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Concordato preventivo ed ammissione: natura e limiti del sindacato giurisdizionale

di Riccardo Fava*

1.- Con la sentenza del 25 ottobre 2010, n. 21860, la Corte di Cassazione interviene per la prima volta sul nuovo art. 162 l. fall . Il provvedimento in questione è interessante sotto due distinti punti di vista: a) per aver definito i limiti del sindacato giurisdizionale nella fase di ammissione al concordato preventivo; b) per aver ritenuto ammissibile il ricorso in cassazione ex art. 111 Cost. avverso il decreto di “rigetto” della domanda di concordato preventivo.
Per esaminare correttamente i due profili è opportuno riassumere brevemente la vicenda processuale giunta all’esame della Corte di cassazione.
La società ricorrente aveva depositato presso il Tribunale di Macerata una domanda di concordato preventivo, proponendo la cessione a terzi dei beni strumentali mobili, dei crediti della cassa e del magazzino aziendale, nonché delle immobilizzazioni. La proposta concordataria, precisamente, prevedeva che dall’esecuzione del piano si potesse garantire l’integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati ed il soddisfacimento di quelli chirografari nella misura del 25%.
Il Tribunale di Macerata, tuttavia, ha respinto la domanda presentata dalla società. Secondo il collegio, infatti, non era possibile valutare la fattibilità in concreto del piano concordatario.
Contro il decreto “di rigetto” la società debitrice ha proposto ricorso straordinario in cassazione, sostenendo che il Tribunale aveva negato l’ingresso alla procedura di concordato preventivo sulla base di valutazioni aventi valenza decisoria e preclusiva della riproponibilità del ricorso. La ricorrente sosteneva che, nel giudizio di ammissione, il Tribunale doveva verificare il rispetto delle condizioni formali indicate dagli artt. 160 e 161 l. fall. e limitarsi ad una statuizione di ‹‹ammissibilità›› (o ‹‹inammissibilità››) del ricorso, come la rubrica e il testo del comma 2 dell’art. 162 l. fall. enunciano, non già con una statuizione di “rigetto” (questa è l’espressione adottata nell’impugnato provvedimento) della domanda.
È ora quindi possibile esaminare nel particolare i due profili indicati in apertura.
 
2.- La Corte di cassazione ha accolto il ricorso della società debitrice, ma ha affermato che il Tribunale non deve limitarsi a compiere il mero controllo formale di completezza della documentazione nel giudizio di ammissione al concordato preventivo, bensì deve effettuare una valutazione più penetrante.
La sentenza in epigrafe ha il chiaro intento di comporre il contrasto, sorto dopo le recenti riforme della legge fallimentare, tra la dottrina e la giurisprudenza di merito, in ordine alla persistenza dei poteri di controllo di merito nel giudizio di ammissione al concordato preventivo.
Il prevalente orientamento della dottrina ritiene, infatti, che il Tribunale deve limitarsi ormai ad un controllo meramente formale della completezza e regolarità della documentazione allegata alla domanda [G. Fauceglia, Il ruolo del tribunale nella fase di ammissione del nuovo concordato preventivo, in Fall. 2005, 1302; P. F. Censoni, Il “nuovo” concordato preventivo, in Giur. comm. 2005, I ,738; G. Bozza, La proposta di concordato preventivo, la formazione delle classi e le maggioranze richieste dalla nuova disciplina, in Fall. 2005, 1213; A. Patti, I diritti dei creditori nel nuovo concordato preventivo, in M. Fabiani – A. Patti (a cura di), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare. Scritti in onore di G. Lo Cascio, Milano, 2006, 282; G. Schiavon, La riforma del concordato preventivo, in F. Di Marzio (a cura di) Il nuovo diritto delle crisi di impresa e del fallimento, Torino, 2006, 27 e 45; S. Pacchi, Il concordato preventivo, in E. Bertacchini, L. Gualandi, S. Pacchi, G. Pacchi, G. Scarselli, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007, 111 e 130; A. Caiafa, La legge fallimentare riformata e corretta, Padova, 2008, 560; F. Santangeli, Auto ed etero tutela dei creditori nelle soluzioni concordate delle crisi d’impresa. Le tutele giudiziali dei crediti nelle procedure ante crisi, in Dir. fall., 2009, I, 606; contra A. Carratta, Procedure concorsuali (riforma delle) II) profili processuali, in Enc. giur. Roma, 2006, 6]. Viceversa, la giurisprudenza, quasi unanime, ritiene che nella fase di ammissione il Tribunale è tenuto ad accertare la fattibilità del piano, da compiersi attraverso un controllo dei dati aziendali esposti e dell’iter logico attraverso il quale il professionista è giunto ad esprimersi in termini positivi sul piano [dopo il c.d. ‹‹decreto competitività›› n. 80 del 2005 e prima dell’intervento di riforma ad opera del d. lgs. 169 del 2007 v. Trib. Monza, 16 ottobre 2005, in Fall. 2005, 1403; Trib. Salerno, 3 giugno 2005, in Giur. it. 2006, I, 559; Trib. Sulmona, 6 giugno 2005, Riv. dir. proc. 2006, 1126; Trib. Pescara 13 ottobre 2005, Giur. merito, 2006, 654; Trib. Bari, 7 novembre 2005, in Fall. 2006, 52; Trib. Roma 8 marzo 2006, in Dir. fall. 2007, II, 103; App. Bologna, 30 giugno 2006, in Fall. 2007, 470; Trib. Torino, 12 dicembre 2006, in Fall. 2007, 685; Trib. Milano, 9 marzo 2007, in Fall. 2007, 684; Trib. Ancona, 9 maggio 2007, Giur. merito, 2007, 3227; Trib. Palermo 18 maggio 2007, in Fall. 2008, 75; Nello stesso senso anche dopo il c.d. ‹‹decreto correttivo›› n. 169 del 2007 v. Trib. Roma, 24 aprile 2008, in Dir. fall. 2008, II, 573, con nota contraria di G. Fauceglia, Ancora sui poteri del Tribunale per l’ammissibilità del concordato preventivo: errare è umano, perseverare è diabolico].
Per la sentenza in commento quest’ultimo orientamento è incompatibile con il nuovo impianto sistematico della procedura [sul rapporto tra contratto e processo v. G. Costantino, La gestione della crisi d’impresa tra contratto e processo, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di F. Di Marzio – F. Macario, Milano, 2010, 220; I. Pagni, Contratto e processo nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti: analogie e differenze, in V. Buonocore e A. Bassi(diretto da) Trattato di diritto fallimentare, I, Padova, 2010, 586]. Il legislatore della riforma avrebbe, infatti, abdicato al precedente carattere pubblicistico della procedura in favore di quello privatistico, attribuendo al consenso dei creditori, rispetto al controllo giudiziale, decisiva prevalenza. Gli organi della procedura, segnatamente il Tribunale ed il Commissario giudiziale, dovrebbero ormai dedicarsi soltanto ad una ben precisa funzione: garantire che il consenso espresso dai creditori non sia frutto di una falsa rappresentazione della realtà.
Il Commissario giudiziale può attualmente compiere indagini al fine di accertare la veridicità dei dati aziendali sottoposti alla valutazione dei creditori. Lo svolgimento di tale attività però, secondo la sentenza in esame, presupporrebbe la completezza della documentazione prodotta dal ricorrente e che la stessa sia inquadrabile effettivamente nel ‹‹tipo›› legale descritto dalla disposizione dell’art. 161 l. fall.
Quest’ultimo controllo, secondo il provvedimento in questione, è l’oggetto del sindacato giurisdizionale della fase di ammissione al concordato preventivo [v. G. Schiano di Pepe, Alcune considerazioni sui poteri dell’autorità giudiziaria con riguardo al concordato preventivo, in Dir. fall. 2010, II, 304; F. Michelotti, La relazione del professionista e i limiti del controllo giurisdizionale del tribunale in sede di ammissione al concordato preventivo, in Fall. 2010, 964]. Il sindacato giurisdizionale consisterebbe cioè in un controllo di ‹‹legittimità sostanziale›› [cfr. F. Dimundo, Sub art. 162 l. fall., in G. Lo Cascio, (a cura di) Codice commentato del fallimento, Milano, 2008, 1462.] avente i seguenti limiti: a) divieto di valutare la fattibilità del piano; b) divieto di effettuare accertamenti in ordine alla veridicità dei dati aziendali, riservati esclusivamente al commissario giudiziale, il quale ove ne riscontri la mancanza deve procedere a denunziare ciò al Tribunale per l’apertura d’ufficio del procedimento di revoca. 
Il ricorso, pertanto, dovrà essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 162 l. fall. solo nel caso in cui la proposta e la documentazione allegata non rispondano al ‹‹tipo›› descritto dal legislatore negli artt. 160 e 161 l. fall [in questi termini si era già espresso: L. Mandrioli, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, in S. Bonfatti – L. Panzani, La riforma organica delle procedure concorsuali, Milano, 2008, 702].
Ebbene, come già anticipato, non può sottacersi che la motivazione della sentenza in esame, sebbene si sforzi di ricostruire sistematicamente i rapporti tra gli organi della procedura, suscita molte perplessità in termini di effettiva applicazione. Invero, il principio di diritto enucleato dalla sentenza in commento potrà svolgere una effettiva funzione nomofilattica solo se sia rintracciabile lo strumento processuale per impugnare il decreto del Tribunale che abbia negato l’accesso alla procedura di concordato preventivo con valutazioni ultronee rispetto i limiti anzidetti. 
 
3.- Passando, infatti, al profilo dell’ammissibilità del ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost., va subito rilevato come la sentenza in commento affronti tale aspetto fugacemente e con argomenti peraltro non pienamente convincenti.  
Precisamente la Corte di cassazione sostiene che il Tribunale ha rigettato la domanda ‹‹effettuando valutazioni sul merito della fattibilità del piano concordatario, con modalità decisorie›› e, quindi, contro il decreto sarebbe ammissibile il ricorso straordinario in cassazione ex art. 111 Cost.  
Non può sfuggire certo la laconicità della motivazione in punto di presupposti per ammissibilità dell’istituto in parola, così come sviluppati dalla giurisprudenza di legittimità.  
Come noto, il dominante orientamento della Corte di Cassazione subordina l’ammissibilità di ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. alla sussistenza di due condizioni: a) il provvedimento impugnabile deve avere natura decisoria, cioè deve aver risolto controversie e conflitti su diritti soggettivi o status, come è proprio della giurisdizione contenziosa; b) il provvedimento deve essere definitivo, vale a dire non essere soggetto ad altro mezzo di impugnazione, ne diversamente modificabile o revocabile, cioè avere l’idoneità a pregiudicare quei diritti soggettivi e status tipica del giudicato [cfr. R. Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino, 2005, passim].
Esisteva però anche un diverso e minoritario orientamento, secondo cui il ricorso straordinario in cassazione era ammissibile anche avverso i provvedimenti lesivi del diritto di azione delle parti, emessi in procedimenti aventi natura giuridizional-volontaria. L’orientamento in parola poneva l’attenzione sulla struttura del procedimento giurisdizionale, quale sequenza di atti prodotti dall’esercizio dei poteri processuali [cfr. E. Fazzalari, ‹‹Processo›› e giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1993, 1; Id., Processo (teoria generale), in Noviss. Dig. it., XIII, Torino, 195, 1067; Id., Azione (teoria generale e diritto processuale), in Dig. disc. priv. sez. civ. IV, Torino, 30 ss; Id. Procedimento e processo (teoria generale), in Enc. giur. XXIV, Roma, 1991] e riconosceva autonoma dignità di tutela al c.d. diritto soggettivo processuale. Per l’orientamento in questione la ‹‹decisorietà›› del provvedimento, quindi, non sussisteva solo quando era dedotto in giudizio un diritto soggettivo sostanziale, ma si dilatava fino a contenere anche il pregiudizio a situazioni giuridiche soggettive di natura processuale.
Il ricorso straordinario in cassazione era perciò ritenuto ammissibile anche avverso un provvedimento emesso all’esito di un procedimento camerale, definitivo e non decisorio su diritto sostanziale, ma lesivo di un ‹‹diritto soggettivo processuale›› perché pronunciato, ad esempio, in violazione delle norme sul rito, sulla competenza o sulla giurisdizione [A. Carratta, Sulla tutela del diritto soggettivo di natura processuale ‹‹inciso›› dal provvedimento camerale, in Giur. it. 1996, I, 760].
Quest’ultimo orientamento – c.d. della ‹‹decisorietà in senso processuale›› [cfr. R. Donzelli, Le Sezioni Unite ed il giusto processo civile, in Corr. giur. 2005, 993] - è stato tuttavia disatteso dalla recente giurisprudenza delle Sezioni Unite in tema di ricorso straordinario in cassazione [v. Cass. sez. un. 3 marzo 2003, n. 3073 e Cass. sez. un. 15 luglio 2003, n. 11026, entrambe in Corr. giur. 2004, 1209 con nota di R. Tiscini, Le Sezioni unite restringono la decisorietà ex art. 111 Cost. alle statuizioni di consistenza sostanziale. La prima anche in Fam. e dir., 2004, 165 con nota di R. Donzelli, La tutela dei diritti processuali violati nei procedimenti ablativi e limitativi della potestà parentale, 168]. Le Sezioni Unite in parola, ribadendo l’orientamento maggioritario c.d. della ‹‹decisorità in senso sostanziale››, hanno affermato che le violazioni della normativa processuale possono essere impugnate con il ricorso in cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. solo se il diritto sostanziale, oggetto nel procedimento, è inciso con carattere decisorio e definitivo dall’atto conclusivo impugnato. L’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinano i presupposti, i modi e i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esame del giudice, può costituire oggetto di impugnazione, soltanto nella sede, e nei limiti, in cui sia aperta, o possa essere riaperta, la discussione sul merito sostanziale.
Dunque, da un verso, un atto privo del carattere decisorio su diritti soggettivi non può essere impugnato con il ricorso straordinario in cassazione lamentando una violazione della regole processuali dall’altro verso, i provvedimenti lesivi di diritti processuali delle parti, possono essere impugnati con il ricorso straordinario in cassazione solo se, oltre ad essere definitivi, hanno anche natura decisoria sostanziale.
Nel caso di specie, la Corte di cassazione tenta di ricondurre il decreto impugnato nell’ambito di quest’ultima categoria. La sentenza in epigrafe pone l’accento sul fatto che il provvedimento impugnato ha negato l’accesso alla procedura di concordato utilizzando una formula impropria: il “rigetto” in luogo della pronuncia di “inammissibilità”. Inoltre, sul fatto che il Tribunale avrebbe svolto apprezzamenti sul merito – i.e. sulla fattibilità del piano concordatario - con modalità decisorie.
Sennonché, il decreto emesso dal Tribunale di Macerata non presentava affatto il carattere della decisorietà in senso sostanziale. Il Tribunale ha utilizzato una espressione sicuramente impropria esprimendosi in termini di rigetto anziché di inammissibilità ed ha esercitato un controllo sulla fattibilità del piano che non gli compete. Ciononostante, non può dirsi che è mutata la natura e l’oggetto della fase di ammissione alla procedura di concordato preventivo. 
Il decreto emesso dal Tribunale resta in ogni caso un provvedimento che non risolve controversie e conflitti su diritti soggettivi o status. Il procedimento di ammissione al concordato preventivo non ha ad oggetto l’accertamento di un diritto soggettivo, bensì l’esistenza dei presupposti - soggettivi ed oggettivi - necessari per l’ammissione alla procedura di concordato.
Il sindacato svolto dal giudice non ha natura giurisidizional-contenziosa, bensì giurisdizional-volontaria [cfr. F. Carnelutti, Natura del processo di fallimento, in Riv. dir. proc. 1936, I, 216; E. Fazzalari, Giurisdizione volontaria, Padova, 1953, 214; U. Azzolina, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Torino, 1953, II, 1281; A. De Martini, Il patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali, Milano, 1956, 222; per la natura cautelare dell’ammissione al concordato, rispetto al provvedimento definitivo dell’omologazione del concordato v. invece: M. Ghidini, Oggetto del concordato preventivo, in Riv. dir. proc. 1940, I, 90; per la natura giurisdizionale contenziosa di cognizione v. invece: G. Mussafia, Natura del processo di concordato preventivo, in Riv. dir. proc. civ. 1938, I, 235; per la natura di esecuzione forzata di esecuzione del concordato v. invece: A. Candian, Il processo di concordato preventivo, Padova, 1937, 21; Id. Il concordato preventivo come processo di esecuzione forzata, in Riv. dir. comm., 1936, I, 39; R. Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1955, II, 1070; Id. Concordato preventivo (voce), in Nov. dig. it. Torino, 1959, III, 980, secondo questo a. il concordato preventivo è precisamente un ‹‹processo (volontario) concorsuale di esecuzione. La qualifica di volontario va intesa limitatamente all’iniziativa del procedimento, giacché, salvo tale iniziativa e appena verificatesi, il procedimento diviene (o, meglio, rimane) contenzioso-esecutivo››;G. Sapienza, Conversione e consecuzione dei procedimenti concorsuali, Milano, 1958, 181 ss; per la natura di giurisdizione a contenuto obiettivo v. invece: G. A. Micheli, Amministrazione controllata, concordato preventivo e fallimento (per una nozione di processo concorsuale), in Riv. trim. dir. proc. civ. 1960, 1422].
Si deve ritenere, allora, che la Corte di cassazione ha voluto in realtà cogliere l’occasione per pronunciarsi finalmente sulla vexata quaestio dei limiti del sindacato giurisdizionale nella fase di ammissione al concordato preventivo.
Sebbene si tratti di un apprezzabile intento, non può, però, sottacersi la critica per la via scelta.
 
4.- Nel caso di specie era preferibile che la Corte avesse dichiarato l’inammissibilità del ricorso straordinario in cassazione per difetto della decisorietà in senso sostanziale del decreto impugnato ed avesse enunciato il principio di diritto nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 363, comma 3°, c.p.c. 
La via scelta dalla Corte di cassazione implica le seguenti ricadute.
Innanzitutto, nel caso in cui il Tribunale neghi l’accesso alla procedura di concordato preventivo effettuando valutazioni sulla fattibilità del piano e sulla veridicità dei dati aziendali, avverso il decreto si dovrebbero ora aprire le porte del ricorso in cassazione ex art. 111, comma 7°, Cost. Il debitore, come nel caso di specie, si troverebbe a disposizione il ricorso straordinario in cassazione per ottenere la cassazione del provvedimento ed il rinvio al Tribunale.
Il provvedimento in questione - come già rilevato - non ha però ad oggetto un diritto soggettivo sostanziale. La soluzione proposta dalla Corte di cassazione si pone, pertanto, chiaramente in contrasto con la ratio della garanzia costituzionale del ricorso in cassazione, sia per come individuata dall’orientamento giurisprudenziale favorevole all’interpretazione sostanzialistica e all’applicazione diretta dell’art. 111 Cost. [per una applicazione alla materia fallimentare, v. Cass. sez. un. 9 aprile 1984, n. 2255, in Giut. civ. 1984, I, 1716, con nota critica di L. Lanfranchi, I provvedimenti decisori del giudice delegato e la giurisprudenza della Cassazione; v., però, in senso favorevole E. F. Ricci, Il reclamo contro i provvedimenti del giudice delegato nel fallimento, in Riv. dir. proc. 1990, 115] sia per come individuata dall’orientamento dottrinale che afferma il principio di correlazione necessaria tra tutela contenziosa decisoria, cognizione piena ed esauriente su diritti soggettivi e giudicato [Cfr. V. Andrioli, Le sentenze della Corte costituzionale: consuntivo degli effetti sull’ordinamento positivo, in Foro it. 1969, V, 92; L. Lanfranchi, Il ricorso straordinario inesistente e il processo dovuto ai diritti, in Giur. it. 1993, IV, 521 ss; R. Donzelli, La tutela dei diritti processuali violati nei procedimenti ablativi e limitativi della potestà parentale, 171, nota (11); per una riaffermazione del principio in questione dopo le riforme della legge fallimentare v. A. Carratta, Procedure concorsuali (riforma delle) II) profili processuali, in Enc. giur. Roma, 2006, 3 ss.]  
Viceversa, se avverso il decreto di “rigetto-inammissibilità” della domanda di concordato preventivo, la Corte ritornasse ad escludere il ricorso straordinario in cassazione il principio di diritto espresso nella sentenza in commento sconterebbe un serio deficit di effettività. Infatti, tolto il ricorso straordinario in cassazione ed essendo il decreto in parola espressamente dichiarato non reclamabile (art. 162, comma 2, l. fall.), al debitore, de jure condito, non resterebbe che tentare la mera riproponibilità ex novo della domanda. In altri termini, per il debitore non vi sarebbe alcuna possibilità di controllare se il Tribunale, nel negare l’accesso alla procedura, abbia rispettato i limiti fissati dalla sentenza in epigrafe [v. sulla problematica dell’individuazione dello strumento processuale idoneo a rimediare agli errores in procedendo ed errores in iudicando del provvedimento di natura giurisidizonal-volontaria, A. Carratta, Reclamabilità del decreto che rigetta l’istanza di ammissione all’amministrazione controllata, in Giur. it. 1995, I, 1809; Id. Sulla tutela del diritto soggettivo di natura processuale ‹‹inciso›› dal provvedimento camerale, cit. 766; in senso contrario v. però R. Donzelli, La tutela dei diritti processuali violati nei procedimenti ablativi e limitativi della potestà parentale, cit. 172 ss]
Non risulta, infatti, possibile introdurre la reclamabilità alla Corte d’Appello del decreto in via interpretativa tramite il richiamo all’art. 739 c.p.c. delle disposizioni dettate dal codice di rito per il procedimento in camera di consiglio, dato il chiaro tenore letterale della disposizione dell’art. 162 l. fall.
 
 
* Dottorando di ricerca in Dir. proc. civ.
 
Pubblicato il 5/05/2011

 

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