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“L’impatto del diritto europeo sul processo penale”

di Giorgio Spangher

Il tema dei rapporti tra processo penale e diritto europeo si è sviluppato, per momenti successivi, via via più intensi.
Due di essi assumono, tuttavia, un significativo rilievo.

Nel preambolo alla legge delega per la riforma del Codice di Procedura Penale si stabilisce che il nuovo processo penale deve adeguarsi alle norme delle Convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona ed al processo penale. Con la legge cost. n. 2 del 1999 è stato riformato l’art. 111 della Costituzione ed è noto che in queste previsioni sono stati trasfusi integralmente i contenuti dell’articolo 6 della CEDU.

Sotto il primo profilo, si trattava di riempire, con i forti valori delle Convenzioni, la logica del nuovo modello, quello accusatorio, che si era deciso di introdurre, superando le peculiarità della storia e delle tradizioni giuridiche del nostro Paese, anche per gli influssi –pure sul piano ordinamentale- della legislazione degli Stati preunitari, di derivazione francese.

Sotto il secondo aspetto, più incisivamente, nel momento in cui il modello costituzionale è entrato in conflitto con le opinioni, diciamo, del Parlamento, è stato necessario cambiare la Costituzione, è stato necessario guardare ad un altro modello processuale: si è, allora, guardato al modello atlantico del giusto processo. Non sono, tuttavia, mancati ulteriori e successivi momenti altrettanto significativi.

Un altro “passaggio” importante –nella prospettiva qui considerata- per la giustizia penale –sia sotto il profilo sostanziale, sia sotto quello processualpenalisto­- è costituito dalla sentenza Pupino, pronunciata dalla Corte di Lussemburgo, sempre richiamata per le implicazioni che hanno il diritto comunitario e la giurisprudenza comunitaria sulla interpretazione delle leggi interne e quindi come “ passaggio” - successivo – sulla disciplina del mandato di arresto europeo che costituisce uno dei pochi profili attinenti alla materia processuale. In seguito, cercherò di spiegarne le ragioni.

Il momento successivo è rappresentato dalle più volte ricordate sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007con le quali sono stati chiariti i rapporti, non dico la gerarchia delle fonti, ma quantomeno si sono precisati i rapporti normativi tra Costituzione, normativa sopranazionale e legislazione interna.

Vanno segnalate, da ultimo –si tratta, infatti, di una questione ancora aperta- le implicazioni che le sentenze della Corte Europea di Strasburgo hanno sul giudicato penale, nel caso in cui siano state riconosciute delle violazioni ai diritti del cittadino, dell’imputato e del condannato. Si tratta di questioni da definire sul piano normativo interno che superano la mera pretesa risarcitoria.

Al fine di cogliere il senso di attualità e di rilievo del tema qui affrontato per le ricadute concrete che esso ha sono sufficienti due esempi. Il primo. In Parlamento si sta discutendo (nel frattempo il provvedimento è stato approvato: l. n. 85 del 2099) del recepimento del Trattato di Prüm, in ordine al prelievo forzoso del DNA. Sono intuitive le ricadute sotto molti profili che questa tematica può avere e che pone il problema delle soglie di garanzia che la disciplina sopranazionale può determinare sia in positivo, sia in negativo.
 
Il secondo. Esisteva una norma incriminatrice interna che riguardava la mancata applicazione dei bollini Siae sui prodotti intellettuali; ebbene, nonostante il nostro Paese avesse introdotto questa ipotesi di incriminazione, non era possibile condannare i contravventori per la mancata applicazione del bollino Siae perché l’Italia non aveva notificato a livello europeo le regole tecniche di applicazione del noto bollino. Abbiamo adempiuto  negli scorsi giorni, ed ora la nostra norma incriminatrice potrà trovare applicazione. Sono solo due esempi tra i più recenti.
Come anticipato, in parte, è necessario, nel momento in cui parliamo del diritto comunitario, oppure del diritto europeo, tenere distinti due aspetti che sono diversi: il diritto penale sostanziale ed il diritto processuale. Invero, le esigenze di tutela degli interessi collettivi ha costituito  sostanzialmente la base del diritto comunitario, in cui sono connessi gli accresciuti bisogni di sicurezza, di efficienza, di interventi punitivi; sono rimaste, invece, in ombra le questioni attinenti le garanzie processuali e la tutela dei diritti della persona indagata ed imputata.
 
E’ necessario tenere distinti i due aspetti, perché non hanno le stesse fonti, hanno fonti diverse. Inizialmente,   nell’ordinamento europeo ha assunto rilevanza penalistica la necessità di assicurare la stessa sopravvivenza dell’Unione, cercando di preservare con le più opportune misure investigative i beni che ne garantiscono il funzionamento, gli interessi finanziari, collegati ad una corretta e lecita gestione delle risorse comunitarie, cioè a dire: la sfera del diritto comunitario ha avuto, come suo principale obiettivo, il diritto penale sostanziale e non il diritto processuale penale. Il processo, il profilo della tutela soggettiva,  é rimasto in ombra,  perché c’era  la consapevolezza di creare preliminarmente uno spazio - nel momento in cui cadevano i confini territoriali – omogeneo dei profili sanzionatori nelle materie che sostanzialmente interessavano quella determinata area.
 
E’ solo da poco che,a livello comunitario, si sta spostando l’attenzione verso l’altra tematica, quella    dei diritti processuali.
 
aturalmente, questa  tensione normativa a livello europeo –più precisamente- a livello comunitario, ha comportato anche la creazione di strutture giudiziarie. Mi riferisco ad Europol, ad Eurojust, alla rete giudiziaria europea, all’OLAF: il tutto, tuttavia, in una logica che tendeva a tutelare i  profili sanzionatori, e non a disegnare modelli penali comuni.
Come anticipato, il  momento di transizione si è concretizzato attraverso l’introduzione del  mandato di arresto europeo con il quale si è iniziato ad  incidere sul processo penale, superando la logica dell’estradizione, nella convinzione di aver creato una realtà sufficientemente omogenea dal punto di vista giuridico e penale, nel quale l’affidabilità delle decisioni di uno Stato consentiva il loro recepimento da parte dell’altro Stato.
 
Naturalmente sono emersi anche i primi problemi e le prime tensioni. Mentre sotto il profilo del diritto penale sostanziale le soluzioni proposte  sono risultate sostanzialmente accettate e condivise, in considerazione del fatto che determinati comportamenti dovessero  ricevere risposte  omogenee, quando le scelte hanno coinvolto il campo dei diritti dell’imputato, delle garanzie dell’imputato, l’approccio è stato diverso.
 
Tutti  ricorderanno, al di là delle personali opinioni politiche che correttamente è possibile  avere, sul punto, i contrasti che  sono emersi nel momento in cui non solo l’Italia ha dato attuazione al mandato di arresto europeo.
 
Molti Stati, infatti, dopo aver sottoscritto la decisione-quadro hanno posto limiti nella legislazione interna all’attuazione del provvedimento. Le riserve non erano costituite –il punto è importante- dalla   perdita (parziale) della sovranità: in fondo, l’ estradizione era già prevista;  in fondo, le convenzioni in materia di estradizione erano già operanti. Il punto di frizione era costituito dalle garanzie che   venivano messe in discussione.
 
In Europa, cioè, nei vari Stati europei - a questo punto abbandono la tematica legata ai rapporti tra diritto europeo e cerco di affrontare il tema dei rapporti con il processo penale-  le garanzie processuali non sono uguali. Ecco, allora, che  il legislatore italiano, per esempio, ha previsto e fissato   tutta una serie di adempimenti, di controlli, di verifiche, prima di consegnare il suo cittadino: si sono, così, richiesti, sulla traccia della disciplina interna, la presenza, ad esempio, dei  gravi indizi di colpevolezza.
 
Naturalmente –sul punto è necessario richiamare la già citata sentenza Pupino- la legge interna –anche quella sul mandato di arresto europeo- va interpretata alla luce della disciplina europea. La giurisprudenza della Corte di Lussemburgo sottolinea e ribadisce che l’Italia e gli altri Stati europei devono interpretare la loro legge - che molti Paesi hanno voluto molto restrittiva, molto circoscritta, molto vincolante- alla luce della decisione-quadro. Il provvedimento non può essere interpretato secondo la legge interna, attuativa della decisione-quadro sul mandato. Tutto ciò ha significative   conseguenze: pertanto, il limite al quale mi sono riferito e che noi abbiamo inserito  nella legge interna sul mandato europeo, relativamente ai gravi indizi, è stato, conseguentemente, ridimensionato dalla Corte di Cassazione: si é affermato, a tale proposito, che, indubbiamente, non  è possibile estradare un cittadino, se non ci sono i presupposti fissati dalla legge; tuttavia, si è affermato che è possibile effettuare una valutazione basata anche sul mero fumus commissi delicti. E’ così possibile  ritenere – anche considerata la struttura di quel diverso ordinamento, quello dello Stato richiedente – che la richiesta sia fondata solo su una presunzione  di colpevolezza, soltanto su elementi probatori non equivoci.
 
Nella stessa linea, quella delle garanzie, si è prospettata, altresì, un’altra questione, quella, cioè, relativa alla  durata della carcerazione preventiva. In Italia, il sistema –secondo quanto previsto dall’art. 13 Cost. -è governato dalla disciplina dei limiti massimi; altri Paesi effettuano, invece, controlli periodici ogni 6 mesi; pertanto, questi controlli semestrali possono durare a lungo, non essendo previsti termini complessivi.
 
E’ compatibile il nostro sistema fondato sull’articolo 13 Cost. che fissa termini di durata massima della custodia cautelare, con il sistema europeo di altri Paesi (ad es.: il Belgio) ? Sul punto la Corte di Cassazione ha ritenuto che è compatibile il sistema di questi Paesi, perché ha interpretato la nostra disciplina alla luce della impostazione europea.
 
Cito un altro caso che, ancor più, evidenzia   come il problema delle garanzie sia fondamentale e spiega le ragioni per le quali a livello europeo, sul piano della Comunità Europea, non sia agevole incidere sulla materia processuale penale: invero, ogni Stato  è geloso delle proprie garanzie e teme di    “andare al ribasso” o “al rialzo” delle stesse. In altri termini,  ci sono Paesi che temono di dover concedere  più garanzie, perché hanno sistemi processuali a vocazione inquisitoria   e Paesi che, avendo meccanismi processuali tendenzialmente accusatori, temono di vedere  pregiudicate le loro soglie di garanzia.
 
Il caso di cui parlo era quello di un cittadino italiano accusato di un reato in Belgio; nel processo di primo grado non era stato avvertito della celebrazione del giudizio; a seguito d’impugnazione dell’imputato, si svolge il giudizio di secondo grado senza rinvio al giudice di primo grado, in ragione della nullità assoluta del primo giudizio; nel giudizio d’appello il cittadino italiano  viene nuovamente condannato; l’Italia deve deciderne la consegna. La situazione che si era determinata in Belgio non avrebbe permesso, alla luce del diritto italiano, la sua consegna, perché l’imputato non aveva avuto due gradi di giudizio. La Cassazione italiana, interpretando la nostra disciplina, cioè il nostro processo, alla luce della disciplina europea ha disposto la consegna in quanto : “in Europa il doppio grado di giurisdizione non è garantito ”.
 
Si può, pertanto, affermare che l’omogenizzazione del diritto a livello europeo se è corretta sotto il profilo sanzionatorio, suscita forti perplessità sul piano processuale.
C’è invero il timore che le garanzie che ogni Paese ha faticosamente conquistato  possano essere pregiudicate sia  alla luce del diritto europeo, sia per come viene applicato in altri Paesi d’Europa. Spesso, infatti, si opera una mediazione politica, non sempre, naturalmente, al livello più alto delle alternative. Questo per quanto attiene il diritto comunitario.
 
Il processo penale, però, ha altro punto di riferimento. Non a caso le sentenze della Corte costituzionale alle quali si è fatto riferimento sono due: la n. 348 e la n. 349 del 2007. Sotto questo diverso profilo, il tema coinvolge direttamente le  garanzie, perché la Convenzione europea dei diritti dell’uomo  si pone in un’altra ottica rispetto a quella del diritto comunitario, cioè, proprio quella delle garanzie della persona. La disposizione hanno incipit precisi: “ogni persona ….. ha diritto…….”. Sono diritti soggettivi: quindi, una soglia di tutela  molto elevata.
Da queste garanzie sono nel tempo derivate delle conseguenze immediate: si pensi, ad esempio, alla previsione del tribunale della libertà, alla riforma del processo contumaciale, alla durata ragionevole del processo, alla legge Pinto.
 
Il  riconoscimento che la C.e.d.u. assicura diritti personali all’imputato ed all’indagato, naturalmente, mette in secondo piano la posizione del pubblico ministero, pur nel riferimento ad un modello di stampo accusatorio.
 
Come anticipato, sulla scorta della sentenza della Corte costituzionale, le norme della C. e.d.u., le garanzie della Convenzione europea, sono  orami norme interposte rispetto alla Costituzione. Vedo qui il Professor Giardina: recentemente, a Bari, dopo il suo brillante risultato processuale a livello europeo,è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale della nostra disciplina in tema di edilizia per contrasto con l’articolo 7 della Convenzione europea, perché è possibile la confisca anche nei confronti di una persona che sia stata prosciolta.
 
Ecco, quindi, subito, un altro campo di espansione della disciplina europea sul processo penale. Molti altri ne seguiranno perché il nostro modello costituzionale, nonostante le modifiche all’art. 111 Cost., resta  diverso da quello sotteso alla C.e.d.u.
 
Ultimo punto. Ne abbiamo già accennato: cosa succede in caso di   riconoscimento, in sede europea, che il diritto di una persona –nel caso specifico di un imputato- riconosciuto come diritto dalla Convenzione europea   è stato violato ? Al riguardo, l’Italia ha subito una    serie di condanne in sede europea nelle quali è stato riconosciuta ad alcuni condannati  una    lesione dei loro diritti convenzionali. Gli imputati, cioè, hanno avuto un riconoscimento – dalla Corte di    Strasburgo- della avvenuta lesione dei loro diritti nei procedimenti davanti ai giudici italiani. Invero, non si deve tener conto soltanto delle fonti normative, ma bisogna considerare anche le fonti giurisprudenziali, cioè, le decisioni interpretative ed attuative dei diritti sovranazionali pattizi.
Ebbene, sul punto, l’Italia è alla ricerca degli strumenti processuali con i quali affrontare e rimediare a queste situazioni. Non si tratta solo dell’  obbligo di adeguarsi nel futuro dal punto di vista normativo, ma anche quello di trovare uno strumento con il quale, intaccando il giudicato, riaprire il processo penale nei confronti di chi è stato danneggiato per la mancata applicazione delle norme europee.
 
I casi pendenti sono sostanzialmente due: il caso Drassich ed il caso Dorigo. Sul punto, è  intervenuta la Corte Costituzionale (C. cost. n. 129 del 2008) che non ha potuto individuare lo strumento processuale adeguato; spetta –da tempo- al Parlamento intervenire. Tuttavia, una riforma non sembra prossima. 
 
Nel caso Drassich, la Cassazione si è “inventata” uno strumento (il ricorso straordinario per errore di fatto: art. 625-bis c.p.p.): si tratta, tuttavia, di scorciatoie attraverso le quali la giurisprudenza cerca di risolvere una questione che invece toccherebbe al Parlamento affrontare.
 
I due percorsi –quello comunitario e quello C.e.d.u.-  che ho tenuto distinti, potranno saldarsi, si salderanno, in una dimensione unitaria, quando verrà approvato definitivamente il Trattato di Lisbona e se l’Unione Europea sottoscriverà la Convenzione europea: in questo caso, la Convenzione europea diventerà elemento anche del diritto comunitario che – come abbiamo visto – se da un lato, gode di garanzie maggiori dal punto di vista della sua penetrazione, dall’altro,  offre tutela minore sul piano degli interessi dell’imputato.
 
Quale è la mia ultima riflessione? Non dobbiamo attardarci a guardare tanto lontano, dobbiamo solo pensare ad una cosa seppur nei termini precisati: il giudice penale italiano oggi è già un giudice europeo.

Pubblicato il 22/09/2009


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