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Riduzione e semplificazione dei riti

Note sul mutamento del rito ex art. 4 del decreto in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili (d.lgs. n. 150/2011)

di Fabio Cossignani

Il recente d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150 ha introdotto una disciplina processuale volta alla semplificazione e riduzione dei molteplici riti differenziati presenti nelle varie leggi speciali. Tale semplificazione opera principalmente mediante la riconduzione di tali procedimenti a tre riti ‘modello’ (quello ordinario, quello del lavoro e quello sommario di cognizione). L'art. 4 d.lgs. n. 150 disciplina, in particolare, l'ipotesi di errore sul rito, regolando tempi e modi di adozione del provvedimento di mutamento e l'incidenza dello stesso sulle facoltà delle parti. Le prime decisioni che hanno fatto applicazione del decreto affrontano e risolvono alcune questioni interpretative poste proprio dall'art. 4. In queste brevi note verrà ripercorso e commentato l'iter argomentativo delle ordinanze, traendone spunto per la prospettazione di ulteriori ipotesi di controversa soluzione riconducibili all'ambito di applicazione dell'art. 4 del decreto.

1. - Il 1° settembre 2011 è stato emanato il decreto legislativo in materia di semplificazione dei riti civili. Il legislatore ha così inteso mettere ordine all'interno della ampia e indistinta massa di procedimenti «autonomamente regolati» dalle leggi speciali, riconducendoli a tre riti di riferimento disciplinati dal codice di procedura civile: il rito del lavoro, il procedimento sommario di cognizione e il rito ordinario (per un'analisi critica dello schema di decreto v. Carratta, La semplificazione dei riti civili: i limiti dello schema di decreto legislativo presentato dal Governo, in www.treccani.it). Le prime applicazioni della nuova disciplina suscitano immediato interesse e, tra queste, segnaliamo Trib. Varese, ordinanza 9 novembre 2011 e Trib. Lamezia Terme, ordinanza 9 novembre 2011.
Nel primo caso, il ricorrente aveva proposto un'azione giudiziaria, con rito camerale, contro il provvedimento dell'Ambasciata italiana che aveva negato il visto per ricongiungimento familiare. Tuttavia, per tali controversie non si applica più il rito camerale ex art. 737 ss. c.p.c. come previsto dal vecchio art. 30, comma 6, D. Lgs. n. 286/1998: devono seguirsi oggi le regole del procedimento sommario di cognizione disciplinato dagli artt. 702 bis ss. c.p.c., secondo quanto disposto dall'art. 20 D. Lgs. n. 150/2011 e dal novellato sesto comma dell'art. 30 cit.
Il giudice, ancor prima dell'udienza, ha quindi disposto con ordinanza il mutamento del rito da camerale a sommario di cognizione, fissando l'udienza di comparizione delle parti, invitando la parte resistente a costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza e ordinando al ricorrente di integrare l'atto introduttivo, in quanto non redatto secondo le forme prescritte dall'art. 163 c.p.c. e, in particolare, perché carente dell'avvertimento di cui al n. 7 del terzo comma del medesimo articolo di legge. Ha ordinato la notifica degli atti menzionati (ricorso originario, atto di integrazione e provvedimento del giudice) alla parte resistente.
Il giudice ha disposto il mutamento del rito facendo applicazione dell'art. 4 del D. Lgs. n. 150/2011. Diversi sono gli argomenti addotti a supporto di tale scelta.
In primo luogo, afferma il giudice che l'instaurazione del processo secondo un rito diverso da quello previsto dall'odierno art. 20 D. Lgs. n. 150 si evincesse dal fatto che «il ricorso [era stato] presentato senza le indicazioni di cui all'art. 163 c.p.c. (per quanto richiamato dall'art. 702-bis c.p.c.) e, soprattutto, senza l'avvertimento di cui all'art. 163, comma III, n. 7 c.p.c.».
Prosegue poi precisando come l'art. 4 del decreto legislativo rappresenti una disciplina del mutamento del rito dai confini piuttosto ampi quanto ad ambito di applicazione. Non appare, infatti, quale disciplina della "passerella" tra i soli tre riti contemplati dalla legge (ordinario, del lavoro, sommario di cognizione); al contrario, fornisce la regola processuale anche per l'eventualità in cui il processo risulti instaurato secondo ulteriori e comunque erronee forme, come nel caso di specie, nel quale il giudizio era stato promosso seguendo le forme camerali (art. 737 ss. c.p.c.). Di ciò vi sarebbe conferma nel testo della legge, che si esprime riferendosi «a forme diverse da quelle previste dal presente decreto», usando quindi una formula onnicomprensiva.
Giusta tali premesse, il giudice ha escluso quindi soluzioni alternative, in particolare la dichiarazione di nullità dell'atto introduttivo e l'adozione dei provvedimenti conseguenti (art. 156 ss., 125 e 164 c.p.c.). Non è stata presa in considerazione l'ipotesi dell'inammissibilità della domanda.
Rileva inoltre il giudicante che l'art. 4, se consente a chiare lettere la trasformazione del rito, non ne disciplina le modalità, fatta eccezione per l'ipotesi speciale relativa alla controversia che, pur dovendo essere trattata con rito del lavoro, risulti introdotta con «forme diverse». Il silenzio serbato dalla legge non impedisce tuttavia di adottare i provvedimenti che si rendono necessari secondo le peculiarità del caso concreto. Nella specie, poiché l'errore nell'individuazione del rito ha comportato la redazione di un atto introduttivo diverso da quello predeterminato dalla legge (ricorso camerale ex art. 737 c.p.c. al posto del ricorso dal contenuto analogo alla citazione previsto dall'art. 702 bis c.p.c.) e quindi privo delle indicazioni formali richieste, è potere/dovere del giudice ordinarne l'integrazione, anche allo scopo di garantire alla parte resistente il pieno esercizio del diritto di difesa.
Più stringato si mostra invece il provvedimento pronunciato dal Tribunale di Lamezia Terme. L'errore circa il rito appare sostanzialmente analogo. L'opponente alla sanzione amministrativa in materia di antiriciclaggio proponeva ricorso ai sensi degli artt. 22 e 23 l. n. 689/1981, non avvedendosi che dal 6 ottobre 2011 il procedimento di opposizione a ordinanza-ingiunzione è disciplinato dagli artt. 22 l. n. 689/1981 e 6 D. Lgs. n. 150/2011 e ricondotto, pertanto, al modello del rito del lavoro. Ritiene il giudice quindi di mutare il rito in via immediata, fissando l'udienza ai sensi dell'art. 420 c.p.c.
Entrambi i provvedimenti intestati si mostrano di particolare interesse anche e soprattutto in relazione al tempo del provvedimento di mutamento del rito. Poiché la legge parla di pronuncia dell'ordinanza non oltre la prima udienza di comparizione delle parti (art. 4, comma 1), è sembrata legittima ad entrambi i giudici la pronuncia del provvedimento prima di tale udienza, finanche nel momento in cui quest'ultima viene fissata, con l'evidente scopo di perseguire una migliore economia processuale. In quest'ottica sarebbero pertanto indici testuali superabili quelli che sembrano riflettere un'opzione legislativa a favore della subordinazione del provvedimento alla previa instaurazione del contraddittorio (in particolare, la forma dell'ordinanza).

2. - Sia consentito esporre alcune considerazioni sui provvedimenti brevemente riassunti.
In linea logica, la prima affermazione di rilievo contenuta nell'ordinanza del Trib. di Varese – affermazione che può considerarsi implicita, invece, nel provvedimento del Tribunale di Lamezia Terme – è quella secondo cui l'art. 4 può essere applicato sia al passaggio tra i tre riti modello individuati dal decreto legislativo (rito ordinario, del lavoro e sommario di cognizione), sia ai fini del mutamento di un rito inizialmente introdotto secondo forme ulteriori e parimenti erronee, purché tale mutamento risulti disposto in favore di uno dei tre suddetti modelli e comunque in funzione della trattazione delle speciali controversie contemplate dal D. Lgs. n. 150. L'esempio più sicuro in tal senso è probabilmente dato dall'instaurazione del processo mediante forme camerali (con ricorso ex art. 737 ss. c.p.c.) in luogo dell'ordinario atto di citazione (art. 163 c.p.c.).
L'affermazione appare condivisibile anche nella motivazione, che fa ragionevolmente perno sull'ampia dizione testuale dell'art. 4.
Occorre però precisare che l'art. 4 non contiene una norma applicabile a tutte le fattispecie di (possibile) mutamento del rito. Di certo non si applicherà tale disposizione tutte le volte che l'errore del rito risulti sottoposto ad una peculiare disciplina legislativa. In particolare, incontra un limite nella disciplina del mutamento del rito contenuta negli artt. 426 e 427 c.p.c., quando cioè si renda necessario il passaggio dalle forme ordinarie a quelle lavoristiche (in ragione del fatto che la controversia riguardi uno dei rapporti di cui all'art. 409 c.p.c.) o viceversa (in virtù di una ratio uguale e contraria). In buona sostanza il passaggio dal rito ordinario a quello del lavoro (e viceversa) è regolato dall'art. 4 solo quando al rito lavoristico sia associata non la trattazione di una controversia di lavoro, ma una di quelle ricondotte a tale modello processuale dal decreto n. 150.
Non si procederà al mutamento, invece, ove dall'utilizzazione del rito errato consegua, per espressa previsione di legge, una pronuncia di inammissibilità: è ciò che accade, ad esempio, quando risulti instaurata nelle forme del procedimento sommario di cognizione una causa di competenza del tribunale in composizione collegiale (art. 702 ter, comma 2, c.p.c.).
In linea generale, poi, sembra che l'art. 4 faccia comunque riferimento ad un mutamento da «forme diverse» in favore di una delle forme previste dal D. Lgs. n. 150, ma che non sia in grado di operare in direzione opposta: anche se si tratta probabilmente di ipotesi poco più che teoriche, deve convenirsi sul fatto che in relazione ad esse l'applicazione dell'art. 4 potrà aver luogo solo in virtù di un'interpretazione estensiva o, meglio, analogica della disposizione di legge. Che il legislatore abbia voluto riferirsi esclusivamente al mutamento in favore di uno dei tre modelli risulta con evidenza dal quarto comma dell'art. 4, là dove si prevede la riassunzione della causa facendo riferimento «al rito stabilito dal presente decreto», il che porta ad escludere i casi in cui il rito corretto non sia né il rito del lavoro, né quello ordinario, né il procedimento sommario di cognizione.
Tanto premesso, i provvedimenti in commento offrono l'occasione per riflettere sulle differenze tra causa instaurata con rito diverso da quello stabilito dalla legge e mera nullità dell'atto introduttivo. Il Tribunale di Varese, infatti, ha ritenuto che costituisse un errore sul rito la fattispecie concreta sottoposta alla sua attenzione; ha basato il proprio convincimento sulla assenza nel ricorso introduttivo dell'avvertimento di cui al n. 7 del terzo comma dell'art. 163 c.p.c., nonché di altre e non meglio precisate indicazioni previste dallo stesso articolo. Dovendosi infatti applicare il rito sommario di cognizione, in virtù dell'art. 702 bis, primo comma, il ricorso avrebbe dovuto presentare un contenuto analogo a quello di un comune atto di citazione. Da questa mancanza, è sembrato al tribunale che il rito concretamente instaurato fosse quello camerale e non il rito sommario.
Stando alle deficienze del ricorso rilevate dal giudice, occorre interrogarsi sul perché il giudice abbia optato per il mutamento del rito piuttosto che per la semplice nullità del ricorso (e la conseguente rinnovazione dell'atto) o per la fissazione di nuova prima udienza: il difetto dell'avvertimento di cui al n. 7 dell'art. 163, terzo comma, rappresenta, infatti, una tipica ipotesi di nullità dell'atto introduttivo (art. 164, terzo comma, c.p.c.). Salvi evidenti elementi contrari, si sarebbe anche potuto ritenere instaurato un rituale processo sommario di cognizione con ricorso viziato da nullità.
Non conoscendo gli atti del processo più di quanto non si evinca dal provvedimento, non è possibile fornire una risposta chiara sul caso concreto affrontato dal Tribunale di Varese. Lo stesso è a dirsi per la vicenda sottoposta all'esame del Tribunale di Lamezia Terme, dove il giudice sembra evincere l'errore circa il rito dal riferimento effettuato dal ricorrente agli 22 e 23 l. n. 689/1981, anziché agli artt. 22 l. n. 689/1981 e 6 D. Lgs. n. 150/2011.
Ad ogni modo e in via generale, si può evidenziare l'alternativa che si profila per il giudice qualora i caratteri dell'atto introduttivo, pur costituendo tipiche nullità formali secondo il rito che si assume corretto, dèstino il sospetto che l'attore abbia in verità inteso instaurare un rito diverso da quello previsto dalla legge. La linea di demarcazione tra l'uno e l'altro fenomeno (nullità del semplice atto e rito errato) è particolarmente sottile quando l'atto iniziale risulti analogo (ad es., ricorso) per entrambi i riti.
Orbene, nel dubbio il giudice, dinanzi alla presentazione di un ricorso ambiguo (come quello, ad es., che difetti del semplice avvertimento ex art. 163, terzo comma, n. 7, e che non faccia alcun riferimento, né nell'intestazione né nel corpo dell'atto, al procedimento sommario di cognizione), potrebbe anche fissare l'udienza ai sensi dell'art. 702 bis, terzo comma, c.p.c. (perché ritenuta conforme alla previsione legislativa e non smentita dal contenuto e dagli elementi formali del ricorso), rilevando poi in tale udienza la questione concernente il rito, con l'effetto di sottoporla al contraddittorio delle parti. Sempre all'udienza, ove ne ricorressero i presupposti, spetterebbe al giudice rilevare la nullità dell'atto introduttivo (ex art. 164 c.p.c.), disponendone la conseguente rinnovazione/integrazione o semplicemente fissando una nuova udienza (nel rispetto dei termini ovvero per consentire il compimento degli atti oggetto del mancato avvertimento).
Seguendo un metodo analogo, ma in direzione inversa, potrebbe invece fissare l'udienza di comparizione delle parti secondo il modello camerale e lì rilevare l'errore circa il rito, disponendone il mutamento e ordinando la necessaria integrazione dell'atto introduttivo.
In entrambi i casi, la scelta garantirebbe alle parti la previa instaurazione del contraddittorio rispetto alla decisione sul(l'eventuale) mutamento del rito. Lo stesso sarebbe a dirsi per l'ipotesi in cui, instaurato senz'altro il processo secondo un ben definito rito, il giudice fissasse l'udienza corrispondente per ivi rilevare e decidere la questione concernente il rito.
Diversa invece la situazione laddove il giudice, già al momento della fissazione dell'udienza, decidesse di risolvere il dubbio circa il rito effettivamente instaurato (o ne accertasse gli inequivoci caratteri) e contestualmente ne ordinasse il mutamento, fissando l'udienza prevista secondo il "nuovo" rito ai sensi dell'art. 4 D. Lgs. n. 150/2011.
Si tratta della soluzione adottata sia dal Tribunale di Varese che dal Tribunale di Lamezia Terme: rispetto alla soluzione precedentemente prospettata, si è qui in presenza di un provvedimento di mutamento del rito in senso stretto emesso in assenza di contradittorio, ossia "a sorpresa". La giustificazione viene individuata nell'esigenza di economia processuale.
Tale modus procedendi– oltre al ben noto dibattito sulle sentenza della cd. «terza via» [Sulla questione e sulla recente modifica dell'art. 101 c.p.c. v., assai di recente, v. Comoglio, Questioni rilevabili d'ufficio e contraddittorio, in libro dell'anno del diritto 2012, Roma, 2012, 621 ss.] – ricorda analoghe recenti decisioni "solitarie" in materia di mediazione obbligatoria ex art. 5 D. Lgs. n. 180/2010. I giudici di merito hanno ritenuto di poter rilevare il mancato esperimento del tentativo obbligatorio già in sede di fissazione dell'udienza, finendo quindi per collocare quest'ultima ben oltre i 60 giorni previsti (la data è individuata sommando tra loro il termine fissato per la presentazione della domanda di mediazione, i 4 mesi necessari per l'espletamento della procedura e i termini consueti previsti dall'art. 415 c.p.c.) [v. Trib. Modena, 5 maggio 2011, in Giur. Mer., 2011, 1820, con nota di Giordano].
Rispetto ai casi appena ricordati in materia di mediazione, in cui la questione appare assai più delicata di quanto si possa pensare – incidendo questa sulla procedibilità stessa del giudizio e imponendo alle parti oneri di tipo economico – la soluzione adottata dai provvedimenti in epigrafe appare invero meno pericolosa; la decisione potrà sempre essere modificata dal giudice in udienza, re melius perpensa (conclusione argomentabile, mi sembra, dal combinato disposto degli artt. 177 c.p.c. e 4, secondo comma, D. Lgs. n. 150), anche se sono note le resistenze di carattere prevalentemente psicologico che di regola impediscono al giudice di revocare un proprio provvedimento. Ad ogni modo e a scanso di equivoci, sembra che il principio di economia processuale debba essere valorizzato nei limiti in cui l'errore sul rito risulti di manifesta evidenza [nel senso del necessario stimolo preventivo del contraddittorio v., invece, Bove, Applicazione del rito del lavoro nel D. Lgs. n. 150 del 2011, in www.judicium.it, 5; Luiso, Diritto processuale civile, IV, I processi speciali, Milano, 2011, 110 s.], mentre di regola dovrà mostrarsi recessivo a fronte alla preminente garanzia del contraddittorio.
Seri pregiudizi per il diritto di difesa potrebbero viceversa nascere là dove il provvedimento di mutamento del rito si intersecasse con una ordinanza declinatoria di competenza. Non è chi non veda come in tali ipotesi, trattandosi di questioni litis ingressum impedientes, sia recisamente da escludere l'adozione dell'ordinanza di incompetenza senza che sia stata in precedenza stimolato il contraddittorio con e tra le parti in causa.
Infine, sembra condivisibile il provvedimento del Tribunale di Varese nella parte in cui col mutamento del rito ordina alla parte ricorrente l'integrazione dell'atto introduttivo redatto secondo il modello previsto per il rito erroneo. Nella specie, come più volte ripetuto, difettava l'avvertimento di cui all'art. 163, terzo comma, n. 7, c.p.c., requisito di forma contenuto richiesto dal combinato disposto degli artt. 20 D. Lgs. n. 150/2011 e 702 bis, primo comma, c.p.c.
Il giudicante non tace il fatto che le modalità con cui deve compiersi il mutamento non siano espressamente regolate dalla legge. Più esattamente, in relazione al solo mutamento verso il rito del lavoro la legge chiarisce che, oltre alla fissazione dell'udienza, il giudice deve provvedere anche a fissare un «termine perentorio entro il quale le parti devono provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria» (art. 4, terzo comma).
Il fatto che l'art. 4 si premuri di disciplinare esclusivamente le modalità di passaggio al rito del lavoro si pone in evidente contraddizione rispetto a quanto rilevato in precedenza, ossia alla circostanza che lo stesso articolo sembra recare una disciplina del mutamento delle forme processuali piuttosto ampia, tale da ricomprendere anche il passaggio dal rito camerale (non contemplato dal decreto) a uno dei tre riti modello. Il margine di operatività sembra infatti ridursi in questo quarto comma, poiché sembra prospettarsi un passaggio problematico (e quindi bisognoso di espressa regolamentazione) solo dal rito di cognizione ordinario o sommario e in direzione del rito del lavoro, in quanto caratterizzato – quest'ultimo – da più rigide barriere preclusive (soprattutto istruttorie) nella fase introduttiva. Non si tengono però nella debita considerazione altre ipotesi concrete che potrebbero mostrare le medesime esigenze di coordinamento, tra cui proprio il passaggio dal rito camerale a uno dei tre riti modello, tutti evidentemente caratterizzati da un sistema di preclusioni per varie ragioni estraneo al modello procedimentale disciplinato dagli artt. 737 ss. c.p.c.
Di fronte a questa disarmonia dell'articolo 4, appare opportuno fare leva sulla portata ampia del primo comma anziché privilegiare la lettura restrittiva che potrebbe desumersi dal quarto comma, che, se generalizzata, condurrebbe a una limitazione dell'intera disciplina del mutamento del rito fino ad impedire o quantomeno a lasciare sguarnita la trasformazione del rito da camerale (o altro) in modello sommario (o ordinario o del lavoro).

3. - Il commento delle ordinanze in epigrafe permette qualche riflessione ulteriore sull'art. 4 del D. Lgs. n. 150/2011.
La prima concerne ancora una volta il tempo della pronuncia dell'ordinanza di mutamento. Come visto, può entro determinati limiti considerarsi accettabile una sua pronuncia prima della udienza e quindi senza che risulti previamente stimolato il contraddittorio delle parti sulla questione.
Ove tuttavia il giudice non decidesse di procedere in maniera così rapida, la legge sembrerebbe comunque imporre una decisione sul mutamento alla prima udienza e non oltre. La Relazione illustrativa giustifica tale barriera preclusiva sul fatto che non vi è un favor specifico per un determinato modello procedimentale, per cui l'errore sulla individuazione del rito non deve poter comportare il regresso del procedimento, verificandosi, diversamente, un contrasto con i prinicipi di economia processuale e della ragionevole durata (art. 111 Cost.). Col che o il rito viene mutato immediatamente non oltre la prima udienza, oppure la questione processuale cessa di essere rilevante perché comunque sanata.
In verità, su questo aspetto occorre intendersi. Forse si potrà affermare che la questione deve essere sottovalutata quando non è in concreto in grado di incidere sulla qualità della cognizione (sommaria o ordinaria) – intendendo questa come modus procedendi e non come mera qualità dell'accertamento – né su tutele di carattere sostanziale. Si pensi infatti alla sostanziale fungibilità tra lo «speciale» processo del lavoro di cui all'art. 2 del decreto e il processo di cognizione ordinario.
Ben diversa appare la situazione nel momento in cui la questione investe l'alternativa tra procedimento sommario di cognizione, da un lato, e rito ordinario (o del lavoro), dall'altro, specie quando il provvedimento finale è dichiarato dalla legge non appellabile. Tra un rito ordinario in unico grado di merito e un processo sommario privo dell'appello corre una differenza in termini di garanzie costituzionali e pienezza di poteri processuali che non può essere sminuita. Lo stesso è a dirsi circa il passaggio da un procedimento camerale a uno dei tre modelli previsti dal decreto.
Stando alla lettera della legge, pertanto, il giudice, qualora intendesse mutare il rito, dovrebbe pronunciare la relativa ordinanza all'udienza. Superata la barriera, il giudice perderebbe invece il potere di pronunciare il provvedimento e, se pronunciato, di revocarlo e modificarlo [secondo Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, III, Torino, 2011, 236/7, il giudice potrebbe pronunciare l’ordinanza anche in seguito, purché si riservi sul punto entro la prima udienza]. Se l'errore ha invece pregiudicato i diritti di difesa delle parti, il vizio potrà costituire motivo di impugnazione [Luiso, Diritto, cit., 111 s.; per Consolo, Spiegazioni, cit., 236/7 s., la parte può prospettare al giudice d’appello la questione relativa al rito esclusivamente ove il giudice di prime cure abbia omesso la decisione sul punto].
L'altra considerazione che preme compiere si riferisce all'interpretazione delle preclusioni nel passaggio dall'uno all'altro rito.
L'art. 4 contiene una ulteriore contraddizione, quella tra il terzo e il quinto comma. Si dispone, per un verso, che nel passaggio al rito del lavoro il giudice «fissa [...] il termine perentorio entro il quale le parti devono provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria» (comma terzo); per altro verso, con valenza generale, si stabilisce che «restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate secondo le norme del rito seguito prima del mutamento» (comma quinto).
Per risolvere l'enigma, riguardo al passaggio dal rito errato a quello del lavoro, si è prospettata un'interpretazione secondo cui «fissare l’udienza ex art. 420 c.p.c. e dare termine per integrazione degli atti introduttivi non significa necessariamente rimettere in corsa il convenuto per compiere le attività previste nell’art. 416 c.p.c. né le parti per compiere le attività di allegazione e prova là previste, se tutte queste attività erano ormai precluse nel rito “sbagliato”» [Così Bove, Il rito, cit., 5 s.]. Per cui, mutato il rito (da quello ordinario a quello del lavoro) all'udienza, non sarà comunque concesso al convenuto proporre le eccezioni in senso stretto nella memoria integrativa, in quanto tale facoltà risultava già preclusa nel rito di provenienza.
Se tale soluzione appare soddisfacente nei limiti del caso analizzato – in quanto l'errore sul rito non può servire da giustificazione per la parte che ha omesso una determinata attività comunque preclusa in entrambi i riti – lascia impregiudicate fattispecie che potrebbero realizzarsi nell'ipotesi opposta, ossia nell'ipotesi in cui si passi dal rito del lavoro al rito ordinario (o altro rito "a maglie più larghe"). Ove si ritenesse di applicare in maniera letterale il comma quinto si potrebbe verificare la seguente paradossale situazione: il convenuto che non indicasse i mezzi di prova o che non producesse i documenti nella memoria di cui all'art. 416, non potrebbe compiere tali consuete attività nel secondo termine dell'art. 183, sesto comma, c.p.c. perché ormai precluse nel rito di provenienza. Il paradosso risiede nel fatto che l'errore circa il rito è stato compiuto dall'attore e che onerare il convenuto del compimento di certe attività che, secondo il rito corretto, sarebbero disciplinate da meno rigide barriere preclusive, costituisce una pericolosa arma in mano all'attore. Tenuto conto di tale obbligo in capo al convenuto, chi intendesse maliziosamente appesantire la posizione processuale di questi potrebbe instaurare il rito del lavoro indipendentemente da ogni diversa previsione legislativa, con la speranza che la controparte incorra in qualche decadenza prevista da tale rito in maniera rigorosa [paventa il rischio anche Consolo, Prime osservazioni introduttive sul d. lgs. n. 150/2011 di riordino (e relativa “semplificazione”) dei riti settoriali, in Corr. Giur., 2011, 1490].
Sembra dunque che la soluzione migliore consista nel ritenere il quinto comma applicabile tendenzialmente al solo attore, in quanto l'errore circa il rito non lo esonera dal rispetto delle regole processuali collegate al rito scelto, trattandosi di comportamento autoresponsabile; per il convenuto, invece, dovrebbe valere la regola secondo cui il passaggio all'altro rito non consentirà in ogni caso il compimento di atti ormai preclusi in entrambi i riti (di provenienza e di destinazione), mentre gli atti preclusi nel rito a quo potranno compiersi nel rito ad quem ove ancora non preclusi secondo le regole che sovrintendono a questo.
Laddove si dovesse invece optare per un'interpretazione letterale del quinto comma, in verità difficilmente eludibile, è quantomeno auspicabile che il recupero delle facoltà precluse al convenuto (come conseguenza di un errore sul rito ad esso non imputabile) possa risultare garantito, secondo le peculiarità dei singoli casi concreti, mediante l'istituto della rimessione in termini (art. 153, ultimo comma, c.p.c.).

Pubblicato il 21/03/2012

 


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