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Le nuove riforme del processo del lavoro ed i limiti (incostituzionali) all’effettività della tutela giurisdizionale.

di Antonio Carratta

1. Gli artt. 32, 33 e 34 del d.d.l. 1441 quater (Delega al Governo in materia di lavori usuranti e di riorganizzazione di enti, misure contro il lavoro sommerso e norme in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro), definitivamente approvato dal Senato il 3 marzo 2010 rispondono ad un progetto evidente e lineare: quello di limitare in maniera decisa la possibilità di accesso alla tutela giurisdizionale dei diritti del lavoratore. La limitazione è rivolta in due diverse direzioni: a) ai poteri del giudice quando debba decidere le controversie individuali di lavoro e soprattutto in materia di licenziamenti illegittimi; b) alle possibilità del singolo lavoratore di trovare in sede giurisdizionale effettiva tutela dei propri diritti soggettivi.
La strategia perseguita è chiara e mira, da un lato, ad una sorta di svuotamento dall’interno – per così dire – dell’attività giurisdizionale e, dall’altro lato, a frapporre degli ostacoli al ricorso alla tutela giurisdizionale a favore delle procedure alternative.
I punti più rilevanti da questo punto di vista possono essere così sintetizzati: a) attraverso il ricorso al meccanismo delle «certificazioni», limitare i poteri decisori del giudice nell’interpretazione delle c.d. clausole generali e delle motivazioni dei licenziamenti individuali; b) mediante il riconoscimento di un valore privilegiato alle stesse «certificazioni», promuovere la massima valorizzazione delle c.d. procedure di certificazione dei contratti individuali di lavoro; c) mediante il superamento di alcuni limiti oggi posti dal codice di procedura civile per il ricorso alle procedure arbitrali, favorire il più possibile le forme di conciliazione e di arbitrato, alternative alla tutela giurisdizionale davanti al giudice, ai fini della risoluzione delle controversie individuali di lavoro.
 
2. Con riferimento al primo profilo, quello della limitazione dei poteri decisori del giudice in materia, assume particolare rilevanza l’art. 32 del citato d.d.l.
Dalla non chiara formulazione del comma 1, pare di capire che si intenda regolare l'attività giudiziale di interpretazione-applicazione, l’essenza stessa dell’attività giudiziale, con riferimento alle norme di legge formulate come «clausole generali» e rilevanti nelle controversie individuali di lavoro. A tal fine si stabilisce che il controllo giudiziale è limitato all'accertamento del presupposto di legittimità. Vale a dire che «in tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all’art. 409 c.p.c. e all’art. 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente».
L’obiettivo di limitare l’intervento del giudice in questi casi emerge chiaramente dalla Relazione illustrativa del d.d.l. Qui si legge, in particolare, che «è necessario che, nel rispetto del principio costituzionale di libertà di impresa, il controllo sul riscontro dei presupposti che la legge pone con le clausole generali sia vincolato alla verifica (ex ante in sede di certificazione dei contratti di lavoro o ex post in sede giudiziale) dell’esistenza concreta di tali condizioni, senza tuttavia che possa essere sindacato il merito o la opportunità della scelta datoriale, compito questo che appartiene semmai, sempre in funzione della tutela di princìpi di rilevanza costituzionale, alla contrattazione collettiva e alla autotutela collettiva».
I primi commentatori hanno negato che la norma possa avere qualche effetto, perché già oggi al giudice è precluso il sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive, che è limitato esclusivamente ai presupposti di legittimità, e cioè, ad esempio, all’effettiva sussistenza del «giustificato motivo» di licenziamento addotto dall'imprenditore. Ed infatti, la giurisprudenza della Cassazione è consolidata nel ritenere che «non è sindacabile nei suoi profili di congruità ed opportunità la scelta imprenditoriale che abbia comportato la soppressione del settore lavorativo o del reparto o del posto cui era addetto il dipendente licenziato, sempre che risulti l'effettività e la non pretestuosità del riassetto organizzativo operato» (Cass., sez. lav., 4 novembre 2004,n. 21121, in Impresa, 2005, p. 329 ss.; v. anche Cass., sez. lav., 22 agosto 2007, n. 17887, in Mass. Giur. it., 2007; Cass., sez. lav., 16 marzo 2007, n. 6229, ibidem; Cass., sez. lav., 24 maggio 2007, n. 12094, ibidem, Cass., sez. Lav., 2 ottobre 2006, n. 21282, ivi, 2006).
Ma è davvero difficile comprendere che cosa intenda il legislatore quando imponga al giudice di «limitarsi ad accertare il presupposto di legittimità» con riferimento alle c.d. clausole generali.
Ora, è evidente che anche con riferimento alle c.d. clausole generali il giudice non possa esimersi, come per qualsiasi altra disposizione legislativa, dall’attività interpretativa. E dunque, se il legislatore con l’art. 32 del citato d.d.l. avesse intenzione di limitare o addirittura impedire una simile attività si porrebbe in contrasto non solo con il fondamento stesso dell’attività giurisdizionale, ma anche con alcuni principi costituzionali che la nostra Carta fondamentale pone a salvaguardia dell’attività giurisdizionale.
In particolare, il contrasto emergerebbe sia con il principio costituzionale della soggezione del giudice soltanto alla legge, stabilito dall'art. 101, secondo comma, Cost., a salvaguardia dell’indipendenza del giudice non solo quale appartenente all’«ordine» della magistratura, ma anche quale organo cui è specificamente ed esclusivamente affidata l’attività interpretativa delle norme di legge da applicare per risolvere le controversie alla sua decisione sottoposte: qualsiasi limitazione o «vincolo» nella genuina attività interpretativa del giudice-persona finisce per incrinare tale garanzia.
Né si può sottovalutare l’incidenza che il citato art. 32 avrebbe – ove fosse inteso come limitazione all’attività interpretativa delle norme di legge – sia sul principio di effettività della tutela giurisdizionale tradizionalmente riconnesso all’art. 24, comma 1, Cost., essendo evidente che la garanzia costituzionale di tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi sostanziali implica anche il riconoscimento al giudice di effettivi poteri di accertamento dei fatti di causa e di interpretazione delle norme di legge ad essi applicabili, sia su quello del «giusto processo» dell’art. 111 Cost, essendo parimenti evidente che la funzione giurisdizionale di tutela dei diritti per essere attuata «mediante il giusto processo» presuppone strumenti processuali in grado di assicurare una decisione «giusta» in quanto fondata sulla corretta applicazione ed interpretazione delle norme di legge applicabili al caso concreto.
Ne deriva che – per essere conforme «ai principi generali dell’ordinamento» e soprattutto ai principi costituzionali – l’unico modo di intendere il riferimento del citato art. 32 alla necessità che il controllo giudiziale sia limitato «all'accertamento del presupposto di legittimità» è di riconoscere comunque la possibilità, per il giudice chiamato ad applicare clausole generali, di valutare se l’operato del datore di lavoro, nell’applicazione di tali clausole, sia conforme alla voluntas legis, così come ricostruita dall’attività interpretativa dello stesso giudice. E’ indubbio che in tali casi la valutazione del giudice non possa estendersi anche «al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente», ma è parimenti indubbio – per quanto finora detto – che spetta al giudice valutare la conformità al dettato legislativo del corretto esercizio dell’operato del datore di lavoro che ha fatto applicazione delle c.d. clausole generali. Di conseguenza, anche dopo l’approvazione di questa disposizione non si può affatto escludere che il giudice possa valutare l’insussistenza, ad es., del «giustificato motivo» di licenziamento o la pretestuosità del «giustificato motivo» addotto dal datore di lavoro.
E dunque, la norma proposta più che determinare effetti diretti sull’operato dei giudici chiamati ad applicarla, sembra costituire una sorta di norma-manifesto, che può avere effetti psicologici di condizionamento del potere interpretativo del giudice.
 
3. Più incisivo, sul piano del tentativo di vincolare l’attività del giudice, appare il 2° comma del medesimo art. 32 del d.d.l. citato, laddove impone al giudice, «nella qualificazione del contratto di lavoro e nell’interpretazione delle relative clausole», a non discostarsi «dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro di cui al titolo VIII del d. legisl. 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione».
Poiché riguarda la sindacabilità degli atti certificati è opportuno, prima di valutare la portata del richiamato 2° comma, esaminare la modifica dell’art. 75 del d. legisl. n. 276 del 2003, contenuta nel 4° comma dell’art. 32 del d.d.l.
Il 4° comma, infatti, così modifica l’art. 75 citato: «Al fine di ridurre il contenzioso in materia di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura volontaria stabilita nel presente titolo».
In sostanza viene estesa la procedura certificatoria al di là della sola qualificazione del rapporto, mediante il generico riferimento all’esigenza di «ridurre il contenzioso in materia di lavoro» e «ai contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente una prestazione di lavoro». L’ampiezza della disposizione, cioè, sembra consentire la certificazione di tutte le clausole contrattuali: dalla retribuzione, alla modulazione dell’orario di lavoro, ai giorni di ferie spettanti, alla gestione dei percorsi di carriera, alla durata del preavviso, ecc.
Ebbene, con riferimento a questa estensione dell’ambito di applicazione della c.d. certificazione va, anzitutto, rilevato che essa può dar luogo sia a quella che è stata definita la «deflazione cattiva», fondata «sull’ambiguità e sullo scoraggiamento obliquo dell’esercizio dei diritti e in ultima analisi sul loro sacrificio», sia alla «giurisdizione cattiva», in quanto può indurre «i giudici meno attenti e scrupolosi a non approfondire fatti e problemi giuridici, appiattendosi sulle indicazioni della certificazione magari con il retro-pensiero di stare a posto con la coscienza in ragione della provenienza della certificazione da un’autorità neutrale, magari munita dei crismi di serietà e scientificità propri dell’università, o bilaterale» (L. De Angelis).
Quel che, però, maggiormente preoccupa di questa norma è, ancora una volta, l’incidenza che potrà avere sui poteri di accertamento del giudice.
Ed infatti, stabilire che «nella qualificazione del contratto di lavoro», oggetto del giudizio, oppure «nell'interpretazione delle relative clausole» il giudice «non può discostarsi dalle valutazioni delle parti espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro» significa vincolare, attraverso un atto certificatorio, l’ubi consistam dell’attività giurisdizionale, ovvero – come si ricava agevolmente dagli artt. 24 e 111 Cost. - l’accertamento effettivo ed all’interno dell’attività processuale, nel pieno e paritario contraddittorio fra le parti, della violazione o meno di un determinato diritto soggettivo di cui è titolare una delle parti in lite.
Non a caso la giurisprudenza costituzionale è ferma nell'escludere che il giudice possa essere vincolato, nell’attività di interpretazione ed applicazione di norme di diritto, da accertamenti compiuti fuori dal processo e da organi non giurisdizionali. Gli atti di certazione (atto pubblico) in tanto valgono come accertamento privilegiato all’interno del processo, in quanto abbiano ad oggetto meri fatti (e non  qualificazioni giuridiche) che si siano verificati davanti al soggetto che li certifica, e sono sempre e comunque impugnabili con querela di falso. E’ quanto hanno affermato a chiare lettere i giudici costituzionali nell’osservare che «non sarebbe comunque consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati della Costituzione a tutela del lavoro subordinato» (così Corte cost. 29 marzo 1993, n. 115, in Foro it., 1993, I, c. 2432 ss., seguita da Corte cost., 31 marzo 1994, n. 121, ivi, 1994, I, c. 2656 ss.).
E la stessa giurisprudenza di legittimità da tempo segue il consolidato orientamento per cui lo schema contrattuale adottato dalle parti, ove non risulti la corrispondenza alle concrete modalità di svolgimento del rapporto, è privo di qualsivoglia efficacia vincolante nei confronti del giudice, chiamato, dunque, ad accertare la fattispecie concreta ed in relazione a questa individuare la norma sostanziale applicabile e la corretta qualificazione giuridica, a prescindere da quale sia la volontà delle parti (Cass. 2 aprile 2002, n. 4686, in Foro it., 2002, I, 2055; v. anche Pret. Napoli, 24 settembre 1996, ivi, 1996, I, 3802 ss.).
In effetti, si tratta di conclusioni che rispetto all’esercizio della funzione giurisdizionale costituiscono presupposti ineliminabili: il potere autonomo del giudice di qualificare giuridicamente la fattispecie fattuale sottoposta al suo giudizio costituisce l’essenza stessa della giurisdizione (jus dicere, appunto) e trova insuperabile espressione nel già richiamato art. 101, 2° comma, Cost. E non si può certo eludere una simile garanzia costituzionale semplicemente (e semplicisticamente) ricorrendo alle «valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti».
Peraltro, l’utilizzazione di meccanismi certificatori vincolanti per il giudice, come quelli delineati dal 2° e dal 4° comma dell’art. 32 del d.d.l. citato, più che orientati alla riduzione del contenzioso in materia di lavoro, suggeriscono l’immagine di un legislatore che, in maniera incoerente e irragionevole, dopo aver riconosciuto sul piano sostanziale posizioni giuridiche di «signoria» del singolo nell’ambito del rapporto di lavoro, cerca di togliere o di ridurre con l’altra mano, quello della disciplina processuale, l’effettiva tutela giurisdizionale di tali posizioni. E’ sul piano della tutela giurisdizionale che i diritti assumono la loro «forza», riducendosi, altrimenti, a mero flatus vocis. Da questo punto di vista, se si tiene conto dell’assetto delineato dagli artt. 24, 101 e 111 Cost., non rientra nei poteri del legislatore ordinario sottrarre alla sede giurisdizionale per trasferirlo ad altre sedi, come quella certificatoria, l’individuazione dei diritti soggettivi che l’ordinamento fa scaturire dal contratto di lavoro. E così, il diritto del lavoratore di ottenere l’accertamento della natura indeterminata del rapporto di lavoro, in difformità da quanto previsto dal contratto certificato, non può vedersi precluso tale diritto semplicemente perché dalla certificazione risulta una diversa qualificazione del rapporto: «nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme di diritto» (art. 113, 1° comma, c.p.c.).
Sempre a proposito delle certificazioni e del loro valore processuale, inoltre, occorre tener presente l’allargamento del loro ambito applicativo prospettato dal 15° comma dell’art. 33 del d.d.l. 1441 quater, attraverso la modifica dell’art. 79 d. legisl. n. 276/2003. Esso, infatti, introduce in quest’ultimo articolo un ulteriore comma, a tenore del quale «Gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro, nel caso di contratti in corso di esecuzione, si producono dal momento di inizio del contratto, ove la commissione abbia appurato che l'attuazione del medesimo è stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istruttoria, coerente con quanto appurato in tale sede».
L’introduzione di questa disposizione porta al superamento dell’interpretazione corrente, secondo cui la certificazione non può estendersi al di là della fase di stipulazione del contratto o di un accordo modificativo o novativo e non può riguardare, quindi, un contratto già stipulato o la sua fase attuativa.
Nello stesso comma, peraltro, si parla di «attività istruttoria» della commissione di certificazione, senza specificare quali contenuti possa avere quest’attività e soprattutto quali procedure debba seguire per il suo espletamento a garanzia del diritto di difesa delle parti e del loro paritario trattamento.
 
4. Con specifico riferimento, poi, alla materia dei licenziamenti individuali, il 3° comma dell’art. 32 già citato stabilisce che «nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto, oltre che delle fondamentali regole del vivere civile e dell'oggettivo interesse della organizzazione, delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro … ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione».
Partiamo dalla prima parte della disposizione, laddove fa riferimento alle «fondamentali regole del vivere civile» e all’«oggettivo interesse dell’organizzazione».
Non è chiaro cosa intenda il legislatore con questa ulteriore limitazione residuale. A prima vista sembra un’accentuazione della discrezionalità del giudice nel valutare le motivazioni del licenziamento. In concreto non è così, perché di fatto si impone allo stesso giudice di valutare le motivazioni del licenziamento non sulla base della legittimità o meno dell’operato del datore di lavoro, come normalmente avviene quando si attiva l’intervento giurisdizionale, ma – a prescindere dal profilo di illegittimità del licenziamento – gli si impone di «tener conto delle fondamentali regole del vivere civile e dell'oggettivo interesse della organizzazione».
Questo vuol dire che, sebbene illegittimo il licenziamento, tale profilo potrebbe essere superato nella decisione dalla valutazione di questi ulteriori profili che sono totalmente estranei alla valutazione di illegittimità del singolo licenziamento?
Se così fosse, e credo che questa sia la volontà del legislatore, di fatto quel che sembra una maggiore discrezionalità del giudice si rivela un’ulteriore limitazione – ancora una volta in contrasto con l’art. 101, 2° comma, Cost. - dei suoi poteri, essendo evidente che, comunque, nel motivare la sua decisione lo stesso dovrà giustificarla anche alla luce di questi profili del tutto estranei alla valutazione di legittimità o meno dell’operato del datore di lavoro. Al giudice non si può chiedere di fare politica sociale, ma di accertare diritti bisognosi di tutela giurisdizionale.
Il giudice deve anche tener conto delle «tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti individuali di lavoro ove stipulati con l’assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione» di cui al d. legisl. n. 276 del 2003.
E’ significativo il fatto che qui il legislatore imponga al giudice di «tener conto» delle tipizzazioni della giusta causa e del giustificato motivo; ma non è chiaro se la volontà del legislatore sia quella di imporre al giudice di decidere soltanto sulla base di queste tipizzazioni, omettendo qualsiasi valutazione che esorbiti da esse, oppure se, valutando autonomamente la «giusta causa» o il «giustificato motivo», debba anche tener conto delle tipizzazioni.
Ebbene, se si tratta dell'attribuzione di un carattere in qualche misura vincolante a tali tipizzazioni, la norma è ancora una volta costituzionalmente illegittima per violazione dell'art. 101, secondo comma, Cost. Se, invece, il legislatore intende dire che il giudice deve utilizzare tali tipizzazioni come elementi illustrativi della realtà, la norma è inutile perché questo è già l’orientamento della giurisprudenza (Cass., sez. lav., 23 maggio 2008, n. 13381, in Riv. it. dir. lav., 2008, p. 915;Cass., sez. lav., 18 settembre 2007, n. 19347, in Mass. Foro it., 2007; Cass., sez. lav., 1 giugno 2005, n. 11691, ivi, 2005; Cass., sez. lav., 13 maggio 2005, n. 10058, in Dir. e giust., 2005, n. 37, p. 32; Cass., sez. lav., 19 giugno 1999, n. 6169, in Not. Giur. lav., 1999, p. 657).
Ciò è tanto più rilevante se si considera che, stando sempre al 3° comma dell’art. 32 citato, il giudice dovrebbe anche tener conto delle tipizzazioni di «       » e di «giustificato motivo» presenti nei contratti individuali di lavoro (ove stipulati con l'assistenza e la consulenza delle commissioni di certificazione di cui al titolo VIII del d. legisl. 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni). Perché – se questa disposizione dovesse essere intesa nel senso che, appunto, il giudice è vincolato a tener conto nel valutare la legittimità del licenziamento individuale delle tipizzazioni contenute nel contratto individuale certificato – di fatto si consentirebbe alle parti (ma, nella sostanza, al datore di lavoro, dato che il lavoratore non ha forza contrattuale nel momento in cui sottoscrive il contratto) di riconoscere la legittimità del licenziamento anche quando questo sia disposto in deroga alle norme imperative di legge, anche per cause irrilevanti, sul solo presupposto che ricorra la certificazione del contratto individuale. Ancora una volta in contrasto con i principi costituzionali ricavabili dagli artt. 24, 1° comma, 101, 2° comma, e 111, 1° e 2° comma, Cost.
Come emerge da quanto precede, se dovesse prevalere una simile interpretazione di quanto stabilito nel 3° comma dell’art. 32 citato, l’intento è di ostacolare ogni attività interpretativa di bilanciamento tra libertà imprenditoriale e diritti del lavoratore di rilevanza costituzionale, e restringere, di fatto, l'operatività dell'art. 18 st. lav. e quindi le garanzie di stabilità ad esso connesse.
Peraltro, pienamente in linea con tale intento sembra essere anche la riformulazione dell’art. 6 della l. 604/1966 sui licenziamenti individuali, contenuta nell’art. 34 del d.d.l. in esame.
In questo caso, al fine di limitare la tutela giurisdizionale del diritto del lavoratore illegittimamente licenziato, si ridisegna il sistema di decadenze nella proposizione dell’impugnazione del licenziamento. Ed infatti, il primo ed il secondo comma dell'art. 6 della l. n. 604/1966, vengono riscritti nel senso di prevedere che il licenziamento debba essere impugnato a pena di decadenza «entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei motivi, ove non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso». Ma la stessa impugnazione diventa inefficace se non è seguita, «entro il successivo termine di 120 giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato». Con l’ulteriore aggiunta che, qualora la conciliazione o l'arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l'accordo necessario al relativo espletamento, «il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo».
Di conseguenza, non solo è necessaria l’impugnazione stragiudiziale del licenziamento entro 60 giorni, ma viene introdotta un’ulteriore decadenza per l’instaurazione del relativo giudizio di 120 giorni decorrenti dal momento dell’avvenuta impugnazione stragiudiziale.
Le differenze rispetto al sistema attuale sono notevoli, in quanto, mentre in quello attuale è sufficiente impedire la decadenza con un qualunque mezzo d’impugnazione, dopodiché il giudizio avverso il licenziamento può essere introdotto nel successivo termine di prescrizione di cinque anni, nel nuovo regime quest’ultimo termine scompare e rimane la sola possibilità per il lavoratore di instaurare tempestivamente il giudizio, appunto nel termine di 120 giorni decorrenti dalla prima impugnazione.
Se si considera, poi, che la disposizione viene estesa anche ai contratti di lavoro a termine, stipulati ai sensi degli artt. 1, 2 e 4 del d. legisl. n. 368/2001, al recesso del committente nei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella modalità a progetto, di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c. ed all’azione di nullità del termine apposto al contratto di lavoro è facile comprendere l’aggravio della posizione del lavoratore che essa determina.
 
5. Ancor più consistenti e meritevoli di attenzione sono le novità in materia di arbitrato.
Attualmente, ai sensi dell’art. 412 ter c.p.c., la risoluzione arbitrale delle controversie di lavoro è consentita solo se è previsto dalla contrattazione collettiva, in considerazione della funzione di garanzia delle associazioni sindacali a tutela degli interessi del lavoratore, quale parte debole del rapporto.
Il nuovo d.d.l. mira a superare questa situazione.
Nell’art. 33, infatti, è contenuta anche una riformulazione degli artt. 412, 412 ter e 412 quater c.p.c., che mira alla sostanziale liberalizzazione del ricorso alle procedure arbitrali per le controversie di lavoro.
Anzitutto, il nuovo art. 412 c.p.c. consente alle parti, in qualunque fase del tentativo di conciliazione o al suo termine in caso di mancata riuscita (ed a prescindere che si tratti di tentativo facoltativo o obbligatorio), di accordarsi per la risoluzione della lite, affidando alla stessa commissione di conciliazione il mandato a risolvere in via arbitrale la controversia.
Nel conferire il mandato – aggiunge ancora lo stesso art. 412 - le parti devono indicare:
1)      il termine per l'emanazione del lodo, che non può comunque superare i sessanta giorni dal conferimento del mandato, spirato il quale l'incarico deve intendersi revocato;
2)      le norme che la commissione deve applicare al merito della controversia, ivi compresa la decisione secondo equità, nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento.
Il lodo emanato a conclusione dell'arbitrato, sottoscritto dagli arbitri e autenticato, produce tra le parti gli effetti di cui all'art. 1372 e all'art. 2113, quarto comma, del codice civile e ha efficacia di titolo esecutivo ai sensi dell'art. 474 c.p.c. a seguito del provvedimento del giudice su istanza della parte interessata ai sensi dell'art. 825 c.p.c.
Il lodo è impugnabile ai sensi dell'articolo 808 ter c.p.c., anche in deroga all'art. 829, commi quarto e quinto, se ciò è stato previsto nel mandato per la risoluzione arbitrale della controversia.
A questo proposito, anzitutto, non è chiaro il rapporto tra la nuova norma e l’art. 806 c.p.c., che prevede, al secondo comma, l’arbitrabilità delle controversie di cui all’art. 409 solo se previsto dalla legge o da contratti collettivi. La nuova formulazione dell’art. 412 c.p.c. sembra superare questa limitazione, consentendo il ricorso allo strumento arbitrale per tutte le controversie dell’art. 409 c.p.c. Questo sta a significare che l’art. 806 c.p.c. viene implicitamente abrogato, consentendo la possibilità per le parti di ricorrere all’arbitrato in ogni caso?
In effetti, non si riesce a comprendere come si concili il 2° comma dell’art. 806 c.p.c. con la previsione per cui si può discrezionalmente ricorrere all’arbitrato, rituale o irrituale, senza la preventiva previsione di legge o la preventiva previsione dei contratti collettivi.
Non si comprende bene, poi, la natura di questo arbitrato.
Nonostante il richiamo all’art. 1372 c.c. ed all’art. 2113, 4° comma, c.c. e nonostante la prevista impugnabilità ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. dovrebbe trattarsi di un arbitrato rituale, dato l’espresso rinvio all’art. 825 c.p.c., relativo all’efficacia esecutiva del lodo, non prevista per l’arbitrato irrituale, peraltro disciplinato dal successivo nuovo art. 412 quater.
Inoltre, a parte l’esclusione della facoltà di adire in qualsiasi momento l’autorità giudiziaria riservata all’arbitrato irrituale (ai sensi dell’art. 5 l. n. 533/73), la nuova disciplina prevede anche la possibilità che gli arbitri decidano secondo equità, e quindi anche senza applicare le norme inderogabili di legge e le norme dei contratti collettivi, pur nel rispetto dei «principi generali dell'ordinamento».
E’ previsto, infatti, che il lodo sia impugnabile ai sensi dell’art. 808 ter anche in deroga all’art. 829 commi 4 e 5, e quindi è possibile che le parti escludano l’impugnabilità per violazione di norme di legge, anche inderogabili, o del contratto collettivo.
A proposito, poi, dell’effettiva efficacia deflattiva dello strumento, va rilevato che nulla è previsto in ordine al compenso agli arbitri, a differenza di quanto previsto dal successivo art. 412 quater per l’arbitrato irrituale, e, in ogni caso, trova applicazione il già richiamato comma 16 dell’art. 33, che esclude oneri aggiuntivi per il bilancio dello Stato.
Inoltre, l’art. 412 ter, nella nuova formulazione derivante dal d.d.l. in esame, prevede poi genericamente la possibilità di conciliazione ed arbitrato nelle sedi e secondo le modalità previste dai contratti collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative.
Anche in questo caso è previsto un arbitrato rituale senza il limite della possibilità di adire comunque l’autorità giudiziaria. La disposizione, tuttavia, non implica anche la possibilità che i contratti collettivi possano contenere clausole compromissoria, secondo quanto originariamente previsto nel disegno di legge. Piuttosto, il riferimento alle sedi e modalità indicate nei contratti collettivi sta a significare che i contratti collettivi possano limitarsi a prevedere sedi e procedure per l’espletamento delle procedure arbitrali, salva comunque la necessità che l’opzione per tale procedura sia esercitata per via volontaria ed espressa da parte del singolo lavoratore in relazione alla specifica controversia.
Sempre nell’ottica di rendere più agevole il ricorso alla procedura arbitrale, l’art. 412 quater, così come riformulato dall’art. 33 del d.d.l.in esame, prevede la possibilità delle parti di rivolgersi ad un collegio di conciliazione ed arbitrato irrituale, non più, come accade oggi, solo quando sia previsto dai contratti collettivi. Anche in questo caso il lodo sarà impugnabile ai sensi dell’art. 808 ter anche in deroga all’art. 829, commi 4 e 5, e quindi è possibile che le parti escludano l’impugnabilità per violazione di norme di legge, anche inderogabili, o di contratti collettivi.
Tuttavia, il «nodo» più problematico dell’intera riforma dell’arbitrato nelle controversie individuali di lavoro è costituito dal comma 9 dell’art. 33 del citato d.d.l., che consente l’inserimento della clausola compromissoria nel contratto individuale con riguardo ad ogni controversia, purché il contratto sia certificato.
Si tratta, probabilmente, della più pericolosa modifica contenuta nel disegno di legge, poiché il lavoratore, pur di essere assunto, può essere costretto, senza che gli organi di certificazione siano in grado di impedirlo, ad accettare la clausola compromissoria, e quindi che qualsiasi controversia futura sia decisa da arbitri, con decisione secondo equità anche in violazione delle norme di legge e di contratto collettivo. Nonostante la formale volontarietà, la sostanziale compressione della possibilità di scegliere dovrebbe comportare l’incostituzionalità della norma in esame, anche tenendo conto della giurisprudenza della Corte costituzionale con riferimento alle ipotesi di c.d. arbitrato obbligatorio (Tra le sentenze più recenti in tema di illegittimità costituzionale dell'arbitrato obbligatorio v. Corte cost., 8 giugno 2005, n. 221, in Riv. giur. edil., 2005, I, p. 1043 ss.; Corte cost., 10 maggio 2000, n. 134, in Giust. civ., 2000, I, p. 3093 ss. V. anche, in argomento, V. Andrioli, L’arbitrato obbligatorio e la Costituzione, in Giur. cost., 1977, II, p. 1143 ss.; A. Cerri, Arbitrato e Costituzione, in E. Caterini e G. Chiappetta (a cura di), L’arbitrato. Fondamenti e tecniche, Napoli, 1995, p. 35 ss.).
E’ vero che i giudici costituzionali hanno guardato con favore alla procedura arbitrale, però hanno anche affermato in maniera chiara che la procedura arbitrale intanto può essere validamente percorsa dal legislatore in quanto sia fondata sulla scelta volontaria delle parti.
Ora, su questo requisito della volontarietà bisogna intendersi, essendo evidente che qui è fondamentale la genuinità della volontà manifestata dalle parti a favore della rinuncia a ricorrere alla tutela giurisdizionale davanti al giudice statuale.
Nel momento in cui si prevede che possono essere inserite clausole compromissorie all’interno dei contratti individuali di lavoro, sulla base della generica affermazione che questa possibilità sia prevista nei contratti collettivi (senza che sia richiesta anche la previsione negli stessi contratti collettivi del contenuto di queste singole clausole compromissorie), non mi pare si possa escludere che, rispetto ad una tale situazione, in cui evidentemente la clausola compromissoria per il suo contenuto viene rimessa all’autonomia delle parti, la clausola compromissoria assuma i connotati della vessatorietà nei confronti della parte contrattualmente più debole, e dunque possa essere sottoposta, in quanto tale, a sindacato giurisdizionale. Né sembra sufficiente ad escludere un tale sindacato giurisdizionale di genuinità della volontà espressa in sede di stipula della clausola compromissoria la certificazione del contratto individuale nel quale sia inserita, dovendosi richiamare qui ancora una volta quanto rilevato a proposito della rilevanza che le certificazioni possono avere nella formazione del convincimento del giudice, al fine di salvaguardare i principi costituzionali degli artt. 24, 101, 2° comma, e 111, 1° e 2° comma, Cost.
In altri termini, questa soluzione interpretativa del comma 9 dell’art. 33 s’impone proprio per salvarlo dall’altrimenti inevitabile sua illegittimità costituzionale per essere in presenza di un arbitrato surrettiziamente di natura obbligatoria, e dunque non in linea con la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di arbitrato obbligatorio.
Peraltro, se anche non si dovesse tener conto di questo pregiudiziale rilievo, due sono i punti più delicati della disposizione che rilevano anche sul piano della piena tutela giurisdizionale dei diritti del lavoratore.
In primo luogo, il riferimento è alla clausola compromissoria di cui all’art. 808 c.p.c. e quindi a clausole compromissorie sia di arbitrato rituale che arbitrato irrituale, come si ricava, del resto, anche dal richiamo agli artt. 412 e 412 quater c.p.c. Questo sta a significare che, mediante l’inserimento della clausola compromissoria avente ad oggetto l’arbitrato rituale, le parti implicitamente rinunciano anche alla facoltà di adire l’autorità giudiziaria e consentono che la decisione sia pronunciata anche su base equitativa (e non in applicazione di norme di legge).
In secondo luogo, è vero che la possibilità di inserire la clausola compromissoria nei contratti individuali è subordinata alla preventiva previsione degli accordi interconfederali o dei contratti collettivi. Ma l’ultima parte del citato comma 9 dell’art. 33 aggiunge anche che, in assenza dei predetti accordi interconfederali o contratti collettivi, trascorsi 12 mesi dall’entrata in vigore della nuova legge, il Ministro del lavoro definisce con proprio decreto, sentite le parti sociali, le modalità di attuazione delle disposizioni dello stesso comma 9. Disposizione, questa, che sostanzialmente consente al Ministro del lavoro, in assenza di accordi interconfederali o di contratti collettivi, di definire le modalità di attuazione della nuova disciplina, con buona pace della salvaguardia della parte contrattualmente più debole, che dovrebbe essere necessariamente assicurata o dalle norme di fonte primaria (e non da un decreto ministeriale) o, in alternativa, dalla contrattazione collettiva.
 
6. Ci sono diversi modi per «svuotare» di contenuto e di forza i diritti soggettivi, pure formalmente riconosciuti sul piano del diritto sostanziale e senza dubbio quello più insidioso è proprio il depotenziamento degli strumenti processuali per la loro affermazione in sede giurisdizionale. Ma qui viene in rilievo il principio secondo il quale «il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire» (G. Chiovenda), ovvero le stesse utilità (e non utilità equivalenti) garantite dalla legge sostanziale, prescindendo dalla natura del diritto e dal tipo di violazione. Ed in quest’ottica non si può trascurare che gli strumenti processuali non sono rivolti – non possono essere rivolti, per la loro funzione «costituzionalmente necessaria» - ad una composizione qualsivoglia della controversia che ne è oggetto ed alla sua eliminazione, ma ad una «giusta» composizione della stessa, in quanto il «bisogno di tutela» non può prescindere dall’accertamento effettivo di un diritto soggettivo da tutelare e della sua eventuale violazione.
 
Pubblicato il 25/03/2010

 


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