L'agente sotto copertura nel DDL anticorruzione

di Ester Molinaro

Il disegno di legge intitolato “Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione” (c.d. ddl “spazzacorrotti”), approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 6 settembre, propone di introdurre nel nostro ordinamento la figura dell’agente sotto copertura, o agente infiltrato, anche per i delitti di corruzione.
Nell’affrontare questo tema si terrà conto della bozza del testo del disegno di legge, non essendo stata ancora diffusa la versione formalizzata dal Consiglio dei Ministri.
 
Lo spirito del progetto di legge

In generale, le proposte del disegno di legge mirano a rafforzare la normativa già esistente per il contrasto alla corruzione al fine di debellare questo fenomeno e accrescere la credibilità e la competitività del nostro Paese sul piano internazionale.

Le misure maggiormente significative, ma non per questo innovative, consistono nell’aumento di pena per il reato di corruzione nell’esercizio delle funzioni (art. 318 c.p.); nel rafforzamento della misura della interdizione a contrarre con la Pubblica Amministrazione (c.d. “daspo” contro ai corrotti) già prevista nell’attuale art. 32 ter c.p.; nella introduzione di pene miti e di “clausole di non punibilità” per chi denuncia i corrotti o fornisce prove di reati di corruzione; nella confisca dei beni anche in caso di amnistia o prescrizione, se si è stati condannati almeno in primo grado; nella perdita dell’anonimato per chi fa donazioni a partiti, fondazioni o altri organismi politici; e, non da ultimo, nella possibilità di utilizzare agenti sotto copertura anche per i reati di corruzione.

L’agente sotto copertura e l’agente provocatore: possibili differenze

L’agente sotto copertura, o infiltrato, è un appartenente alla polizia giudiziaria che penetra in una organizzazione criminale, partecipando alla commissione di qualche reato, per acquisire elementi di prova nell’immediatezza del fatto o nel momento in cui l’attività criminosa è in corso di esecuzione.

Entro determinati limiti, la sua attività è giustificata o, più tecnicamente, scriminata dall’art. 51 del codice penale ai sensi del quale “l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità”. Norma che deve però essere letta contestualmente alla disposizione di cui all’art. 55 c.p. che punisce chi eccede colposamente nell’esercitare un proprio diritto o adempiere ad un dovere legittimamente imposto.

Non appare sempre chiara la distinzione tra l’infiltrato e l’agente provocatore, colui cioè che istigando od offrendo l’occasione, provoca la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in flagranza o, comunque, al fine di farli scoprire e punire. Quest’ultima figura mal si concilia con i principi che governano il nostro ordinamento sia perché la finalità di scoprire gli autori del reato non rappresenta né una giustificazione, né una scusante per la commissione di reati da parte di agenti di polizia sia perché l’autorità giudiziaria ha l’obbligo di perseguire i reati consumati, ma non di suscitare azioni criminose ancorché finalizzate a ragioni di giustizia.

Per questi motivi, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha precisato che l’attività dell’agente provocatore è ammissibile nelle sole ipotesi in cui la sua opera si limita alla osservazione, al controllo e al contenimento delle altrui condotte criminose, o, comunque, non suscita nuovi propositi criminosi, ma offre soltanto l’occasione di acquisire elementi di prova e scoprire reati che sono già stati commessi. L’infiltrato non può in alcun modo suscitare in altri un proposito criminoso o concorrere alla sua concreta realizzazione.

Sulla base di questa definizione le due figure sembrano coincidere ed è forse per questa ragione che sovente i termini di “agente sotto copertura” e “agente provocatore” vengono considerati e utilizzati in maniera sinonimica.

In definitiva, che lo si chiami nell’uno o nell’altro modo, l’agente deputato a indagini di questa natura non è punibile se si limita ad osservare, controllare e contenere i comportamenti illeciti altrui con la conseguenza che al di fuori di questo perimetro la sua attività potrebbe essere qualificata in termini di reato, salvo espressa indicazione normativa.

Previsioni normative

Ad oggi, il legislatore giustifica l’attività sotto copertura in determinati settori. A titolo esemplificativo: disciplina delle sostanze stupefacenti o psicotrope (art. 97, d.P.R. n. 309/1990), contrasto al terrorismo (art. 4, l. n. 438/2001), criminalità organizzata transnazionale (art. 9, l. n. 146/2006) e sicurezza (artt. 17-29, l. n. 124/2007).

La materia delle operazioni sotto copertura è stata riorganizzata con l’art. 9 della l. 16 marzo 2006, n. 146 e successive modificazioni. Questa disposizione esclude la punibilità per “gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione investigativa antimafia, nei limiti delle proprie competenze, i quali, nel corso di specifiche operazioni di polizia e, comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova” in ordine, ex plurimis, ai reati di estorsione, sequestro di persona, usura, riciclaggio, ai delitti concernenti armi, munizioni, esplosivi, ai delitti in materia di immigrazione, di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, ecc., i quali pongono in essere le seguenti attività: dare rifugio o prestare assistenza agli associati, acquistare, ricevere od occultare denaro, armi, documenti, sostanze stupefacenti o psicotrope, beni ovvero che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacolano l’individuazione della loro provenienza.

L’art. 5 del disegno di legge in esame aggiunge alle operazioni appena elencate la possibilità di accettare l’offerta o la promessa di denaro o altra utilità; corrispondere denaro o altra utilità in esecuzione di un accordo illecito già concluso da altri; promettere o dare denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio o sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio o per remunerarlo.

La norma è stata salutata come attesa attuazione della Convenzione ONU di Merida adottata dalla Assemblea Generale dell’ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4 e ratificata dallo Stato italiano con l. 3 agosto 2009, n. 116.

L’art. 50 della Convenzione ONU auspica infatti che gli Stati aderenti, per combattere efficacemente la corruzione, “nei limiti consentiti dai principi fondamentali del proprio ordinamento giuridico interno, e conformemente alle condizioni stabilite dal proprio diritto interno”, adottino le misure necessarie e “altre tecniche speciali di investigazione, quali la sorveglianza elettronica o di altro tipo e le operazioni sotto copertura entro il suo territorio”.

Profili problematici

Salvo successive modifiche, così formulata, la disposizione sulle operazioni undercover potrebbe destare non poche perplessità in ordine alla responsabilità dell’agente infiltrato nella realizzazione degli stessi reati che dovrebbe svelare e alla tenuta della norma sul piano processuale.

Ed invero, costituisce parte integrante della fattispecie della concussione ex art. 317 c.p. la condotta dell’agente che promette denaro o altra utilità richiesti da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio; così come compone il reato di traffico illecito di influenze ex art. 346 bis c.p. la promessa o l’effettiva consegna di denaro o altra utilità sollecitati come prezzo della mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio.

Ebbene, i reati di corruzione e concussione sono necessariamente plurisoggettivi nel senso che per la loro consumazione è essenziale che si instauri una dinamica di prestazione e controprestazione tra almeno due soggetti: chi chiede denaro o altre utilità, chi promette e/o consegna quel denaro o l’altra utilità.

I dubbi che scaturiscono dalla lettura del disegno di legge attengono al fatto che lo stesso agente sembra rappresentare la parte essenziale di quella dinamica e la sua attività potrebbe integrare fatti di reato rispetto ai quali, come indicato nell’incipit dell’art. 9 della l.n. 146/2006, dovrebbe “solo acquisire elementi di prova”.

In concreto, rispetto a quell’aula di tribunale con cui ogni legislatore dovrebbe confrontarsi, l’efficacia della norma potrebbe mostrarsi fragile perché se l’agente sotto copertura realizza una delle prestazioni che configurano il delitto di corruzione, concussione o traffico illecito di influenze, potrebbe risultare difficile sia stabilire se, senza la sua partecipazione, il reato sarebbe comunque giunto a giuridica esistenza, sia raccogliere prove autentiche secondo lo spirito della legge che il ddl mira ad integrare.

È vero che la norma punta ad attuare l’art. 50 della Convenzione di Merida ma proprio questa disposizione impone a ciascun Stato di considerare “i limiti consentiti dai principi fondamentali del proprio ordinamento giuridico interno e le condizioni stabilite dal proprio diritto interno”.

 

Pubblicato il 12/09/2018


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