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Nuove modifiche per le procedure concorsuali

di Francesco Fradeani

Vengono qui esaminate le principali novità processuali contenute nella recente l. n. 134 del 7 agosto 2012, entrata in vigore il 12 agosto 2012, nella parte in cui ha novellato il r.d. n. 267 del 16 marzo 1942, c.d. legge fallimentare. Nelle intenzioni del legislatore, un ulteriore, importante, passo in avanti verso la “privatizzazione” del diritto della crisi d’impresa, con l’obbiettivo di semplificare ed accelerare il sistema delle procedure concorsuali; tuttavia, ad una prima lettura, non pochi sono gli aspetti critici, sia dal punto di vista della scarsa tutela del ceto creditorio, sia sotto il profilo della dubbia efficacia pratica di tale mini-riforma.

1. Introduzione.

Nel corso dell’estate appena terminata il Parlamento ha promulgato la l. n. 134 del 7 agosto 2012, entrata in vigore il 12 agosto 2012 [pubblicata in G.U. n. 187 dell’11 agosto 2012], di conversione con modifiche del d.l. n. 83 del 22 giugno 2012. Tra le misure ivi contenute, nelle speranze del legislatore funzionali a rilanciare un sistema economico ed imprenditoriale italiano oggi in grande affanno, spiccano taluni incisivi interventi in materia fallimentare [in particolare l’art. 33 del Capo III contenente «Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali»]. In proposito, si può senz’altro parlare dell’ennesima “mini riforma” del r.d. n. 267 del 1942 che, come noto, “pietrificato” per cinquant’anni, a partire dal 2005 ha visto incessanti, continui, più o meno incisivi, interventi che tuttavia, a prescindere da più meditati, generali e complessivi, giudizi di valore, impossibili in questa sede, senz’altro manifestano la permanente necessità di aggiustare, porre rimedio, ripensare l’originario impianto normativo, vera e propria “cartina di tornasole” dell’incapacità della novella del 2006 di conseguire gli ambiziosi obiettivi prefissati [in proposito v. Lanfranchi, Costituzione e procedure concorsuali, Torino, 2010, passim]. In altre parole, anche questa volta si ha la sensazione di trovarsi di fronte all’affannosa, quasi disperata, rincorsa di un traguardo che solo ex post si scopre di non avere ancora raggiunto e, fuor di metafora, l’interprete si trova costretto a “maneggiare” istituti frammentari, confusi, incompleti secondo un disegno “a pelle di leopardo”, che non appare mai, fino in fondo, sistematico e coerente [cfr. Carratta, Profili processuali della riforma della legge fallimentare, in Dir. fall., 2007, 1 ss.]. Il novellatore con il c.d. “decreto sviluppo” ha cercato infatti di puntellare, “rattoppare” i difetti e le evidenti crepe di un edificio nel complesso pieno di contraddizioni ed alla prova dei fatti inefficace. Come se non bastasse, questo frenetico e sempre parziale, incessante, lavorio, non dimostra attento, ma forse addirittura nemmeno consapevole, nei confronti della necessità di rispettare la gerarchia delle fonti, in particolare i fondamentali ed inviolabili principi costituzionali che proprio in materia fallimentare [v. ad esempio in tema di esdebitazione le considerazioni di Carratta, Dell’esdebitazione del fallito e della sua illegittimità costituzionale, in Giur. it., 2009, 401 ss.], ma non solo, vengono progressivamente sacrificati in nome di un bisogno di fare presto che, peraltro, continua ad essere di fatto obiettivo irrealizzato [sulla irragionevole durata del processo fallimentare da ultimo Cass. civ., sez. I, ord. 13 giugno 2011, n. 12936].
I continui interventi ortopedici della Consulta in materia, uniti all’incessante lavoro interpretativo, spesso contraddittorio, della Cassazione, anche a sezioni unite [ultima in ordine di tempo, sull’art. 142, comma secondo, l. fall., Cass. civ., sez. un., 18 novembre 2011, n. 24215 in Il Fall., 2012, 283 ss.], di certo non fanno bene all’urgente esigenza di semplicità e chiarezza che viene proprio dal mondo delle imprese e degli investitori, sia italiani che, soprattutto, stranieri. In realtà, forse, il nuovo corso normativo nel diritto della crisi d’impresa ha cercato d’importare modelli, in specie quello angloamericano, troppo lontani dal nostro, sia dal punto di vista giuridico che economico, ed i non soddisfacenti risultati sin qui ottenuti costituiscono, purtroppo, la certificazione di un insuccesso.
In tale ottica, ci pare vada inquadrata anche quest’ultima novella apportata alla legge fallimentare che, sebbene contenente anche modifiche apprezzabili e migliorie del testo precedente, sulla scorta delle sollecitazioni emerse dal diritto vivente, nel suo insieme non ci sembra essere di più del solito intervento “tampone”, nel solco della medesima impostazione di fondo, privatizzare e degiurisdizionalizzare, del tutto incapace, ammesso che ciò sia possibile agendo per decreto sulle norme processuali, di migliorare realmente il servizio Giustizia in una materia tanto delicata.
Nelle prossime pagine cercheremo di dare conto delle novità più rilevanti, raggruppate per istituto di riferimento, con particolare attenzione ai piani di risanamento attestati ex art. 67, comma terzo lett. d), agli accordi di ristrutturazione previsti dall’art. 182 bis ed infine alle norme sul concordato preventivo, tenendo presente, più in generale, anche le ricadute processuali delle scelte operate dal legislatore.

2. Il nuovo piano attestato di risanamento.

Seguendo l’ordine delle modifiche apportate al precedente testo della legge fallimentare, la prima, senz’altro rilevante, è contenuta nel nuovo art. 67, terzo comma, lett. d). Come noto, tale norma prevedeva ed ancora prevede i c.d. piani attestati di risanamento funzionali ad evitare che le difficoltà economiche in cui si trova momentaneamente l’imprenditore commerciale arrivino al punto di non ritorno dell’insolvenza, con la garanzia, in caso di fallimento, dell’esenzione dalla revocatoria fallimentare [in proposito v. Falcone, I piani di risanamento, in Didone (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, I, Torino, 2009, 755 ss.]. Ebbene, subito emerge quello che costituisce un leit motiv di quest’ultimo esteso intervento del legislatore in materia: il rafforzamento del ruolo del professionista attestatore nel quadro del diritto della crisi d’impresa precedente alla vera e propria declaratoria di decozione. Anzitutto, in una sorta d’insuperabile, ontologico ossimoro, quest’ultimo dovrebbe essere, nelle intenzioni, al contempo, nominato dal debitore ma anche indipendente [cfr. già Patti, Quale professionista per le nuove soluzioni della crisi di impresa alternative al fallimento, in Fall., 2009, 1068 ss.]; secondariamente, egli non deve limitarsi ad attestare la «ragionevolezza» del piano, come nella precedente versione della norma, bensì ora deve «attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità» di esso, in analogia con quanto già previsto in sede di concordato preventivo ex art. 161 l. fall. Vedremo come tale prescrizione verrà interpretata in giurisprudenza, tuttavia è qui evidente, prima facie, il significativo aumento di responsabilità gravante in capo al revisore legale all’uopo incaricato il cui operato potrebbe essere, riteniamo, oggetto di valutazione anche nel merito da parte del giudice chiamato a verificare la revocabilità o meno di uno o più atti compiuti in esecuzione del piano. Alla successiva lett. e), medesimo articolo, il legislatore della novella, in tema di applicazione del ben noto principio c.d. della consecuzione delle procedure concorsuali [su cui v. in particolare Lanfranchi, La consecuzione delle procedure concorsuali, in Morera, Olivieri, Stella Richter jr., La rilevanza del tempo nelle procedure concorsuali, Milano, 2000, 89 ss.], in primo luogo commette un grave errore di coordinamento normativo laddove continua a richiamare in un inciso l’istituto dell’amministrazione controllata senza prendere atto, come viceversa sarebbe stato opportuno, della sua intervenuta abrogazione già con l’originario d.lgs. n. 5 del 2006. Inoltre, si estende ulteriormente l’area di esenzione dall’azione revocatoria in tale ambito, fatto di per sé già criticabile attesa la sua dubbia costituzionalità [cfr. ancora Lanfranchi, Procedure concorsuali e tutela dei creditori, Milano, 1988, 416 ss.], anche agli «gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161» l. fall., quindi a tutti quegli atti che, ben prima dell’ammissione alla procedura, saranno perfezionati dal proponente la domanda di concordato, con buona pace della loro potenziale capacità di pregiudicare il ceto creditorio. L’unico limite, abbastanza tautologico a dire il vero, è che i medesimi atti siano conclusi «legalmente» il che però significa ben poco, nel vigore dell’odierna riforma, atteso che, ad esempio, il proponente la domanda di concordato potrà compiere astrattamente qualsiasi tipo di atto di ordinaria amministrazione senza che sia sottoposto ad alcun controllo o autorizzazione. Riteniamo invece che, anche al fine di limitare i danni di questa riforma, si potrebbe valorizzare il predetto avverbio ritenendo che il debitore possa compiere solamente atti di ordinaria o straordinaria amministrazione funzionali allo spirito del piano la cui attuazione, pertanto, dovrà essere sottoposta ad un penetrante sindacato nel merito del giudice competente a decidere sulla revocatoria.
Da ultimo, questa volta apprezzabile, è prevista la possibilità di pubblicare il piano nel registro delle imprese; con ciò, tra l’altro, nel renderlo pubblico, dunque pienamente visibile ai terzi creditori e non solo, attribuendo al medesimo data certa e superando così i problemi probatori che, in proposito, spesso si aprono nel giudizio sulla revocatoria: in quella sede, infatti, spetterà pur sempre al debitore, o al terzo avente causa, convenuto in giudizio, dare la dimostrazione che il piano è stato realmente confezionato prima della declaratoria di fallimento.
Infine, viene introdotto un secondo comma all’art. 69 bis l. fall. che sancisce, sulla scia di una giurisprudenza consolidata formatasi nel vigore della vecchia amministrazione controllata [v. ad esempio Castiello D’Antonio, Amministrazione controllata e consecuzione di procedure concorsuali, in Dir. fall., 1996, I, 441 ss.], la summenzionata consecuzione tra concordato e fallimento, con specifico riferimento al decorso del termine relativo al c.d. “periodo sospetto” entro cui promuovere efficacemente l’azione revocatoria fallimentare da ritenersi, ora expressis verbis, come decorrente «dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese», naturalmente nel caso in cui a tale istituto segua poi la dichiarazione di fallimento del medesimo debitore. In questo caso, tanto più è ora discutibile questa assimilazione, anche se solo ai fini dell’applicazione «[de]i termini di cui agli articoli 64, 65, 67, primo e secondo comma, e 69», quanto come noto oggi la novella distingue il presupposto oggettivo tra le summenzionate due procedure, l’insolvenza per il fallimento e lo stato di crisi per il concordato preventivo, sicché un’interpretazione costituzionalmente orientata dovrebbe quantomeno limitare l’applicazione della norma testé menzionata ai soli casi in cui la domanda di cui all’art. 160 l. fall. sia fondata solamente sul primo dei predetti requisiti.

3. Il concordato preventivo e la sua variante “al buio”.

Certamente il cuore della mini-riforma di quest’estate è rappresentata, tuttavia, dalla rivisitazione, con spunti di estrema novità, della disciplina del concordato preventivo. Qui la “sterzata” del legislatore è netta nel senso di un accrescimento del tasso di privatizzazione della procedura con, al contempo, l’introduzione di una serie di vantaggi in capo al proponente la domanda, allo scopo di renderne sempre più appetibile l’utilizzo, a discapito però della generalità dei creditori concorsuali e senza prevedere i necessari contrappesi a tutela del credito, fatta eccezione per la forte responsabilizzazione, anche penale, del professionista attestatore, ora “garante”, lato sensu, della riuscita di tutta la complessa operazione economica proposta dal debitore in stato di crisi.
Ebbene, tenuta ferma la disciplina dell’art. 160, il successivo 161 l. fall. è appunto interessato da una prima serie di opportune modifiche, sulla scia di quanto suggerito in dottrina e giurisprudenza già nel vigore della precedente disciplina [v. per approfondimenti Canale, Il concordato preventivo a cinque anni dalla riforma, in www.judicium.it, 15 dicembre 2010], laddove si prevede, da un lato che il professionista incaricato di redigere la relazione che accompagna la domanda di concordato sia prescelto dallo stesso debitore e, dall’altro che, conseguentemente, «nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano» anche l’originaria relazione debba essere modificata, ovvero ripresentata ex novo. Ancora, il medesimo articolo dispone che «la domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria»: da quest’ultima data si produrranno gli effetti sostanziali e processuali del nuovo istituto.
La novità però più interessante, ma di certo anche la più discutibile, è quella contenuta nei nuovi commi sesto e ss. dell’attuale art. 161 l. fall. che introducono la variante c.d. «al buio» [v. in proposito Donzelli, I nuovi ostacoli alla tutela del credito nella recente riforma delle procedure concorsuali, 2012, in corso di pubblicazione e cortesemente fornito in bozza dall’autore, spec. § 2.2.4] rappresentata dalla possibilità di proporre il ricorso “in bianco”, unitamente ai soli bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, cioè riservandosi di presentare la proposta vera e propria, il piano e tutta la documentazione necessaria, così come indicata nei precedenti commi secondo e terzo, medesimo articolo, entro un termine, da ritenersi perentorio in quanto previsto dal giudice a pena di declaratoria d’inammissibilità della domanda, ex art. 162, commi secondo e terzo, l. fall., e compreso tra giorni sessanta e centoventi, prorogabile, in presenza di giustificati motivi, non oltre ulteriori sessanta giorni. Inoltre, è sancita la possibilità, nel medesimo termine, di proporre in alternativa istanza ex art. 182 bis l.fall. con conservazione dei medesimi effetti giuridici prodotti dalla proposta di concordato preventivo.
Un bel regalo, non c’è che dire, al debitore, senza che vi sia, si diceva poc’anzi, alcuna garanzia di controllo per i creditori, soprattutto se si ha riguardo alle conseguenze giuridiche che l’avvio di tale procedimento determina. Anzitutto, infatti, ai sensi del settimo comma dell’art. 161 l. fall., se per gli atti di straordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione del giudice, quelli ordinari sono compiuti liberamente dal debitore. In ogni caso, poi, tutte le operazioni legalmente perfezionate che facciano sorgere dei crediti nei confronti del debitore sono da considerarsi prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.: si tratta all’evidenza di un potere enorme, incontrollabile e discrezionale capace d’incidere in modo significativo sul principio della par condicio. In proposito, affatto sufficienti appaiono i correttivi funzionali a limitare un uso distorto delle norme da parte del richiedente: in primo luogo, il requisito dell’urgenza per l’adozione degli atti di straordinaria amministrazione, con la possibilità per il giudice di valutare l’opportunità di concederne l’autorizzazione alla stipula dopo aver assunto sommarie informazioni, peraltro in un quadro procedimentale del tutto deformalizzato ed in assenza di contraddittorio; secondariamente, la possibilità che il tribunale disponga obblighi informativi, più o meno stringenti, a carico del debitore proponente [cfr. ad esempio Trib. Asti, 24 settembre 2012, in Il Caso.it, I, 7859 che ha individuato a tal riguardo l’obbligo di deposito, con cadenza mensile, di «una relazione avente ad oggetto l'aggiornamento della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica dell'impresa»]; infine, l’impossibilità di proporre la domanda “in bianco” più d’una volta nel corso degli ultimi anni.
Ma le considerazioni critiche, di sistema, che precedono appaiono ancora più convincenti se si ha riguardo all’attuale testo dell’art. 168 l. fall., concernente gli effetti della proposizione del ricorso, naturalmente, deve ritenersi anche nella già richiamata variante prevista dall’art. 161, comma sesto, l. fall. Se, infatti, da un lato il legislatore si è limitato semplicemente ad estendere gli effetti inibitori del concordato preventivo anche alle procedure cautelari e non solo a quelle esecutive individuali, come del resto già condiviso dalla gran parte del diritto vivente nel vigore del testo previgente [v. in proposito Trib. di Firenze, 23 dicembre 2006, in Giur. mer., 2008, 10, I, 2570 ss., con nota di Murino, Esclusione dell’ammissibilità dell’istanza di sequestro giudiziario in pendenza del ricorso per concordato preventivo], dall’altro ha previsto la radicale inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese nei confronti dei creditori anteriori al concordato. È quasi superfluo sottolineare la possibile incostituzionalità di tale retroattività, sia per violazione dell’art. 24 Cost., trattandosi di sacrificare un diritto reale di garanzia su cosa altrui, sia per contrasto con l’art. 3 Cost., stante l’irragionevole disparità di trattamento, ad esempio, rispetto ai creditori muniti d’ipoteca volontaria evidentemente preferiti dal debitore ma ora anche, inspiegabilmente, dalla legge.
Ancora, il successivo art. 169 bis l. fall. prevede che, sempre nel ricorso, il debitore potrà domandare al tribunale, in composizione collegiale, l’autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione al momento della proposizione della domanda ed anche qui le perplessità non mancano di fronte alle problematiche applicative generate da questa disposizione. Nel caso dell’art. 161, comma sesto, infatti, delle due l’una: o come emerso nelle primissime decisioni giurisprudenziali [cfr. ad esempio Trib. Mantova, 27 settembre 2012, in Il Caso.it, I, 7874], stante la palese carenza delle necessarie informazioni, il giudice rigetterà sempre la richiesta, oppure disporrà per l’assunzione di sommarie informazioni [v. in proposito Trib. Velletri, 18 settembre 2012, in Il Caso.it, I, 7915] e tuttavia, in tal caso, laddove dovesse accoglierla lo farà, all’evidenza, in assoluto spregio del sacrosanto principio del contraddittorio o, comunque, delle pur necessarie garanzie minime spettanti al creditore e/o al terzo contraente ed un tale vulnus non può certo ritenersi scongiurato dalla pur prevista temporaneità dello scioglimento: sessanta giorni prorogabili una sola volta.
Importanti novità emergono anche in sede di formazione delle maggioranze necessarie ai fini dell’approvazione della proposta di concordato che, è quasi superfluo anticiparlo, si muovono pur sempre nella medesima direzione di aumentare le chances di successo del debitore e quindi l’accoglimento della domanda. Segnatamente l’art. 178 l. fall., rubricato «adesioni alla proposta di concordato», ora inverte il precedente, originario, meccanismo di calcolo introducendo il principio del c.d. “silenzio-assenso” di matrice amministrativa. In particolare, mentre prima erano le adesioni che potevano pervenire “fuori adunanza” entro un termine stabilito, ora sono invece i creditori dissenzienti che hanno la facoltà di comunicare la loro valutazione negativa della proposta «per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale». In difetto, risiede essenzialmente in questo il cambio di rotta, tutti i creditori che non hanno espresso un voto sfavorevole in adunanza verranno automaticamente considerati alla stregua della categoria dei consenzienti ai fini del computo della maggioranza. Evidentemente, così disponendo aumenta in modo notevole il tasso di responsabilizzazione del creditore, a tutto vantaggio del debitore e delle sue concrete possibilità di vedere omologato il concordato ai sensi del successivo art. 180 l. fall.
Salutiamo con favore, invece, l’introduzione di un secondo comma all’art. 179 l. fall. che consente ai creditori di modificare il proprio voto, fino all’udienza fissata per l’omologazione [ex art. 175, comma secondo, l. fall. la proposta non può essere più modificata dopo l’inizio delle operazioni di voto, ma anche laddove sia stato attivato un procedimento per atti in frode ex art. 173 l. fall. secondo Trib. Parma, 2 ottobre 2012, in Il Caso.it, I, 7924], allorquando il commissario giudiziale rilevi che siano mutate le condizioni di fattibilità del piano. Si tratta certamente di una norma che meglio incontra le esigenze emerse nella pratica applicazione dell’istituto; specie in tempo di crisi come quello attuale: con il passare delle settimane, dei mesi, possono mutare, anche di molto e spesso in peggio, le condizioni di mercato in partenza pronosticate, sicché ciò che era fattibile anche solamente sessanta giorni prima ora, al rapido evolvere della congiuntura, potrebbe non esserlo più. Riteniamo tuttavia che sarebbe stato opportuno prevedere espressamente, anche se la norma ci sembra non lo impedisca, che tale ripensamento possa trovare origine anche in forza di una scelta autonoma del creditore, purché adeguatamente motivata, magari proprio nel contraddittorio dell’udienza stabilita per l’omologazione del concordato.
Anche il successivo art. 180 l. fall. è stato aggiornato. Nella seconda parte del quarto comma, infatti, affinché vengano impediti comportamenti ostruzionistici e pretestuosi di singoli creditori dissenzienti, si prevede che, nel caso in cui non siano state formate delle classi, potranno contestare fattivamente la convenienza della proposta solamente quei creditori che rappresentino almeno il venti per cento di coloro che sono stati ammessi al voto.
Infine, l’art. 184 l. fall. precisa che gli effetti del concordato preventivo si producono obbligatoriamente nei confronti dei creditori anteriori non più, come nella precedente versione, dal deposito del decreto di apertura della procedura, bensì alla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Come si vede, viene completamente svincolato il beneficio per il debitore da qualsiasi forma di verifica preventiva, anche se solo ultrasommaria e di legittimità, da parte dell’autorità giudiziaria. L’istituto in oggetto è così definitivamente, quantomeno nella sua prima fase, privatizzato e dominato dall’unilaterale, discrezionale, scelta di opportunità del debitore che ha così la possibilità di valutare liberamente, rectius del tutto arbitrariamente, i modi ed i tempi di utilizzo di tale strumento, anche se in danno dei creditori. Da quest’ultimo punto di vista, inoltre, le preoccupazioni e le perplessità sin qui manifestate rispetto ad un sistema troppo spinto verso un ingiustificato, eccessivo, favor debitoris, a scapito di altri interessi di pari o superiore dignità, non possono che aggravarsi se si pensa che tale procedimento si applica, ovviamente, anche all’ipotesi del concordato con continuità aziendale, ai sensi del nuovo art. 186 bis l. fall. Con tale disposizione è stata infatti sancita la possibilità che il piano contenga la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso debitore unitamente, se del caso, ad una «moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca» che, tuttavia, non avranno nemmeno diritto al voto nel corso della procedura. Naturalmente, tale meccanismo potrà essere utilizzato anche nel caso di domanda c.d. “in bianco”, con la sola garanzia dell’esistenza di una relazione del professionista che attesti la funzionalità del piano a conseguire il miglior soddisfacimento dei medesimi creditori. Francamente, troppo poco se si pensa che, al di là delle pur potenziate disposizioni funzionali ad evitare palesi conflitti d’interessi tra l’attestatore ed il debitore, in ogni caso parlare d’indipendenza del primo nei confronti del secondo appare quantomeno fuori luogo, visto che questi nomina quello e, pertanto, tecnicamente esiste tra i due un rapporto negoziale cliente/professionista di per sé altamente pericoloso.

4. Accordi di ristrutturazione dei debiti e nuove disposizioni in tema di prededucibilità, finanziamento e continuità aziendale ai sensi degli artt. 182 bis e ss. l. fall.

Novità di rilievo anche per l’art. 182 bis l. fall. riguardante, come noto, gli accordi di ristrutturazione dei debiti [v. per tutti Falcone, Gli accordi di ristrutturazione, in Didone (a cura di), cit., II, 1957 ss.]. Anzitutto, nell’attuale versione il legislatore chiede un ulteriore, importante, sforzo al professionista incaricato di predisporre la relazione che accompagna la domanda di omologazione dell’accordo in quanto egli dovrà pronunciarsi anche sulla veridicità dei dati aziendali, con tutto ciò che questo comporta anche in termini di aggravamento del concreto rischio d’incorrere in responsabilità professionale laddove, ad esempio, non abbia verificato che le informazioni fornite dall’imprenditore commerciale corrispondano effettivamente a ciò che costituisce, nello spazio e nel tempo, il complesso dei beni aziendali nella loro pura materialità [in proposito, già in applicazione dell’originaria versione, v. le considerazioni di Corte d’Appello di Napoli, 8 ottobre 2012, in Il Caso.it, I, 7911].
Opportunamente, proprio al fine di chiarire un problema interpretativo emerso nel vigore della precedente disciplina [cfr. già Fabiani, Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all’art. 182 bis l. fall., in Foro it., 2006, I, 2564 ss.], è ora specificato il significato da dare alla locuzione «integrale pagamento» dei creditori estranei all’accordo che rappresenta il parametro su cui il medesimo professionista deve attestarsi nel ritenere attuabile tutta l’operazione posta in essere dal debitore. Ancora, ai sensi del terzo comma, l’effetto inibitorio nei confronti delle azioni esecutive e cautelari viene esteso anche ai titoli di prelazione non facenti parte degli accordi tra imprenditore e creditori che vi partecipano.
Per il resto la disciplina è la stessa, così come scaturita a seguito dell’importante novella apportata con la l. 30 luglio 2010 n. 122 [v. per tutti Ambrosini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Jorio, Fabiani (diretto da), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2010, spec. § 8, 1168 ss.], fatta eccezione per l’introduzione di una seconda parte all’ultimo comma, l’ottavo, che rende ancora più forte l’idea di consecuzione tra procedure ed in specie di complementarietà ed intercambiabilità di questo istituto con quello, logicamente successivo, del concordato preventivo. Ivi, infatti, è consentito al debitore di presentare, nel corso delle trattative di cui ai commi sesto e settimo, dunque nel rispetto del previsto termine di giorni trenta, una domanda di concordato preventivo, anche “in bianco”, in luogo dell’accordo di ristrutturazione. Con tale sistema, si arriva pertanto a legittimare, consolidare, la posizione di estrema forza del debitore in questa fase: egli può avviare, sulla base dell’esistenza, meramente affermata, di alcune trattative, ancora in corso, con taluni creditori, una procedura di gestione della propria crisi, a questo punto davvero unilaterale, capace di inibire le azioni individuali e cautelari per un tempo estremamente lungo, in taluni casi si potrebbe arrivare addirittura «a ben duecentonovanta giorni (60 + 30 + 120 + 60 = 290), cioè oltre nove mesi» [così Donzelli, cit., § 4], e senza che nel frattempo sia previsto un controllo giurisdizionale capace di garantire il contraddittorio tra tutti i soggetti coinvolti e potenzialmente pregiudicati dalle scelte dell’imprenditore commerciale. 
Sempre nel senso di ampliare l’appetibilità del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, al fine di fare emergere prima possibile la volontà di avvalersi di tali istituti in caso di crisi, privatizzandone il presumibile sviluppo, si muovono anche le modifiche apportate all’art. 182 quater l. fall. Segnatamente, nel primo comma si estende ad ogni tipo di finanziamento, da chiunque provenga, non quindi dai soli soggetti istituzionali quali banche ed intermediari finanziari, il beneficio della prededucibilità ex art. 111 l. fall., a condizione che sia effettuato in esecuzione di una delle predette due procedure; e ciò accadrà anche nel più specifico caso, disciplinato dal terzo comma, seconda parte, in cui «il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo». Viene invece abrogato il quarto comma del medesimo art. 182 quater l. fall. relativo alla prededucibilità dei crediti del professionista che ha materialmente redatto le relazioni, rispettivamente di cui agli artt. 161, comma terzo, e 182 bis, comma primo, l. fall.
Infine, è necessario segnalare l’introduzione di due nuovi articoli, il 182 quinquies e sexies l. fall. Il primo di essi consente al debitore che abbia presentato domanda di concordato, anche “in bianco”, ovvero di omologazione di un accordo di ristrutturazione, anche nella forma di mera proposta ex art. 182 bis comma sesto l. fall., di chiedere al tribunale, dunque nel corso della procedura, l’autorizzazione a contrarre finanziamenti di qualsiasi genere, a quel punto da considerarsi prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall., purché un professionista designato dal medesimo debitore, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesti che tali operazioni sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Anche qui, da un punto di vista sostanziale vale la pena sottolineare il delicato ruolo che il legislatore assegna al professionista, soprattutto in termini di responsabilità personale e professionale nel caso in cui l’attestazione venga rilasciata con troppa disinvoltura, mentre sotto il profilo processuale il collegio competente ad accordare il finanziamento richiesto, laddove si trovasse di fronte ad una domanda incompleta, ovvero “in bianco”, avrà solamente la facoltà di «assumere informazioni», dunque mediante un procedimento ultra sommario ed altamente discrezionale che, in assenza del necessario contraddittorio, difficilmente potrà garantire il rispetto dei diritti vantati dai soggetti coinvolti più o meno direttamente da tali scelte, in primis i creditori. A fortiori, le medesime perplessità sorgono proseguendo con l’analisi dei successivi commi contenuti nello stesso art. 182 quinquies l. fall.: ad esempio, il secondo ed il terzo comma consentono al tribunale di autorizzare, rispettivamente, finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, nonché il debitore alla concessione di pegni e ipoteche a garanzia dei medesimi prestiti, così come autorizzati. Da quest’ultimo punto di vista deve sottolinearsi, nuovamente, l’ingiustificata diversità di trattamento tra le ipoteche volontarie funzionali alle esigenze del debitore, efficaci, nonché prededucibili ed invece l’impossibilità per gli altri creditori, ad esempio in caso di domanda di concordato preventivo, di iscrivere valide ipoteche giudiziali nei novanta giorni che precedono la pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. Proseguendo con il quarto comma dell’art. 182 quinquies l. fall. nell’ipotesi di proposta con continuità aziendale, anche nella sua variante “in bianco”, è prevista la possibilità che il tribunale autorizzi, assunte sommarie informazioni se del caso (e certamente lo sarà in ipotesi, appunto, di procedimento “al buio”), il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, evidentemente in deroga alla regola della par condicio creditorum, solo laddove il “solito” professionista attesti «che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori». L’ultimo comma prevede anche, tra l’altro, che in caso di accordo di ristrutturazione dei debiti tali pagamenti non siano nemmeno soggetti all’azione revocatoria prevista dall’art. 67 l. fall.
Infine, l’art. 182 sexies l. fall. che, a decorrere dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche quella “in bianco”, ovvero di quella funzionale ad ottenere l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'articolo 182 bis l. fall., anche nella variante “preventiva”di cui al sesto comma del medesimo articolo e sino all'omologazione, disinnesca una serie di disposizioni del codice civile che, se applicate, imporrebbero, rispettivamente, ai sensi degli artt. 2446 e 2482 bis c.c. la riduzione del capitale sociale per perdite, l’eventuale necessità di trasformare la società ex artt. 2447 e 2482 ter c.c., fino ad arrivare allo scioglimento della compagine sociale ex artt. 2484 e 2545 duodecies c.c. Tale disposizione rappresenta certamente l’esigenza di venire incontro ad un momento di grande difficoltà dell’impresa, ancora una volta però a discapito della garanzia, pur minima, che l’integrità del capitale rappresenta nei confronti dei terzi e dei creditori.

5. Conclusioni.

Al termine di questa rapida analisi delle principali novità a contenuto prevalente mente processuale introdotte la scorsa estate dalla mini-riforma in tema di diritto della crisi d’impresa, riteniamo opportuno svolgere alcune considerazioni conclusive.
Ancora una volta, il legislatore interviene novellando il r.d. 267 del 1942 in modo abbastanza confuso ed a tratti anche incoerente. Nel merito, le nuove norme sembrano completare il disegno di privatizzazione del sistema delle procedure concorsuali che ormai è diventato in gran parte un confronto negoziale tra debitore e creditori dove però ora è, paradossalmente, il primo a dettare le regole del gioco ed avere, quantomeno in prima battuta, le carte migliori [per approfondimenti v. Fabiani, Autonomia ed eteronimia nella risoluzione dei conflitti nel nuovo diritto concorsuale, in Fall., 2008, 1098 ss.]. Come se non bastasse, il controllo giurisdizionale o non arriva affatto, oppure se è previsto, in ritardo, comunque è affidato a procedure camerali, altamente sommarie e discrezionali, per loro natura incapaci di garantire il necessario contraddittorio sui diritti soggettivi coinvolti. Viene inoltre trasferito dal giudice al professionista il ruolo di garante e controllore della serietà delle proposte che il debitore appronta al fine di uscire dalla crisi in cui si trova e, forse, sarà proprio nei confronti dell’attestatore e, soprattutto, della sua assicurazione professionale, che si scaricheranno le pur legittime frustrazioni di tutti o parte dei creditori delusi dall’inesorabile risultato, il più probabile, a cui si arriverà una volta attivata una di queste procedure c.d. minori: il fallimento. Anzi, molto probabilmente, per una serie di ragioni contingenti quali l’attuale gravissima crisi economica che affligge l’Italia, forse verrà istituzionalizzata dagli imprenditori commerciali in difficoltà una sorta di lenta agonia, nel segno di una pressoché automatica consecuzione tra l’art. 182 bis, i 160 ss. ed infine gli artt. 15-16 l. fall., solo per guadagnare tempo e, magari, privilegiare il rapporto con taluni creditori, come di regola accade, quelli più forti, a svantaggio della restante parte del ceto creditorio, sovente costituito dai più deboli [sugli illegittimi vantaggi che lo scaltro debitore può ottenere dalle lungaggini processuali, ancora insuperabili sono le osservazioni di Calamandrei, in Opere giuridiche, 1983, Napoli, 123-124].
Non ci sembra pertanto che, al di là di quanto sin qui detto, i risultati applicativi saranno confortanti, come già i primi provvedimenti giurisprudenziali sin qui pubblicati dimostrano [v. le note precedenti]. Troppo ambizioso è invero l’obiettivo che il legislatore dimostra di voler perseguire con questi limitati, parziali, interventi: dubitiamo che la crescita del Paese sia legata direttamente a qualche modifica normativa in ambito fallimentare; al contrario, sarebbe stato meglio concentrare gli sforzi in campo economico e, se proprio si vuole intervenire sul r.d. 267 del 1942, lo si faccia ripensando tutto il sistema nel suo complesso, partendo dal rispetto dei principi costituzionali, dunque andando nella direzione opposta a quello che è stato fatto in questi ultimi dieci anni, cioè finalmente semplificando, snellendo le procedure e però, al contempo, aumentando le garanzie per le parti nel rispetto, anzitutto, del giusto processo.

Pubblicato il 19/12/2012


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