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Il decreto correttivo ad un anno dall’entrata in vigore del codice sul processo amministrativo

di Alessandro Benincampi

Il decreto legislativo n. 195/2011, correttivo del d.lgs. n. 104/2010, è intervenuto sulla disciplina del processo amministrativo. Talune modifiche legislative hanno operato un miglior coordinamento con il codice di procedura civile, come l’introduzione della responsabilità per lite temeraria e l’eliminazione dei dubbi sorti circa il regime differenziato tra le memorie e le repliche. Altre correzioni, invece, hanno accentuato la distanza dal modello civile, come la previsione di un domicilio ai soli fini delle comunicazioni di segreteria e l’introduzione della rilevabilità d’ufficio delle nullità degli atti processuali. Inoltre, il correttivo ha recepito l’orientamento giurisprudenziale contrario alla possibilità di proporre per la prima volta l’azione di risarcimento del danno nel giudizio di ottemperanza.
Si è deciso, infine, di non intervenire sulla rilevabilità d’ufficio dell’incompetenza territoriale e sulla giurisdizione in materia di contenzioso elettorale, sui cui la dottrina e la giurisprudenza avevano espresso i propri dubbi.

Come era facilmente prevedibile, il codice del processo amministrativo, introdotto con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è stato oggetto di una recente modifica attuata con il d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, intitolato “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell'articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69”.
L’intervento legislativo, invero, era stato preveduto dallo stesso legislatore il quale, nella legge delega, aveva disposto che: “Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli originari decreti.”. Non si può così escludere, se non proprio auspicare, un ulteriore intervento correttivo durante quest’anno solare.
Da un primo sguardo, si può ritenere che il d. lgs. 195/2011 non abbia inciso sugli aspetti sostanziali del codice, tanto per mancanza di un tempo sufficiente per il monitoraggio della situazione dopo l’entrata in vigore dello stesso, quanto in virtù del limite del necessario rispetto dei principi e criteri direttivi ispiratori del codice del processo amministrativo, che ha precluso ogni sopravvenuta e tardiva ambizione innovatrice. Emerge, in ogni caso, come gli obiettivi perseguiti dai redattori della modifica legislativa consistano in un migliore coordinamento tanto interno al codice stesso, mediante rinvii ad altre disposizione nonché tramite elisione delle imprecisioni terminologiche sfuggite nell’ultima e concitata fase di emanazione del provvedimento istitutivo, quanto esterno, ed in particolare con il codice di procedura civile, che ne costituisce lo stampo originario.
Procedendo secondo l’ordine delle disposizioni modificate, la prima misura correttiva ha avuto ad oggetto l’art. 12, co. 1, c.p.a., il quale disciplina i rapporti con l’arbitrato, aggiungendo l’esplicito richiamo agli artt. 806 ss. c.p.c. Dalla relazione illustrativa che ha accompagnato l’esame delle competenti commissioni parlamentari dello schema di decreto, si evince come vi sia stata l’intenzione di eliminare ogni dubbio circa il richiamo alla disciplina dell’arbitrato del codice di procedura civile, fugato dall’esplicito rinvio al Libro IV Titolo VIII. In questo modo si è implicitamente esteso l’ambito di applicazione non solo all’arbitrato c.d. rituale (o giurisdizionalizzato), ma anche all’irrituale (o procedimentalizzato) ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c., avente natura negoziale.
La Commissione ha poi ricalibrato la disciplina del domicilio processuale ex art. 25 c.p.a., consentendone il coordinamento con l’art. 136 c.p.a., anch’esso modificato, il quale mira alla informatizzazione dei rapporti tra le parti e gli organi giudiziari. Con il correttivo si è inteso distinguere il regime della domiciliazione processuale della parte, la quale si intende domiciliata de iure nella segreteria del T.A.R. o del Consiglio di Stato laddove non abbia provveduto ad eleggerla nel comune dove pende il ricorso, da una domiciliazione ai soli fini delle comunicazioni tra le segreterie e i difensori, che va operata mediante P.E.C. o fax: così, solo ed esclusivamente per rendere più agevoli le comunicazioni tra avvocati e segreterie, si può avere un indirizzo di posta elettronica certificata o fax diversi da quelli forniti per l’elezione del domicilio c.d. reale, il quale rimane l’unico valido ai fini della notifica degli atti processuali.
Modifica importante ha riguardato l’estensione della responsabilità per lite temeraria. Già prevista nella stesura originaria, si applica alla parteche ha “agito o resistito temerariamente in giudizio”, prevedendo un obbligo per il giudice, il quale dovrà condannare d’ufficio la parte al pagamento di una sanzione pecuniaria, parametrata sull’ammontare del contributo unificato (e, quindi, sul valore della causa). La disposizione, peraltro, risulta interessante da un duplice punto di vista: in primo luogo, l’art. 26 c.p.a., nella precedente formulazione, prevedeva il criterio della decisione fondata su “ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati” per dar luogo a responsabilità; come era evidente, ciò avrebbe reso ancor più conservativa la giurisprudenza amministrativa, rendendo gli arresti giurisprudenziali (o overruling) una vera rarità. Da un secondo punto di vista, la disposizione costituisce una generalizzazione della disciplina introdotta dall’ art. 246 bis del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. d.l. “Sviluppo”), per il solo rito appalti: ciò potrebbe costituire un elemento per sondare la tendenza del diritto amministrativo ad evolversi secondo la direttrice della disciplina degli appalti, di cui recentemente si sono avuti più esempi.
Proseguendo con l’analisi, risulta interessante la modifica apportata all’art. 44 c.p.a. che, aggiungendo il comma 4-bis, prevede la rilevabilità d’ufficio, oltre che ad opera delle parti, della nullità degli atti processuali. Come si legge nella relazione illustrativa: “nel processo amministrativo, diversamente dal processo civile, è immanente il riflesso dell’interesse pubblico che connota il potere delle amministrazioni e che – in armonia con l’intrinseca disponibilità negoziale dell’interesse legittimo, in ciò radicalmente diverso dal diritto soggettivo – fonda, tra le altre, la previsione dell’inderogabilità della competenza per territorio”. Rinviando il discorso sulla rilevabilità d’ufficio della incompetenza territoriale, sulla quale il correttivo non ha inciso, per completezza si deve prendere in considerazione il regime previsto dal codice di procedura civile per gli atti processuali, per evidenziare le differenze di disciplina. Il regime delle nullità civile, pur incentrandosi sull’art. 157 c.p.c. secondo il quale “Non può pronunciarsi la nullità senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio”, prevede importanti eccezioni al riguardo (nullità derivante da vizi della costituzione del giudice o dell’intervento del Pubblico ministero, e soprattutto, nullità della citazione ai sensi dell’art 164 c.p.c.). Non solo è indubbio che l’art. 44, co. 4-bis, c.p.a. rappresenti un punto di discontinuità rispetto alla tendenza manieristica del codice del processo amministrativo rispetto a quello di procedura civile, ma essa risulta apprezzabile in quanto coerente con la scelta del legislatore di affidare maggior poteri, processuali, al giudice amministrativo. Nello stesso senso di discontinuità dovrebbe, inoltre, inquadrarsi la confermata – seppur con qualche aggiustamento lessicale –disposizione dell’art. 54 c.p.a., in merito alla possibilità che il giudice autorizzi eccezionalmente la presentazione di memorie e documenti che non sia stata effettuata dalla parte richiedente, in quanto “risultata estremamente difficile”, con conseguente affidamento allo stesso della determinazione dei casi in cui si ritenga difficile e di quando, invece, non lo sia, e su cui senza dubbio è destinata a crearsi giurisprudenza.
Che l’attitudine del codice sia, comunque, di porsi sulla scia del codice processual civile, si nota da più interventi di riforma. Tre sono gli interventi correttivi che depongono in tal senso.
La prima modifica riguarda l’art. 73, co. 1, c.p.a.. Il codice del processo amministrativo, già dalla sua emanazione, ha inserito nel processo dinanzi agli organi della giustizia amministrativa un duplice termine, trenta giorni prima dell’udienza di discussione per il deposito delle memorie e venti giorni per le repliche, riproducendo quel binomio tra comparse conclusionali e repliche proprio dell’art. 190 c.p.c.. Dalla pratica forense intercorsa in questo primo anno di vigenza, sono sorti i medesimi dubbi sollevati sulla disposizione del codice di procedura civile. In particolare, i dubbi hanno riguardato l’ammissibilità della valutazione giudiziale delle repliche nonostante il mancato deposito della comparsa conclusionale. In questa ipotesi rilevano due comportamenti distinti: da una parte quello della parte che, volendo avere più tempo per articolare le proprie difese, non depositi la comparsa, limitandosi alle repliche, e dall’altra quel comportamento della parte che, non avendo presentato le comparse conclusionali, avverta successivamente il bisogno di replicare a quelle tempestivamente depositate della controparte.
Sul versante della giurisprudenza civile, la questione risulta tuttora non pacifica. La giurisprudenza di legittimità, con le sentenze Cass., sez. 3, 17 marzo 2009, n. 6439 (in Giust. civ. Mass. 2009, 3, 463) e Cass., sez 3, 25 marzo 2002, n. 4211 (in Giust. civ. 2002, I, 910; in particolare nella motivazione si richiamano le sentenze Cass., 10 agosto 1963, n. 2701 e Cass., 11 febbraio 1961, n. 312), si è attestata sull’ammissibilità della valutazione delle repliche, anche senza presentazione della comparsa conclusionale (v. anche Trib. Catania, 20 settembre 2004, n. 198); la giurisprudenza di merito (da ultimo con la sent. Trib. Roma, sez. II, 17 febbraio 2009, n. 3545), continua invece a preferire un orientamento “restrittivo” affermando che, giacché le repliche hanno la funzione di consentire alla parte di prendere posizione in merito a quanto argomentato dalla controparte, il deposito in mancanza della comparsa conclusionale “costituisce un’attività processuale esorbitante dallo scopo a cui essa dovrebbe assolvere e perciò non consentita” (a conferma, vi sono ulteriori sentenze del Tribunale di Roma, del 24 maggio 2000 e del 6 gennaio 2007, nonché del Tribunale di Napoli del 15 marzo 2002).
La modifica al codice del processo amministrativo ha abbracciato la tesi restrittiva, ponendosi così sulla scia di quest’ultimo orientamento. Mediante l’aggiunta di una proposizione all’interno dell’art. 73, co. 1, c.p.a., il legislatore ha inteso consentire la presentazione delle repliche solo laddove siano state depositate memorie in vista dell’udienza (cfr. A. Quaranta – V. Lopilato, Il processo amministrativo – Commentario al D. lgs 104/2010, Milano, 2011, p. 580).
In secondo luogo, sempre nell’ottica di un miglior coordinamento tra il codice del processo amministrativo e quello del processo civile, è stato modificato l’art. 87, co. 1 e 3, prevedendo che – laddove ricorrano ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume – il presidente del collegio possa disporre che l’udienza sia tenuta a porte chiuse, riproducendo fedelmente la formula dell’art. 128, co. 1, c.p.c..
Ultimo esempio di simbiosi tra le due brache del diritto processuale attiene all’aggiunta delle “cause tra loro dipendenti”, oltre a quelle inscindibili, alle ipotesi di necessaria integrazione del contraddittorio in appello, così come disciplinate dall’art. 95, co. 1, c.p.a.. La disposizione di riferimento è l’art. 331, co. 1, c.p.c., che risulta applicabile a tutte le forme di impugnazione, e non solo all’appello. In particolare, mutuando le nozioni civilistiche al riguardo, si deve concludere per la necessaria integrazione del contraddittorio nelle ipotesi di pregiudizialità tra due o più giudizi, che costituisce l’esempio più rilevante di cause tra loro dipendenti.
La Commissione non ha affrontato una questione affine, invece, che potrebbe porre più di qualche ragionevole dubbio di coerenza sistematica. Il codice del processo amministrativo parla, al quarto comma dell’art. 95 c.p.a., di improcedibilità laddove nessuna delle parti provveda all’integrazione del contraddittorio nel termine indicato dal giudice, mentre la disposizione contenuta nel codice di procedura civile, l’art. 331, secondo comma, c.p.c., prevede l’inammissibilità dell’impugnazione. Per comprendere le differenze risulta indispensabile un’analisi sui due concetti, tanto dal punto di vista del diritto processuale civile, quanto amministrativo, partendo dal presupposto che entrambi attengono alla nullità degli atti processuali (ed in particolare, dell’impugnazione) e precludono la possibilità di rinnovazione dell’atto. Sul versante civilistico, l’improcedibilità dell’impugnazione discende dall’omissione di attività configurate dalla legge come atti di impulso necessari ovvero dal difetto sopravvenuto dell’interesse delle parti alla decisione; l’inammissibilità si ha, invece, in mancanza di requisiti previsti dalla legge, in particolare, se vi è difetto di una delle condizioni di ammissibilità dell’impugnazione: l’esistenza di un provvedimento, l’oggettiva impugnabilità del provvedimento, l’interesse ad impugnare (giustificato in base alla soccombenza) e la legittimazione ad impugnare (che si basa sull’esser stata parte nella fase precedente del processo) (C. Mandrioli, Diritto processuale civile – a cura di A. Carratta, II, Torino, 2011, § 69 – 70); in mancanza di uno dei requisiti, il giudice – anche d’ufficio – dovrà dichiarare l’inammissibilità dell’impugnazione, non essendo essa rinnovabile e né sanabile.
Sul versante amministrativo, invece, è lo stesso legislatore che definisce le due patologie del ricorso, e non già dell’impugnazione nello specifico, nell’art. 35 c.p.a., rubricato “Pronunce di rito”. Il giudice dovrà dichiarare l’inammissibilità “quando è carente l’interesse o sussistono altre ragioni ostative ad una pronuncia di merito”, mentre dovrà procedere a dichiarare improcedibile il ricorso: “quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito”. Da ciò può concludersi che i due concetti non risultano coincidenti e che l’impostazione è coerente con la esplicita specificazione del legislatore del codice secondo la quale nell’improcedibilità deve farsi rientrare la mancata integrazione del contraddittorio; in mancanza della suddetta disposizione, il vizio si sarebbe dovuto qualificare come difetto di legittimazione e, quindi, si sarebbe dovuto fare rientrare nella figura dell’inammissibilità.
In conclusione non può sottacersi un certo disappunto per l’attività della Commissione, la quale si sarebbe potuta porre il problema e pensare ad un’integrazione non solo formale, limitandosi a replicare le espressioni rituali del codice di procedura civile, bensì sostanziale, tendente cioè a rendere univoci i concetti fondamentali – primigeni si potrebbe dire – per consentire l’effettivo perseguimento dell’unità funzionale della giurisdizione, così come fondamentalmente affermato dai giudici della Corte Costituzionale (C. Cost., 12 marzo 2007, n. 77).
Il d. lgs. 195/2011 si è messo in luce, inoltre, per la riforma delle azioni esperibili nel giudizio di ottemperanza. È opportuno illustrare brevemente quale fosse la disciplina previgente: il codice del processo amministrativo, facendo proprio l’istituto giudizio di ottemperanza come strumento di esecuzione tanto delle sentenze del giudice amministrativo, quanto del giudice civile nei casi di condanna nei confronti della Pubblica Amministrazione, prevedeva la possibilità di esercizio dell’azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione, dell’azione di risarcimento del danno c.d. esecutiva (conseguente alla mancata esecuzione, violazione od elusione del giudicato), nonché di una generale azione risarcitoria. In quest’ultima ipotesi, in particolare, era prescritto che il relativo processo si svolgesse “come se fosse” un giudizio di primo grado, apprestandosi un vero e proprio giudizio di cognizione. Nulla era stabilito per il procedimento nelle altre due ipotesi, cosicché era coerente ricondurle alla disciplina del procedimento dell’azione risarcitoria c.d. generale.
A fronte di tale formulazione, si presentarono nuovamente i problemi in ordine alla proponibilità, per la prima volta, nel giudizio d’ottemperanza dell’azione risarcitoria, su cui si era dibattuto anche prima dell’avvento del codice. Nonostante la lettura testuale della disposizione sembrasse andare decisamente in senso contrario, la prima giurisprudenza successiva al codice (ed in particolare da Cons. St., 1° aprile 2011, n. 2031; Cons. St., 5 maggio 2011, n. 2693) ne escluse decisamente la proponibilità, richiedendo che l’azione risarcitoria dovesse necessariamente esser proposta in primo grado affinché non si violasse il principio del doppio grado di giudizio espresso, per la sola giurisdizione amministrativa, nell’art. 125 Cost..
La Commissione, prendendo atto dell’incertezza, ha avuto l’intento di risolvere la questione con il decreto legislativo in esame, a cui si deve la riscrittura dell’art. 112, co. 3, c.p.a., e l’abrogazione del relativo comma 4. Partiamo dalle indicazioni della relazione illustrativa, nella quale è affermato che: “all’art. 112 la parziale riformulazione del comma 3 chiarisce che, nel giudizio di ottemperanza, l’azione di risarcimento del danno dallo stesso disciplinata può essere proposta anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza: inoltre, si prevede l’abrogazione del comma 4, la cui formulazione poteva ingenerare equivoci: resta così chiarito che il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 30, comma 5, deve essere chiesto sempre dinanzi al giudice di primo grado”.
L’intervento del legislatore, eliminando la possibilità di presentare l’azione risarcitoria generale in ottemperanza, ha introdotto nel processo amministrativo una distinzione in base al contenuto dell’azione stessa, cui si ricollega una differente disciplina. Da una parte vi è l’azione di risarcimento generale ex art. 30, co. 5, c.p.a., che deve necessariamente proporsi in primo grado per rispettare, come sottolineato dalla giurisprudenza richiamata, il doppio grado di giudizio. Dall’altra parte vi è l’azione di risarcimento del danno connessa “all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione” per la quale si consente la valutazione giudiziale anche “in unico grado” da parte del solo giudice dell’ottemperanza, in deroga al principio espresso dall’art. 125 Cost..
In sostanza, il legislatore ha deciso di offrire alla parte che ritiene di aver subito un danno, in ragione di vicende patologiche verificatesi durante l’esecuzione del giudicato, una strada alternativa all’instaurazione di un nuovo giudizio, più rapida poiché si svolge in unico grado, consistente nella proposizione della relativa azione risarcitoria per la prima volta in ottemperanza. Si tratta di una tecnica legislativa, orientata a ragioni di economia processuale, non dissimile da quella utilizzata nella disciplina dell’art.104, co. 1, c.p.a., in merito al regime delle nuove domande ed eccezioni (c.d. nova) in appello: ferma restando l’impossibilità di allargare il petitum, si prevede la possibilità di chiedere “gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa”. Nelle due ipotesi, è offerta alla parte la possibilità di far valere un proprio diritto nelle more del giudizio, a patto che essa rinunci alla possibilità di proporre impugnazione avverso il provvedimento decisorio: l’ordinamento, come è evidente, risparmierebbe un grado di giudizio. Rimane comunque salva la possibilità della parte di instaurare un nuovo giudizio per far valere quello stesso diritto in via autonoma, provocando così un controllo giudiziale articolato in due gradi, nel rispetto del principio del doppio grado di giudizio.
Sempre per il giudizio d’ottemperanza, tuttavia, il correttivo al codice apporta un nuovo, riscritto, comma sesto all’art. 114 c.p.a., innestando all’interno del processo amministrativo l’istituto del reclamo, che nella versione originaria non era contemplato; il reclamo in questione è strumento utile alle parti per impugnare gli atti del commissario ad acta, nel termine di sessanta giorni, dei quali è chiamato a decidere il giudice dell’ottemperanza e del quale il commissario sembra esserne un ausiliario, così come ampiamente dibattuto in dottrina.
Si è posto rimedio, inoltre, ad un’incongruenza. L’art. 120, co. 5, c.p.a., nella sua formulazione originaria, prevedeva il termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture; non essendo specificata la disciplina del ricorso incidentale, questo veniva ricondotto alla disciplina generale dell’art. 42 c.p.a., cioè sessanta giorni dalla notificazione del ricorso principale, nonostante la prima fase del giudizio si fosse svolta in modo più rapido. Con il correttivo, invece, si allineano i termini di ricorso, principale od incidentale, e di presentazione di motivi aggiunti, tutti a trenta giorni, eliminando un vero paradosso processuale.
Concludendo l’analisi delle modifiche apportate, il decreto legislativo estende tanto l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo all’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze, quanto quella della giurisdizione di merito, quanto, infine, la competenza funzionale del T.A.R Lazio, cui è affidata la cognizione dei provvedimenti emanati dal Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa, riguardanti i magistrati amministrativi, i provvedimenti relativi all’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenza, le ordinanze ed i provvedimenti commissariali nelle situazioni di emergenza determinate dal Consiglio dei Ministri, nonché per le controversie relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.
Completato l’esame dell’intervento correttivo, il discorso risulterebbe tuttavia incompleto se non si procedesse all’analisi degli aspetti ancora controversi, su cui il d. lgs. 195/2011 non è intervenuto. Il primo problema è costituito dalla rilevabilità dell’incompetenza territoriale del giudice amministrativo, disciplinata dall’art. 15, co. 1, c.p.a., che consente al giudice di rilevare d’ufficio l’incompetenza in questione, che è individuata dalla parte ricorrente, e di cui si è fugacemente parlato a proposito della rilevabilità d’ufficio della nullità degli atti processuali attuata con l’aggiunta del comma 4-bis all’art. 44 c.p.a.. Sul versante processual civile, come è noto, l’incompetenza territoriale (fuori dalle ipotesi di cui all’art. 28 c.p.c., sulla competenza territoriale c.d. inderogabile) può esser eccepita solo dal convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, e non anche dal giudice. La scelta di non intervenire è stata determinato dalla politica degli interventi a c.d. “opzione zero” perseguita dalla Commissione, che ha imposto di apportare modifiche solo laddove fosse univoca l’alternativa. Nella questione in esame, invece, era stata proposta una modifica della rilevabilità d’ufficio temporalmente limitata, ma sul termine non si è trovato l’accordo, giacché un termine troppo breve avrebbe avvantaggiato il ricorrente, lasciando sostanzialmente immutata la sua facoltà di scelta della competenza territoriale, mentre un termine troppo lungo avrebbe svuotato di contenuto la norma in quanto troppo vicino al tempo medio di durata del primo grado del processo amministrativo. La Commissione, in conclusione, ha deciso di monitorare la situazione per un lasso di tempo più lungo, anche e soprattutto per trovare una soluzione che sia il più coerente possibile con il principio del “giudice naturale precostituito per legge” imposto dall’art. 25, co. 1, Cost., vero obiettivo della disciplina della competenza (nonché della giurisdizione) del giudice.
Ulteriore questione sulla quale non è stata prevista alcuna modifica, attiene al contenzioso elettorale, il quale è parzialmente attribuito alla giurisdizione del giudice civile e della Giunta delle Elezioni del Parlamento. La disciplina vigente consente l’impugnazione dei provvedimenti di esclusione - per le sole elezioni amministrative - da parte dei rappresentanti di lista solo prima del loro espletamento, mentre successivamente risultano impugnabili tutti i provvedimenti (ammissione di altre liste, irregolarità procedurali, conteggio dei voti), mentre per le elezioni europee sono impugnabili tutti gli atti, ma solo dopo le elezioni.
Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 236 del 5 luglio 2010 (Pres. Amirante, rel. Cassese), la quale ha dichiarato: “l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali) (…) nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti”, per contrasto degli artt. 24 e 113 Cost..
Chi si aspettava l’adeguamento del legislatore a tale importante pronuncia, è rimasto deluso. Dalla relazione illustrativa, infatti, si evince la paura di inflazione del contenzioso elettorale; in particolare la Commissione rileva che: “estendere la legittimazione ad ogni elettore significa moltiplicare a dismisura i ricorsi prima delle elezioni, da parte non solo di mitomani, o idealisti, o semplicemente soggetti intenzionati a disturbare il procedimento elettorale, ma anche di soggetti utilizzati dalle varie liste per un reciproco disturbo nonché, soprattutto da parte delle liste minori, per farsi una facile pubblicità mediatica, in danno dell’interesse pubblico generale alla serena formazione del convincimento da parte del corpo elettorale”.
Ci si trova, insomma, in equilibrio tra l’effettiva tutela giurisdizionale e le esigenze eminentemente pratiche di funzionamento della giustizia. Il legislatore non ha voluto prender posizione, così come per la rilevabilità dell’incompetenza territoriale, limitandosi a garantire un monitoraggio degli sviluppi: insomma, nel dubbio - come vuole il noto adagio latino - “hic manebimus optime”.

Pubblicato il 16/04/2012


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