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La sentenza «Olimpiclub» della Corte di giustizia CE e la stabilità del giudicato

di Francesco Fradeani

1. Secondo la sentenza 3 settembre 2009 della Corte di giustizia della C.E. il diritto comunitario osta all’applicazione, in circostanze come quelle della causa principale, di una disposizione del diritto nazionale, come l’art. 2909 del codice civile, in una causa vertente sull’imposta sul valore aggiunto concernente un’annualità fiscale per la quale non si è ancora avuta una decisione giurisdizionale definitiva, in quanto essa impedirebbe al giudice nazionale investito di tale causa di prendere in considerazione le norme comunitarie in materia di pratiche abusive legate a detta imposta.
La sentenza, pur largamente preannunciata in dottrina [v. in proposito: Consolo, Il primato del diritto comunitario può spingersi fino ad intaccare la “ferrea” forza del giudicato sostanziale?, in Corr. giur., 2007, 9, 1189 ss.; Tesauro, Divieto comunitario di abuso del diritto (fiscale) e vincolo da giudicato esterno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur. It., 2008, 4, 1029 ss.], soprattutto dopo la famosa e variamente commentata «Lucchini» [v. ancora Consolo, La sentenza Lucchini della Corte di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamenti processuali interni e in specie del nostro?, in Riv. dir. proc., 2008, 1, 224 ss. ma anche, si vobis, Fradeani, Dir. prat. trib. int., 1, 2008, 571 ss.], ha destato un forte interesse, niente affatto limitato alla comunità scientifica. Evidentemente, la ragione di tale risalto mediatico è dovuta anche al fascino che un principio fondamentale del diritto come il giudicato sostanziale ex articolo 2909 c.c. riesce ancora a suscitare ma, non ultimo, all’estrema delicatezza dei problemi posti dal “relativismo” esegetico della giurisprudenza comunitaria in tema, sia dal punto di vista pratico che di tenuta del sistema della tutela dei diritti nel suo complesso. Come se non bastasse, le questioni direttamente affrontate, ovvero anche solo lambite, dalla decisione di Plateau Kirchberg richiamano l’attenzione di una pluralità di discipline quali ad esempio il diritto tributario ed il diritto costituzionale oltre, naturalmente, il diritto comunitario ed il diritto processuale civile. Deve attendersi pertanto una crescente attenzione per questi argomenti, come testimoniato anche dai lavori dell’ultimo Congresso nazionale dell’Associazione italiana tra gli studiosi del processo civile svoltosi a Verona nei giorni 25 e 26 settembre 2009 sul tema «Corti europee e giudici nazionali».
Come noto, infatti, la pur breve ma appassionante storia dell’integrazione europea, prima Comunità economica ed ora Unione politica, segnata da fortissime accelerazioni ed altrettanti rallentamenti, si contraddistingue anche, non troppo paradossalmente peraltro, per l’incessante, laborioso operare di Istituzioni, come la Corte di giustizia di Lussemburgo, in un crescendo d’importanza che, in campo giuridico ed a livello transnazionale, non trova eguali (v. in proposito Tizzano, Qualche riflessione sul contributo della Corte di giustizia allo sviluppo del sistema comunitario, in Il diritto dell’Unione europea, 2009, 142 ss.). Dal punto di vista sistematico, del resto, è in atto un vero e proprio confronto esegetico tra Organi giurisdizionali di ultima istanza. In particolare, è aperto il dibattito, in giurisprudenza, così come in dottrina, sull’esatto modo di intendere il rapporto tra ordinamenti, interni e comunitario, sui limiti interpretativi delle norme vigenti e viventi nello spazio giudiziario europeo, interne e non, da parte delle Corti supreme nazionali, delle varie Corti costituzionali e, appunto, della Corte di Lussemburgo e di quella di Strasburgo, finanche si discute sull’efficacia in ambito transnazionale delle loro decisioni e sulla crisi del monopolio statale della giurisdizione (in proposito v. Caponi, Corti europee e giudicati nazionali, Relazione al XXVII Congresso nazionale dell’Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile, «Corti europee e giudici nazionali», Verona, 25-26 settembre 2009, 25 ss., reperibile nel sito internet http://unifi.academia.edu/remocaponi/Papers).
Non è certo questa la sede per affrontare argomenti tanto complessi e vasti, più utile è invece sottolineare l’estrema delicatezza delle implicazioni, al contempo teoriche e pratiche, emergenti dall’orientamento da ultimo formatosi, prima con Lucchini ed ora con Olimpiclub. In entrambi i casi, infatti, sebbene partendo dall’applicazione di istituti ben distinti a livello comunitario quali, rispettivamente, nel primo la materia degli aiuti di Stato, nel secondo l’abuso del diritto in ambito iva, i giudici lussemburghesi sono giunti a ritenere incompatibile con i principi sovranazionali nientemeno che l’interpretazione vigente in Italia del giudicato sostanziale esterno di cui all’art. 2909 c.c. Si va consolidando, pertanto, un indirizzo giurisprudenziale volto ad incidere direttamente sulla nozione di un istituto cardine del sistema interno, di rango primario, un discutibile intervento esegetico normativo che di fatto si propone di “riscrivere” il significato di un principio fondamentale di ordine pubblico internazionale. Proprio sentenze come quella in oggetto dimostrano l’impellente necessità, anche a livello europeo, di una “buona politica” che sia capace di assumersi in pieno le proprie responsabilità, in particolare colmando evidenti lacune normative ed ambiguità, sia a livello interno che comunitario, che se perduranti determinano, obtorto collo, l’intervento emergenziale della giurisprudenza, mai come in questo caso insoddisfacente e foriero di dubbi ed incomprensioni maggiori di quelli che pretenderebbe risolvere.
 
2. In breve, la vicenda concreta che ha dato luogo alla sentenza qui commentata. L’Olimpiclub S.r.l. agli inizi degli anni novanta comincia un “infinito” contenzioso con il Fisco italiano che, sulla base di periodici processi verbali di constatazione, ipotizza l’utilizzo dello schermo giuridico di un contratto di comodato da parte del contribuente al fine di eludere la normativa tributaria onde ottenere un indebito risparmio d’imposta, segnatamente detrazioni iva. Naturalmente, la questione viene dapprima sottoposta al giudizio della Commissione tributaria provinciale di Roma, competente per territorio e poi in sede di gravame di fronte a quella regionale del Lazio, con il medesimo risultato favorevole alla società privata in quanto non risultavano dimostrati intenti fraudolenti ed anzi esistevano valide ragioni economiche per legittimare l’operazione. L’amministrazione erariale ricorre allora in Cassazione ove si costituisce la curatela dell’Olimpiclub, nel frattempo fallita, tra l’altro eccependo l’esistenza di un precedente giudicato sostanziale reso tra le stesse parti e sul medesimo oggetto. In particolare, si trattava di due sentenze della Commissione tributaria regionale del Lazio, non impugnate di fronte alla Suprema Corte, perciò ormai incontrovertibili, concernenti sempre avvisi di rettifica in materia di iva, redatti dall’ente accertatore in seguito al medesimo controllo fiscale nei confronti di Olimpiclub, ma per diverse annualità rispetto a quella da ultimo in contestazione. Da notare come, in entrambi i casi, il citato contratto di comodato fosse stato dichiarato valido, dunque pienamente efficace, stante l’indimostrata sussistenza di ipotesi elusive della normativa in materia d’iva.
Ebbene, questa volta, il giudice della nomofilachia, sebbene nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia, la n. 26996 del 21 dicembre 2007 [v. Tesauro, cit., 1029 ss.], non ne spieghi le ragioni, manifesta indirettamente un orientamento opposto, favorevole alla tesi dell’Erario e, purtuttavia, lamenta di avere “le mani legate” dal principio del c.d. giudicato esterno. In specie, proprio in materia tributaria, viene dato conto di un recente revirement in seno al nostro giudice di ultima istanza laddove, con la famosa sentenza delle Sezioni Unite n. 13916 del 16 giugno 2006 [v. Giust. civ., Mass., 2006, 6] viene abbandonato il c.d. “principio della frammentazione dei giudicati”, in base al quale ogni annualità fiscale conserva la propria autonomia rispetto alle altre e, pertanto, per quanto qui più interessa, trattandosi di rapporti giuridici distinti, ciascuna decisione sugli stessi manterrebbe la propria autonomia di guisa che i rispettivi giudicati, una volta intervenuti, non potrebbero reciprocamente interferire tra loro, sebbene astrattamente incompatibili da un punto di vista logico. Ora, al contrario, il vigente sistema di diritto positivo, sulla scorta di un sicuro adeguamento del processo tributario al processo civile, a seguito della riforma del 1992, nel senso di una più chiara tutela dichiarativa nel merito del diritto soggettivo in capo al contribuente, tenendo anche conto della nuova formulazione del Giusto processo di cui all’art. 111 Cost., va inteso nel senso che proprio la periodicità di alcuni tributi, non vale ad escludere la possibile esistenza di elementi rilevanti, ai fini della determinazione del dovuto, che siano comuni a più periodi d’imposta, o comunque che l’accertamento giudiziale del modo di essere dell’obbligazione relativa ad un singolo periodo possa implicare anche la valutazione di una questione capace di “fare stato” nel giudizio relativo all’obbligazione sorta in un periodo d’imposta diverso. Ebbene, scrive la Suprema Corte nell’ordinanza di rimessione che tale attuale, dominante, orientamento interpretativo imporrebbe di accogliere l’exceptio rei iudicatae formulata da Olimpiclub impedendo così, in applicazione dell’art. 2909 c.c., al giudice della legittimità di verificare la possibilità di applicare l’iva alla fattispecie sottoposta al suo esame e con ciò, soprattutto, ostando all’applicazione dei principi di diritto comunitario in materia di contrasto all’abuso del diritto fiscale come strumento volto a garantire l’effettività del sistema europeo di recupero di un’imposta di vitale importanza per il gettito complessivo della Comunità. Segnatamente viene fatto riferimento specifico alla ben nota sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, C-255/02 del 21 febbraio 2006, Halifax plc ed altri c. Commissioners [in Riv. dir. trib., 2007, 1, 3 ss.], ove si ricorda come il contribuente abbia diritto a ridurre il proprio carico fiscale a condizione di non realizzare fattispecie di abuso individuabili tra l’altro quando, sulla base di elementi oggettivi, nonostante la correttezza formale del suo agere, egli persegua lo scopo esclusivo di ottenere un vantaggio fiscale. Infine, va sottolineato, anche per il prosieguo di questo breve contributo, come il rinvio pregiudiziale sulla compatibilità dell’art. 2909 c.c. con i principi comunitari, nella fattispecie in oggetto, sia giustificato anche dall’esistenza del precedente “Lucchini” che, però nella diversa materia degli aiuti di Stato, di competenza esclusiva della Comunità e non degli Stati membri, ha sancito il carattere recessivo del giudicato sostanziale, così come interpretato in Italia, laddove esso consacri un risultato contrastante con i principi inderogabili del diritto europeo.
 
3. Con la consueta sinteticità, specie laddove si discuta di questioni processuali, la Corte di giustizia conferma il carattere “relativo”, tangibile e cedevole, del giudicato esterno, sulla scia del precedente “Lucchini” [cfr. Biavati, La sentenza Lucchini: il giudicato nazionale cede al diritto comunitario, in Rass. trib., 2007, 5, 1591 ss.], in nome della supremazia del diritto comunitario ed al fine di assicurarne la più ampia ed uniforme applicazione in tutto lo spazio giudiziario europeo. La motivazione, come già accaduto tutte le volte in cui è stato necessario affrontare questo delicato tema, sin da Eco Swiss [in Racc., I-3055, in particolare i punti n. 46 e 47 del provvedimento], muove da un “deferente” riconoscimento della fondamentale importanza, sia a livello interno che comunitario, della res iudicata quale baluardo della certezza del diritto e dei rapporti giuridici, di guisa che una buona amministrazione della giustizia, l’esigenza ultima di stabilità cui è teleologicamente orientato ogni processo, impongono che le decisioni giurisdizionali, una volta esaurite le vie legali di ricorso, ovvero dopo l’infruttuoso maturare dei termini previsti per esperirle, non siano più suscettibili di essere ridiscusse. Ne discende, da un lato il limite, per così dire “esterno” in base al quale la normativa europea non può imporre il superamento dell’efficacia di giudicato sostanziale, anche se ciò consentirebbe di porre rimedio proprio ad una violazione del diritto comunitario operata da una decisione nazionale evidentemente sbagliata, dall’altro la considerazione, costituente un limite, questa volta “interno”, all’influenza delle norme sovranazionali negli ordinamenti dei singoli Paesi membri, che la materia processuale è lasciata alla competenza statale, sicché ciascuna Nazione ha completa autonomia nello stabilire i principi regolatori del proprio processo. Segue poi l’ulteriore importante precisazione, volta a sminuire il valore sistematico della sentenza “Lucchini”, derubricata ad una statuizione del tutto sui generis in cui, più che un intervento diretto sul principio del giudicato esterno, si è trattato di sanzionare l’indebita interferenza dell’Organo di un Paese membro in una materia, quella degli aiuti di Stato, di competenza esclusiva della Commissione delle Comunità europee che, nel caso di specie, si era pure pronunciata sul punto controverso in via definitiva. In altre parole, sempre secondo la Corte di giustizia, nel caso Olimpiclub, non pertinente risulta l’accostamento fatto dal giudice a quo alla più recente giurisprudenza comunitaria in tema di giudicato poiché la questione da risolvere qui non solleva affatto un problema di ripartizione delle competenze, essendo il settore dell’iva, come noto, solo parzialmente armonizzato [v. in particolare i punti 90 e ss. della sentenza Halifax, in Racc., I-6199]. Al contrario, continua Plateau Kirchberg, nella fattispecie de qua si tratta di stabilire se la norma processuale interna, così come interpretata dal diritto vivente nazionale, renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario ingiustificatamente ledendo, come sottolineato anche dall’Avv. Gen. Mazák, nelle sue conclusioni conformi presentate il 24 marzo 2009 [e reperibili in http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/], il fondamentale principio di effettività posto a garanzia della primauté del sistema sovranazionale [cfr. Corte di giustizia CE, 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit]. Ebbene, la risposta affermativa che sintetizza il dispositivo trascritto in epigrafe appalesa la ferma convinzione del collegio lussemburghese che l’attuale esegesi dell’art. 2909 c.c. in materia tributaria impedisca nei fatti al diritto comunitario di spiegare pienamente la sua efficacia poiché la forza esterna di accertamento definitivo su questioni di merito rilevanti e comuni a più esercizi fiscali determinerebbe de facto la concreta reiterazione nel tempo, senza che sia possibile porvi rimedio, di una pratica abusiva in materia di iva non giustificabile con l’astratta tutela di principi generali quali la certezza del diritto e la stabilità delle decisioni divenute incontrovertibili [cfr. punti 29 e 30 della motivazione Olimpiclub]. Sembra eccessivo al giudicante interpretare una norma interna in modo tale da porre un insuperabile ostacolo processuale alla possibilità di riconsiderare, correggendola, una precedente valutazione erronea, circa l’abusività o meno di un comportamento in contrasto con il diritto comunitario, nonostante si tratti di violazioni riferite a periodi d’imposta successivi ed autonomi rispetto a quelli su cui sarebbe sceso in precedenza il giudicato sostanziale, pur trattandosi in specie della medesima questione di fatto tra le stesse parti processuali. In definitiva, dunque, secondo la Corte di giustizia in gioco sarebbe la superiore tutela del principio di effettività declinato nel senso che incombe sul giudice interno il generale obbligo di dare piena efficacia alle norme comunitarie e, in particolare, di vietare pratiche abusive nel settore dell’iva con buona pace, in questo caso, della diversa e qui contrapposta esigenza di certezza del diritto assicurata proprio dall’art. 2909 c.c.
 
4. La decisione della Corte di giustizia non è esente da critiche. Un primo profilo attiene all’ormai consueta prassi volta a superare l’apparentemente chiaro limite sancito dall’art. 234, lettera a), in base al quale i giudici lussemburghesi sono competenti a pronunciarsi, in via pregiudiziale, «sull’interpretazione del presente trattato» e non, come invece di regola accade, i casi “Lucchini” prima ed ora anche “Olimpiclub” ne costituiscono un plastico, patologico esempio, sulla compatibilità delle norme nazionali con i principi comunitari. In tal modo, infatti, Plateau Kirchberg compie, meglio suggerisce, un’interpretazione “comunitariamente” orientata del diritto interno che credo non le competa. Tale potere, infatti, spetta ai giudici nazionali che, tuttavia, spesso non aiutano a fare chiarezza laddove, come in specie accade con la Cassazione italiana, sono i primi, nel provvedimento di rimessione, a “spogliarsi” volontariamente del compito di “custodire” l’interpretazione della legge interna per chiedere a Lussemburgo che se ne occupi direttamente. Al contrario, la Corte di giustizia dovrebbe limitarsi a fornire, al giudice a quo, tutti quegli elementi idonei ad individuare il significato della norma europea applicabile al caso di specie affinché quest’ultimo possa stabilire se disapplicare quella interna, evidentemente ritenuta in contrasto con la prima. Al contrario, il giudizio di compatibilità tra l’una e l’altra disposizione è compiuto direttamente dal giudice comunitario che, nell’esegesi degli ordinamenti nazionali, si comporta quasi come fosse un organo giurisdizionale interno di ultimissima istanza senza che vi sia alcuna norma processuale che lo preveda [v. in proposito De Seri, Primauté del diritto comunitario e principio della res iudicata nazionale: un difficile equilibrio, in Giur. it., 2009, 2830 ss.]. Al di là del suo modus operandi inoltre, l’orientamento volto a superare, sebbene in casi particolari, l’efficacia del giudicato sostanziale, almeno così come interpretato in Italia, sembra fondarsi sull’idea che non possa essere tollerata una decisione definitiva se in palese contrasto con i principi comunitari. Nello spazio giudiziario europeo, l’errore di diritto non può essere mai contemplato, nemmeno se dovessero esaurirsi tutti i mezzi di impugnazione previsti ed allora, sempre a seguire il ragionamento della Corte di giustizia, la possibilità di porvi successivamente rimedio non dovrebbe essere ostacolata da disposizioni interne, nemmeno di ordine pubblico. In tal modo Plateau Kirchberg omette del tutto di considerare l’ampia riflessione dottrinale sulla c.d. sentenza “ingiusta” che, come noto, è correttamente approdata al risultato dell’inesistenza del problema poiché «non esiste altro mezzo per controllare se una sentenza sia giusta o ingiusta, all’infuori di una nuova sentenza che riprenda in esame la stessa lite: ipotesi che, oltre ad essere esclusa dalla legge, non dà alcuna certezza che la seconda sentenza sia più giusta della prima, né la terza più della seconda, e così via all’infinito» [così lucidamente Liebman, voce Giudicato I) Diritto processuale civile, in Enc. giur. Treccani, XV, 1989, 7, ma v. anche Segni, Sulla natura dell’eccezione di cosa giudicata, in Scritti giuridici, I, Torino, 1965, 631]. Naturalmente, a meno di non ritenere la Corte di giustizia un giudice infallibile.
Ed allora, molto più convincente era e resta ancora, in tal senso facendo intravedere un possibile diverso e più ragionevole orientamento in seno allo stesso collegio lussemburghese, la soluzione prospettata in Köbler [v. Corte giustizia CE, sentenza del 30 settembre 2003, C-224/01, Köbler c. Repubblica d’Austria, in Foro it., 2004, IV, 3 ss., con nota di Scoditti, ma v. anche Biavati, Inadempimento degli Stati membri al diritto comunitario per fatto del giudice supremo: alla prova la nozione europea di giudicato, in Int’l Lis, 2005, 2, 62 ss.] dove, addirittura, non solo si riconosce in teoria l’importanza, ma se ne ristabilisce in concreto anche la forza secondo un virtuoso compromesso, così come del resto riconosciuto nello stesso Trattato CE all’art. 68, ult. comma. In Köbler, infatti, Plateau Kirchberg immagina insuperabile il giudicato sostanziale e, tuttavia, ritiene lo Stato nazionale, di cui indubbiamente fa parte il giudice che ha commesso l’errore giudiziario violando il diritto comunitario, responsabile e pertanto suscettibile di condanna al risarcimento su specifica azione proposta dal cittadino leso. Tale forma di tutela risarcitoria non solo presuppone l’esistenza e l’intangibilità dell’intervenuto giudicato ma nemmeno si pone in contrasto logico giuridico con esso poiché il processo che la veicola è delimitato da un perimetro soggettivo ed oggettivo parzialmente diverso rispetto a quello che ha dato luogo alla res iudicata. In definitiva, de iure condito, questa sembra essere la soluzione migliore, più rispettosa del sistema di diritto positivo vigente, anche tenendo conto, altro aspetto del tutto ignorato dalla giurisprudenza comunitaria, del valore sì fondamentale ma si crede anche costituzionale dell’art. 2909 c.c. [in proposito v. Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato civile (meditazioni sull’art. 111, comma 2°), in Riv. dir. civ., 1977, 395 ss., ma anche da ultimo Segres, Il “valore” del giudicato nell’ordinamento costituzionale, in Giur. it., 2009, 2819 ss.]. Ma allora, se la Corte di giustizia è priva del potere di suggerire al giudice rimettente l’interpretazione di una norma di legge nazionale, a fortiori non può dichiarare incompatibile con i principi comunitari una disposizione di rango costituzionale come invece testualmente ha fatto, sia in Lucchini che in Olimpiclub. Come noto, in estrema sintesi, il combinato disposto degli artt. 3, 24 e 111 Cost [cfr. v. Lanfranchi, voce Giusto processo: I – Processo civile, in Enc. giur. Treccani, XV, Roma, 2001] presuppone che la tutela dei diritti sia veicolata da almeno un grado di giudizio in contraddittorio tra le parti, apud iudicem, con le forme della cognizione piena ed esauriente, secondo canoni predeterminati per legge, al fine di giungere ad una pronuncia decisoria, di regola la sentenza, idonea all’incontrovertibilità, sostanziale e formale. Ne deriva che, necessariamente, il sistema di protezione giurisdizionale delle situazioni perfette è funzionale al conseguimento del giudicato visto come l’Omega di un processo che ha come Alfa il diritto di azione: l’art. 2909 c.c., allora, non può che essere considerata norma fondamentale, “pietra angolare” della funzione giurisdizionale garantita dalla Costituzione a tutti i consociati. Sembra pertanto arduo ritenere che la Corte di giustizia possa legittimamente interferire con l’interpretazione di norme costituzionali o, comunque, cardine dell’ordine pubblico interno ai singoli Stati nazionali. Basterà in proposito richiamare la teoria dei c.d. “controlimiti” in base alla quale, sul presupposto che lo stesso valore vincolante del sistema comunitario trova copertura nell’art. 11 della nostra Carta fondamentale, la Consulta è senz’altro competente a verificare, attraverso il controllo di costituzionalità della legge di esecuzione del Trattato CE [la n. 1203 del 14 ottobre 1957, in Suppl. ord. alla Gazz. Uff. del 23 dicembre 1957, n. 317], se una qualsiasi norma di quest’ultimo, così come interpretata ed applicata dagli Organi comunitari, contrasti con i principi supremi del nostro ordinamento, ovvero attenti ai diritti inalienabili della persona umana [v. Corte costituzionale n. 232 del 21 aprile 1989, in Foro it., 1990, I, 1855 ss.] ed in specie, si è detto, deve ormai ritenersi che la res iudicata faccia parte a pieno titolo sia dell’una che dell’altra categoria [cfr. Barile, Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzionali e primarie italiane (1965), in Scritti di diritto costituzionale, Padova, 1967, 701 ss., Id., Il cammino comunitario della Corte, in Giur. cost., 1973, 2406 ss.]. Inoltre, la teoria del giudicato sostanziale e formale svolge un ruolo decisivo nel garantire ragionevolezza ed intima coerenza al diritto oggettivo nella sua interezza. Gli Stati nazionali, infatti, mediante il processo devono essere in grado di assicurare, preventivamente, che in base a regole chiare ed in tempi accettabili la Giustizia verrà definitivamente ristabilita ed il bene della vita sarà assegnato a colui che, secundum legem, ne verrà riconosciuto il titolare. Appunto, ristabilire la certezza mediante il processo significa non una certezza qualsiasi ma quella massima possibile che l’ordinamento è astrattamente in grado di garantire. Replica l’Avv. Gen. Mazák nelle sue conclusioni, in specie al punto n. 47, che in nessun sistema occidentale moderno il giudicato è un valore assoluto. Certo, tale affermazione è incontestabile, solo bisogna interrogarsi su quale sia il potere idoneo a relativizzarne il contenuto e, soprattutto, quali strumenti debbano essere all’uopo utilizzati. La risposta è piuttosto agevole e risiede nel potere sovrano del legislatore mediante la predisposizione, così come accade pressoché in tutti gli Stati membri, di mezzi di impugnazione straordinaria tra i quali in primis l’istituto della revocazione. In altre parole, sembra quantomai opportuno che, ad esempio, nel nostro Paese in una prospettiva de iure condendo, non sia la giurisprudenza comunitaria a farsi carico di una lacuna regolamentare al fine di porre rimedio alle ipotesi di violazione dei principi comunitari da parte dei giudici nazionali, bensì direttamente il legislatore mediante una modifica del codice di rito, magari introducendo un n. 7 all’art. 395 c.p.c. che consenta di ridiscutere i provvedimenti definitivi laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di primauté del diritto europeo su quello interno [in proposito v. Consolo, La sentenza Lucchini della Corte di Giustizia: quale possibile adattamento degli ordinamenti processuali interni e in specie del nostro?, in Riv. dir. proc., 2008, 1, 224 ss.]. Proseguendo ora con l’analisi nel merito degli argomenti utilizzati da Plateau Kirchberg per giustificare la propria decisione, le perplessità aumentano. Se da un lato, infatti, sempre l’Avv. Gen. Mazák, v. spec. punti 67 e ss., si affretta a precisare giustamente come il caso “Lucchini” sia profondamente diverso da quello “Olimpiclub” e sebbene l’oggetto del giudizio tributario ancora non concluso di fronte al giudice rimettente sia parzialmente differente, quanto ad oggetto, rispetto a quelli passati in giudicato, trattandosi di periodi d’imposta successivi, dall’altro non è dato il giusto peso all’esistenza di una valutazione definitiva, rispetto ad un punto decisivo e comune ad entrambi i giudizi, circa la validità del contratto di comodato stipulato da Olimpiclub il 27 dicembre 1985. In proposito, la motivazione offerta dalla Corte di giustizia resta del tutto vaga, generica, finanche superficiale poiché si sofferma semplicemente sul risultato che l’interpretazione dell’art. 2909 c.c. operata dal diritto vivente italiano determinerebbe: la riproduzione, per così dire all’infinito, della medesima violazione delle norme comunitarie per ogni successivo esercizio fiscale, senza che sia possibile porvi rimedio, così da perpetuare nel tempo, legittimandola, una pratica abusiva in materia di Iva. Non viene invece affatto analizzata la conseguenza, a mio avviso ben più grave, dell’orientamento propugnato in sede europea: di fatto, il ritorno al principio della frammentarietà dei giudicati in materia tributaria. Invero, a pensarla come il collegio lussemburghese si arriverebbe ad un risultato paradossale, che proprio il principio del giudicato esterno, come sancito dalla famosa sentenza delle Sezioni Unite n. 13916 del 2006 in ambito fiscale, mira ad evitare. In particolare, una decisione definitiva che accerti la piena validità ed efficacia del citato negozio giuridico in quanto non posto in essere per frodare la legge, essendo bensì giustificato da precise ragioni economiche, convivrebbe con altra e successiva sentenza tra le medesime parti che sostenga l’esatto contrario su tale punto fondamentale – poiché non sfugge a nessuno che è la valutazione del contratto, in entrambi i casi lo stesso, a consentire o no la detrazione Iva – e cioè che, invece, il comodato in parola è nullo perché funzionale al compimento di un abuso del diritto. Come si vede, un risultato assurdo, in palese violazione del principio del ne bis in idem, e tale da determinare una perdurante situazione di incertezza, una chiara, agli occhi dei consociati in primis, insanabile contraddittorietà del sistema. In definitiva, credo allora che, quantomeno de iure condito, sia meglio una violazione reiterata nel tempo delle norme comunitarie, sanzionata come nel caso Köbler dal risarcimento danni in odio allo Stato inadempiente, e perciò tale da convivere con il rispetto dell’art. 2909 c.c., piuttosto che una perdurante situazione di incertezza fondata su un insanabile contrasto logico-giuridico tra giudicati.
 
5. Credo che la sentenza “Olimpiclub”, così come in precedenza la “Lucchini”, non debba essere presa troppo sul serio. In primo luogo, non penso che si sia definitivamente consolidato un preteso orientamento della Corte di giustizia volto a “relativizzare” il principio del giudicato esterno, laddove questo si scontri con norme imperative comunitarie, al contrario di quanto ha ritenuto da ultimo anche la Cassazione nell’ordinanza di rimessione. Del resto, come già sopra ricordato, sia l’Avv. Gen. Mazák nelle sue conclusioni che gli stessi giudici lussemburghesi in motivazione lo escludono categoricamente. Anzi, in entrambi i casi si coglie chiaramente la volontà di fornire un’interpretazione volta a ridimensionare la portata sistematica del precedente “Lucchini” che, testualmente, è considerato inidoneo ad “incidere” sul valore generalmente insuperabile, sia a livello interno che comunitario, propria del giudicato sostanziale e formale. E tale premessa non può che essere salutata in senso favorevole da tutti coloro che non hanno visto di buon occhio il pericoloso revirement sancito proprio da quest’ultima pronuncia rispetto al condivisibile precedente orientamento, apertamente rispettoso del principio della res iudicata, ben rappresentato dal caso Köbler, ma anche ad esempio da Kühne & Heitz e da Kapferer [rispettivamente, Corte di giustizia CE, 13 gennaio 2004, C-453/00, in Urb. app., 2004, 1151 ss. con nota di Caranta, Effettiva applicazione del diritto comunitario e certezza del diritto, 1154 ss. e Corte di giustizia CE, 16 marzo 2006, C-234/04, in Giur. it., 2007, 1089 ss., con nota di Seri, L’intangibilità delle sentenze «anticomunitarie»]. Certo va da sé che tale obiter dictum inciderà anche sulla portata sistematica della decisione qui oggetto di commento poiché, stavolta expressis verbis proprio nel dispositivo, si precisa lo specifico legame con il caso concreto, dunque non facilmente ripetibile, di Olimpiclub. Tuttavia, non vanno sottovalutati i pericoli di quello che, comunque la si pensi – ed è addirittura la Corte di Cassazione, oltre a gran parte della dottrina, a ritenerlo – appare un progressivo, «epocale», tentativo della Corte di giustizia di “relativizzare” la garanzia del giudicato in favore di altri principi quali quello dell’effettività comunitaria [così Zuffi, Il caso Lucchini infrange l’autorità del giudicato sostanziale nazionale nel campo degli aiuti statali, in Giur. it., 2008, 2, 382 ss.].
Un’ultima osservazione, con riferimento agli effetti pratici della pronuncia, è a questo punto opportuna. Se è pacifico che essa avrà portata vincolante per il giudice rimettente che, dunque, nel caso di specie sarà obbligato a riesumare la teoria della c.d. frammentarietà dei giudicati – a meno di non sollevare una questione di legittimità costituzionale di fronte alla Consulta per violazione da parte della Corte di giustizia di un diritto fondamentale della persona umana, quale è in effetti il giusto processo di cui all’art. 111 Cost. ed il giudicato suo corollario –, parimenti non credo sia scontata l’efficacia erga omnes del preteso carattere recessivo dell’art. 2909 c.c. So bene che la più recente giurisprudenza costituzionale [ex multis: Corte Costituzionale, 13 aprile 1985, n. 113 in Giust. civ., 1985, I, 1864 e Id., 11 luglio 1989, n. 389, in Rass. avv. Stato, 1989, I, 27 ss.] e la gran parte della dottrina [cfr. Martinico, Le sentenze interpretative della Corte di giustizia come forme di produzione normativa, in Riv. dir. cost., 2004, 251 ss.] sottolineano una pretesa forza vincolante, stricto sensu normativa, delle pronunce interpretative di Plateau Kirchberg. Certamente questa non è la sede per affrontare il tema, mi limito qui solo ad osservare, al pari di quanto già fatto recentemente in dottrina [v. D’Alessandro, Riflessioni sull’ambito soggettivo di efficacia delle sentenze interpretative della Corte di giustizia, in Riv. dir. proc., 2007, 1434 ss.], che non esiste affatto nelle fonti comunitarie un dato testuale che possa avvalorare la tesi della c.d. efficacia panprocessuale delle decisioni provenienti da Lussemburgo; anzi, i giudici nazionali, come del resto credo emerga chiaramente dallo stesso art. 68 del Trattato CE, ben possono disattendere i precedenti della Corte di giustizia, magari anche solo al fine di permettere che la questione ritorni al collegio di Lussemburgo e questo modifichi il proprio orientamento. In sintesi, un sistema molto più simile a quello del precedente persuasivo non vincolante, proprio degli ordinamenti di civil law e, del resto, in conformità all’idem sentire della quasi totalità dei membri dell’Unione che non conoscono il principio dello stare decisis di matrice prettamente anglosassone. Come non sottolineare, del resto, la semplice facoltà per i giudici di merito dei singoli Paesi membri, in caso di dubbio esegetico, di adire Plateau Kirchberg e pertanto, a contrario, di farsi direttamente interpreti del diritto comunitario?
Anche in proposito, tuttavia, emerge chiaro il ritardo normativo che, solo nel breve periodo può essere colmato a “colpi” di sentenze, per loro natura non scevre da dubbi e legate al contingente, sicché forte è l’esigenza di un intervento del legislatore al fine di superare le molte antinomie e le lacune che un sistema di integrazione mai definitivamente compiuto fanno emergere [v. Cannizzaro, Sui rapporti fra sistemi processuali nazionali e diritto dell'Unione europea, in Dir. Un. eur., 2008, 3, 447 ss.], soprattutto con riferimento al rapporto tra norme processuali, fonti del diritto e Corti Supreme; problemi che, forse, solo una Costituzione europea saprebbe risolvere.

 Pubblicato il 4/02/2010


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