi di autocalunnia e di simulazione di reato le ipotesi impeditive del diritto all’indennizzo. Cosicché, la giurisprudenza  – rifacendosi ad una nozione civilistica di “dolo”  – ritiene integrato tale elemento a prescindere dalla previsione e volontà dell’evento, ritenendo sufficiente per impedire il diritto all’equa riparazione la condotta consapevole e volontaria “che, valutata con il parametro dell’id quod plerumque accidit, secondo le regole di esperienza comunemente accettate, sia tale da creare una situazione di allarme sociale e di doveroso intervento dell'autorità giudiziaria a tutela della comunità” (Cass. pen., Sez. IV, 31 gennaio 1994, Corias, in Riv. pen., 1995, 523; Id., Sez. IV, 30 aprile 1993, Mn. Tesoro c. Stocchino, in Arch. n. proc. pen., 1994, 128; Id., Sez. IV, 9 luglio 1992, Rizzu, in Cass. pen., 1993, 621).
Canoni di giudizio civilistici sono utilizzati anche nella definizione del concetto di colpa grave. Richiamando i comuni concetti di negligenza, incuria o noncuranza (Cass. pen., Sez. IV, 17 dicembre 1992, Min. Tesoro c. Pischedda, in Arch. n. proc. pen., 1993, 803; Id., Sez. IV, 27 novembre 1992, Falica, in Cass. pen., 1993, 2903; Id., Sez. I, 17 dicembre 1991, Min. Tesoro c. Ruggiero, in Arch. n. proc. pen., 1992, 451), la giurisprudenza ritiene che l’esclusione della riparazione nel caso di comportamento connotato da colpa grave sarebbe un’applicazione del più generale principio enunciato nell’art. 1227, comma 2, c.c., secondo cui “il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza” (Cass. pen., Sez. IV, 9 luglio 1992, Rizzu, cit.; Analogamente, Cass. pen., Sez. IV, 30 aprile 1993, Min. Tesoro c. Stocchino, in Arch. n. proc. pen., 1994, 128; Id., Sez. IV, 28 gennaio 1993, Min. Tesoro c. Grosso, ivi, 1993, 642).
Il criterio della colpa, su cui si fonda il nostro sistema della responsabilità civile, con poche (anche se non marginali) eccezioni (ad esempio, quelle di cui agli artt. 2048, 2050, 2052 c.c.) si distingue da quella di colpa penalmente rilevante (Cass. civ., 22 febbraio 1996, n. 1375, in Arch. circ., 1996, 537; Pret. Forlì, 19 febbraio 1986, in Resp. civ. prev., 1986, 176) e viene tradizionalmente fondata su due elementi: da un lato l’idea di deviazione, di scostamento, di inosservanza di una regola di condotta, sia essa frutto di una norma di legge, regolamentare, contrattuale, deontologica, di comune prudenza ex art. 1176 c.c. Dall’altro lato, la nozione di colpa viene tradizionalmente fondata sull’idea della concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento.
Il richiamo ai principi di cui agli artt. 1227 e 2056 c.c. impone al soggetto creditore di comportarsi secondo buona fede, di non creare artificialmente condizioni che appesantiscano la situazione del debitore e, in definitiva, ne aggravino il debito. A tali principi, piuttosto che ai canoni propri del processo penale  – dato che questi ultimi hanno la diversa finalizzazione dell’accertamento della commissione del reato  – va fatto riferimento, seppure con applicazione parziale, attesa la natura non risarcitoria ma riparatoria dell’indennizzo ed in quanto in materia di responsabilità contrattuale od extracontrattuale il concorso del fatto gravemente colposo del creditore comporta la graduazione del risarcimento, laddove qui tale concorso si spinge a determinare una esclusione della riparazione.
Sebbene l’indirizzo delle Sezioni Unite della Suprema Corte ritenga che la colpa grave sia rinvenibile in ogni tipo di condotta anteriore all’emissione del provvedimento, sottolineando, da un lato, come la normativa sia inequivocabilmente orientata in tal senso; dall’altro lato, come i doveri di lealtà e solidarietà enunciati dall’art. 2 Cost., non consentano affatto di vivere liberamente entro i confini del lecito ma impongano di non creare situazioni indiziarie a proprio carico (Cass. pen., Sez. un., 26 giugno 2002, Di Benedictis, in Cass. pen., 2003, 57); nondimeno, lo stesso massimo consesso ha affermato che per potersi ritenere grave, è necessario che l’inosservanza della regola precauzionale sia dovuta a «spiccata leggerezza mediante azioni od omissioni denotanti vizio di coscienza e tali da porre in essere un meccanismo di imputazione del fatto praticamente non dissimile dal dolo» (Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 1997, Caronna, in Cass. pen., 1998, 1747); oppure, che sia “macroscopica” tale, cioè, da superare i limiti del comune buon senso e in tale elevato grado che il verificarsi dell’evento temuto possa ritenersi prevedibile dalla generalità delle persone di comune esperienza (Cass. pen., Sez. IV, 18 dicembre 1994, Buola, in C.E.D. Cass., n. 219791; Id., Sez. IV, 11 maggio 1993, Disetti, ivi, n. 194262). Ulteriore forma di corresponsabilità dell’interessato potrebbe rinvenirsi qualora lo stesso abbia «violato gravemente  – nel senso che anche l'uomo non particolarmente avveduto, oltre che il «buon padre di famiglia», si sarebbe comportato in un certo, prudente modo  – (...) un dovere obiettivo di diligenza», potendo prevedere che ciò avrebbe determinato la perdita della libertà (Cass. pen., Sez. IV, 29 novembre 1995, D'Agostino, in C.E.D. Cass., n. 204286; Id., Sez. IV, 13 aprile 1999, La Moglie, ivi, n. 214241).
Tutte ipotesi riconducibili ad un comune concetto di “prevedibilità”: sarebbero idonei ad escludere il diritto alla riparazione per ingiusta detenzione quelle condotte che potrebbero, ex ante, rappresentarsi nella persona di ordinaria diligenza, come causa di possibile restrizione della libertà personale. In relazione a tale profilo l’evento deve essere prevedibile ed evitabile, quindi, tale da giustificare l’imputazione a titolo di colpa, sempre che si individui l’inosservanza di una regola comportamentale (legislativa, regolamentare, deontologica ecc.). Stabilire, poi, quali siano le conseguenze pregiudizievoli in concreto risarcibili, è un problema diverso dall’imputazione dell’evento ed è risolvibile mediante il ricorso agli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c. in base al criterio della causalità.
Nella prevedibilità ed evitabilità, anzi, risiede la distinzione tra colpa e caso fortuito: giacché non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost., 27 ottobre 1994, n. 372, in Giust. Civ., 1994, I, 3029).
Tuttavia, non può ritenersi che il concetto di colpa grave possa essere ricondotto alla sola prevedibilità dell’evento restrittivo della libertà personale, sia essa anche verificabile in concreto, perché manca l’altro elemento perché possa configurarsi la colpa, intesa in senso civilistico, vale a dire la deviazione, lo scostamento, l’inosservanza di una regola di condotta, qualunque ne sia la fonte. Senza dire della diversità di ratio sottesa all’art. 1227 c.c. rispetto a quella dell’art. 314 c.p.p.: se in relazione all’istituto della responsabilità civile la colpa è stata prevista dal legislatore al fine di delineare un punto di riferimento nei confronti di interessi tra loro divergenti, ma meritevoli di tutela bilanciata in quanto derivanti da un rapporto obbligatorio di natura contrattuale, nel caso della riparazione sono in gioco beni di rilevanza costituzionale, tra i quali il diritto di difesa dell’imputato, che devono potersi esplicare anche attraverso condotte di non collaborazione, senza che da ciò derivino pregiudizi a suo carico.
Respingendo la dicotomia prevedibilità-colpa grave, si ritorna al punto di partenza: manca la norma di comportamento che si assume essere violata e, anche a voler ricondurre il tutto ad un generico dovere di correttezza e di buona fede, si finisce per fornire un criterio così astratto ed indefinito da poter inglobare ogni aspetto del comune vivere civile.
Il caso di specie è emblematico: il giudice a quo sembra voler affermare che, salvo l’ipotesi in cui si ignori con chi si abbia a che fare, è da evitare un certo tipo di frequentazioni con presunti autori di reati, perché può costituire grave indizio dell’essere loro complici.
Vi sarebbe, dunque, un “elementare” regola di prudenza che sconsiglia amicizie di questo tipo in quanto espongono al rischio della custodia. Da tali premesse consegue un duplice risultato: fondata su un siffatto fumus la misura cautelare è legittima e chi la subisce non ha diritto a riceverne riparazione, anche se alla fine lo si riconosce estraneo ai fatti.
Insomma, per la Corte, se emergono gravi indizi di colpevolezza da una condotta consapevole e imprudente, il successivamente prosciolto con formula piena imputet sibi la custodia patita.
A ben vedere, però, risulta iniquo impedire il ristoro economico sulla base di comportamenti che, in sé leciti, siano apparsi «sospetti», poiché non è configurabile rispetto ad essi un dovere di diligenza che imponga di astenersene. Se, da un lato, la norma penale vieta la commissione di fatti illeciti, specificatamente determinati, dall’altro non impone alcun dovere di diligenza nell’evitare condotte che, in sè lecite, possono essere assunte come indicative dell’avvenuta commissione di reati. In questo senso, la Corte costituzionale è giunta a precisare che la condotta volta a depistare le indagini e ad aiutare altri ad eluderle o ad evitare che altri sia indagato, non esclude il diritto alla riparazione: ciò in quanto l’art. 314 c.p.p., così inteso, “non appare irragionevole, risultando ispirato da un particolare favore per chi ha subito una detenzione poi comunque rivelatasi non dovuta ed in quanto, d'altra parte, solo al legislatore compete l'individuazione dei doveri inderogabili di solidarietà cui i cittadini sono tenuti, nonché dei modi e limiti relativi al loro adempimento” (Corte cost., 3 dicembre 1993, n. 426, in Giust. pen., 1994, I, cc. 1).
Se la colpa  – come criterio di imputazione psicologica del fatto  – per essere qualificata “grave” deve essere enucleata da comportamenti, negligenti ed imprudenti in grado tale da superare ogni canone di comune buonsenso; di quelle regole di condotta, cioè, funzionali ad evitare la detenzione mediante azioni od omissioni che denotano i tratti somatici tipici della colpa, prescindendo dai parametri delle diligenza media, della prevedibilità ed evitabilità dell’evento per entrare nel campo della conoscenza della causa foriera del danno, pur senza giungere alla volizione dell’evento che è propria del dolo.
Conseguenza inevitabile è che non si può avere la configurazione della “colpa grave” sulla base di elementi fattuali che la stessa Corte di Cassazione non esita a definire “generici” e “irrilevanti” sotto il profilo penalistico, come la frequentazione di soggetti coinvolti nell’inchiesta.
 
3. Forse è davvero giunto il momento di rivedere il concetto di dolo e colpa grave come cause ostative della riparazione per ingiusta detenzione. Quanto meno sotto il profilo temporale, escludendo che comportamenti mantenuti nella fase precedente all’emissione della misura cautelare possano essere idonei a configurare le cause ostative alla riparazione pecuniaria per una detenzione ingiustamente sofferta.
Depone in tal senso l’importante pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione (Cass. pen., Sez. un., 27 maggio 2010, D’Ambrosio, in C.E.D. Cass., n. 247664): dirimendo un annoso dubbio interpretativo, si è affermato che la circostanza di avere dato o concorso a dare causa alla custodia cautelare per dolo o colpa grave opera, quale condizione ostativa al riconoscimento del diritto all’equa riparazione per ingiusta detenzione, anche in relazione alle misure disposte in difetto delle condizioni di applicabilità previste dagli artt. 273 e 280 c.p.p.
Si applicano, quindi, anche alle ipotesi di “ingiustizia formale” del provvedimento restrittivo della libertà personale, art. 314, comma 2, c.p.p., le cause ostative del dolo e della colpa grave enunciate nel comma precedente.
L’obiettiva ingiustizia della detenzione subita, quindi, può dipendere dalla decisiva differenza fra gli elementi posti a disposizione dell’autorità giudiziaria al momento di applicazione della misura e quelli sulla cui base venga poi accertata la mancanza delle predette condizioni, e in tali ipotesi è, all’evidenza, costituzionalmente inammissibile una interpretazione che escluda l’operatività del limite interno che condiziona il riconoscimento del diritto in favore di chi sia definitivamente assolto nel merito.
Argomenti letterali e logico sistematici, secondo il massimo consesso, depongono in tal senso: il diritto all’equa riparazione è definito nel comma 1 dell’art. 314 c.p.p., nella sua componente positiva (riparazione per la custodia cautelare subita) e negativa (non aver dato o concorso a dare causa alla custodia per dolo o colpa grave): “diritto a un'equa riparazione per la custodia cautelare subita, qualora il soggetto non vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave”. L’inciso  – “lo stesso diritto spetta”  – contenuto nel comma 2 dello stesso articolo induce a ritenere che il diritto oggetto del richiamo sia inclusivo di entrambe le dette componenti.
Dal punto di vista logico sistematico, invece, si è osservato che il raggio d’azione dell’istituto è stato progressivamente ampliato da vari interventi della Corte costituzionale (Cfr. Corte cost., 2 aprile 1999, n. 109; Id., 10 luglio 2003, 284; Id., 16 luglio 2004, n. 230; Id., 20 luglio 2008, n. 219), in ossequio al fondamento squisitamente solidaristico dell’istituto in esame. L’obbligazione cui è chiamato ad adempiere lo Stato si configura non come risarcimento del danno derivante da un fatto illecito ascrivibile ad alcuno a titolo di dolo o di colpa o anche subiettivamente non imputabile, ma come misura riparatoria e riequilibratrice e, in parte, compensatrice della ineliminabile componente di alea per la persona, propria della giurisdizione penale cautelare. Quindi, “in presenza di una lesione della libertà personale rivelatasi comunque ingiusta con accertamento ex post, la legge, in considerazione della qualità del bene offeso, ha riguardo unicamente alla oggettività della lesione stessa” (Corte cost., 16 dicembre 1997, n. 446).
Ma ciò che più rileva, ai fini del presente lavoro, è la risposta che le Sezioni unite riservano a chi obietta circa l’impossibilità di considerare gravemente colposa, ai fini del diniego del diritto alla riparazione, la stessa condotta già ritenuta inidonea a integrare il grave quadro indiziario.
Del tutto coerentemente la Corte di cassazione distingue l’ipotesi  – ove tale obiezione non ha ragione di esservi  – in cui l’assenza delle condizioni di applicabilità della misura venga accertata sulla base di elementi emersi in un momento successivo a quello della sua adozione, come tali certamente esclusi dalla valutazione ex ante demandata al giudice della riparazione; da quella in cui l’accertamento dell’insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura custodiale avvenga – nel procedimento cautelare o nel procedimento di merito – sulla base degli stessi precisi elementi che aveva a disposizione il giudice del provvedimento della cautela, e in ragione esclusivamente di una loro diversa valutazione. In tali casi, infatti, la possibilità del diniego del diritto alla riparazione per effetto della condizione ostativa della condotta sinergica del soggetto rimane effettivamente preclusa. Le Sezione unite precisano che “ciò però si verifica non per una diversa configurazione strutturale di tale diritto, sibbene in forza dello stesso meccanismo “causale” che governa l'operatività della condizione in parola” (Cass. pen., sez. un., 27 maggio 2010, D’ambrosio, cit). Allorquando, in effetti, si riconosce che il giudice per le indagini preliminari fosse oggettivamente nelle condizioni di negare o revocare la misura, si esclude la ravvisabilità di una coefficienza causale nella sua determinazione da parte del soggetto passivo. La rilevanza della condotta dolosa o gravemente colposa – ostativa del diritto all’equa riparazione – si misura, infatti, non sull’influenzabilità della persona del singolo giudice, bensì sull’idoneità a indurre in errore la struttura giudiziaria preposta alla trattazione del caso, complessivamente e oggettivamente intesa.
Ai fini delle verifiche di pertinenza del giudice della riparazione diviene, quindi, particolarmente importante appurare se l’accertamento dell’insussistenza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura custodiale sia avvenuto sulla base degli stessi precisi elementi che aveva a disposizione il giudice del provvedimento della cautela, o alla stregua di un materiale diverso e acquisito successivamente, posto che la problematica della condotta sinergica viene praticamente in rilievo solo nel secondo e non anche nel primo dei suddetti casi.
Sostanzialmente, le Sezioni unite ritengono che debba escludersi che possano rappresentare cause ostative al riconoscimento del diritto all’equa riparazione quei comportamenti tenuti nella fase precedente all’emissione della misura cautelare che potrebbero aver indotto in errore l’autorità giudiziaria nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza e delle condizioni di applicabilità della misura medesima ex art. 280 c.p.p.
Insomma, nell’ipotesi di cui all’art. 314, comma 2, c.p.p. sarebbero irrilevanti i comportamenti tenuti prima dell’emissione della misura coercitiva, quand’anche questi siano connotati da dolo o colpa grave, proprio perché è nella erronea valutazione dei gravi indizi di colpevolezza e delle condizioni di applicabilità che si cela la declaratoria di illegittimità della misura.
A fronte di siffatto orientamento – autorevolmente affermato dalle Sezioni unite – è insostenibile continuare a ritenere che, invece, nell’ipotesi di “ingiustizia sostanziale” di cui all’art. 314, comma 1, c.p.p., debba ancora continuarsi a considerare ostativo il comportamento doloso o gravemente colposo tenuto prima dell’emissione della misura cautelare, a meno che non si dimostri positivamente, almeno sotto il profilo indiziario, la consapevolezza dell’indagato circa l’esistenza del procedimento penale per il quale viene chiesta l’applicazione della misura cautelare coercitiva. I casi sono del tutto speculari: nell’uno e nell’altro caso vi è una sostanziale errore di valutazione che deve essere debitamente preso in considerazioni al fine di accertare il diritto all’equa riparazione.
Opinare diversamente porterebbe, difatti, all’assurda conseguenza di privilegiare una posizione rispetto all’altra in relazione a situazioni analoghe perché egualmente caratterizzate dalla esistenza di una decisiva differenza fra gli elementi posti a disposizione dell’autorità giudiziaria al momento dell’applicazione della misura e quelli, successivamente emersi, sulla cui base viene poi accertata la ingiustizia obiettiva della detenzione.
È pacifica, invece, la necessità di tenere conto dell’atteggiamento soggettivo tenuto dal soggetto in vinculis dopo la predisposizione della misura cautelare. In questo caso, infatti, il comportamento doloso e colposo, anche attraverso il silenzio serbato su circostanze ritenute decisive ai fini della caducazione della misura restrittiva già disposta, può rappresentare gli estremi della violazione della regola giuridica che impone di adottare “l'ordinaria diligenza” (Cass.pen., Sez. IV, 9 luglio 1992, Rizzu, cit.; Id., Sez. IV, 30 aprile 1993, Min. Tesoro c. Stocchino, cit., 128; Id., Sez. IV, 28 gennaio 1993, Min. Tesoro c. Grasso, cit., 642) anche nei comportamenti di carattere processuale.
Richiedere un generico obbligo di “ordinaria diligenza” anche nei comportamenti che precedono la predisposizione della misura e, soprattutto, della conoscenza del procedimento penale, significa introdurre un criterio surrettizio che, se da un lato rappresenta un formidabile strumento per restringere le possibilità di concessione del beneficio, dall’altro finisce per porsi in chiara frizione con le logiche solidaristiche sottese all’istituto in questione.
 
 
Pubblicato l'1/02/2011 
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Contributo allo studio della distribuzione della somma ricavata nei procedimenti di espropriazione forzata

Alessandro Nascosi

Con la sua monografia Alessandro Nascosi fornisce un utile contributo allo studio della distribuzione della somma ricavata al termine dei vari procedimenti di espropriazione forzata.