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Costituzione e procedure concorsuali *

di Lucio Lanfranchi 

1. – Il “vandalismo istituzionale” posto in essere in questi ultimi anni anche con la legislazione in materia concorsuale, è culminato nella devastante ‘novella’ sul fallimento, completata con il d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e con la ‘correzione’ di quest’ultimo, compiuta con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, che seguono – con un incredibile tasso di analfabetismo tecnico aggiuntivo – sia la non meno devastante ‘variante’ pro Parmalat della amministrazione straordinaria “speciale” posta in essere con il d.l. 23 dicembre 2003, n. 347 (seguita dalla ancor più devastante variante pro Alitalia varata con il d.l. 28 agosto 2008, n. 134), sia la parimenti distruttiva anticipata introduzione del nuovo concordato preventivo, effettuata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80.
Questo recente vandalismo legislativo – caratterizzato, tra l’altro, da un impressionante analfabetismo a livello tecnico – affonda le sue velenose radici nei tempi meno recenti delle “magnifiche sorti e progressive” dell’italiana età della neoesegesi e della decodificazione. Età, che ha incominciato a svilupparsi, anche in relazione al settore delle procedure concorsuali, soprattutto a partire dagli anni ’80, quando distorsioni interpretative e conseguenti prassi deviate ancora più antiche (ad esempio, in materia di amministrazione controllata e di consecuzione delle procedure concorsuali) sono sfociate nel torbido mare del generalizzato “uso alternativo del diritto” e della iperliberista globalizzazione neocontrattualistica. Mare torbido, che sul piano pratico, con le sue prassi applicative, ha progressivamente sommerso l’originaria legge Prodi n. 95, del 3 aprile 1979, sull’amministrazione straordinaria, trasformando illegittimamente la sua positiva realtà normativa di “liquidazione coatta amministrativa qualificata” armonicamente coordinata con il complessivo ordinamento liquidatorio-satisfattivo del sistema concorsuale vigente, in una procedura viceversa “conservativo-risanatoria” totalmente contra legem a livello ordinario e costituzionale, oltre che del tutto fallimentare pur nei suoi miopi e demagogici scopi micro-economici e pseudo-assistenziali.
E torbido mare, che, in attesa di partorire, a favore della “logica primordiale del baratto” e della “bruta graduatoria della forza”, il più vasto tentativo di devastazione anche legislativa attuale, ha preannunciato questo più vasto tentativo stesso, facendo emergere de iure condito svariati scogli anticipatori non meno sgradevoli, concretati sia dalla miriade di leggine ad personam, pro privis latae, “fotografia”, ecc. (spicca, tra esse, l’impressionante blitz estintivo di mezza estate, posto in essere con la legge pro Cotonificio Rossi del 23 agosto 1988, n. 391), con le quali si è fin dall’inizio tentato di puntellare anche legislativamente l’interpretazione eversiva della legge Prodi già ricordata, sia dalla stessa precedente e tuttora vigente riforma generale della medesima legge, avvenuta con il d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, con la quale il tentativo di demolire anche legislativamente l’originaria legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi si fa più organico e più incisivo.
Con l’entrata in vigore delle “misure urgenti” pro Parmalat del 2003, della riforma organica della legge fallimentare, avvenuta tra il 2005 ed il 2007, della variante dell’amministrazione straordinaria pro Alitalia del 2008, lo stravolgimento delle fondamentali regole poste dall’ordinamento non solo costituzionale sui diritti soggettivi e sulla loro tutela giurisdizionale sembra coinvolgere ormai anche legislativamente tutte le procedure concorsuali ed appare incrementato anche dall’introduzione di istituti, come l’esdebitazione, per noi del tutto nuovi ed aberranti per la struttura e la funzione assunta nel nostro ordinamento.
Duole aggiungere che, come meglio vedremo, tutto questo avviene con il sostanziale avallo della dottrina attualmente dominante, subentrata alle tante autorevoli voci, purtroppo ormai quasi integralmente venute meno, che per decenni – unitamente a gran parte della giurisprudenza ordinaria e costituzionale – hanno sempre vigorosamente contrastato le deviazioni applicative già richiamate ed i primi tentativi di avallare anche legislativamente queste stesse deviazioni. Dominante dottrina attuale, che anche quando non è identificabile nei laudatores incondizionati di ciò che sta accadendo e manifesta dissensi, sembra comunque arrendersi a quella che – quanto meno ad una prima approssimazione d’indagine – appare come la sostanza di fondo della legislazione in corso (il “fondamentalismo contrattualistico” ed il “trasferimento dei poteri decisori dell’organo giurisdizionale ai creditori”), ai margini della quale questa stessa dottrina, priva della bussola indispensabile per una vera e propria navigazione, finisce per compiere solo un piccolo cabotaggio critico, in definitiva inconcludente, se non addirittura antiproducente.
Fermo questo, si sarà notato come chi scrive sta qualificando anche i recenti e generalizzati episodi legislativi riguardanti la materia concorsuale più come “tentativi” d’imposizione di una realtà normativa, che come valida ed effettiva imposizione di questa realtà stessa.
Di fronte alla desolante produzione legislativa de qua, rimane vero – infatti – che l’ordinamento vigente dei rapporti tra diritto e processo, se correttamente interpretato a livello sistematico ed alla luce della Carta costituzionale, consente pur sempre ancora una complessiva ricostruzione costituzionalizzante, sostanzialmente antitetica alla pur indubitabile intentio dell’ultimo legislatore in materia ed a quella che comunemente oggi è ritenuta la sua vigente conseguenza normativa. Ricostruzione, che in talune sue parti comporta notevoli difficoltà. Ma che deve essere proposta, non solo per contrastare i guasti legislativi in esame attraverso la dimostrazione che il sistema ordinario e costituzionale è ancora in grado di circoscriverli, moderarli e – se non sempre, spesso – espungerli come insani bubboni incompatibili, ma anche per agevolare parallelamente l’alternativa di un intervento legislativo risanatore più inequivocabile. Senza porsi esclusivamente in attesa dei fulmini, che sono già scesi ed ancor più scenderanno dal Palazzo della Consulta, se quella ricostruzione o questo intervento dovessero mancare. Fulmini già giunti su altre incostituzionali riforme processuali parimenti recenti, come il rito societario introdotto dal d.lgs. 17 febbraio 2003, n. 5, contribuendo alla sua abrogazione totale, già intervenuta con la legge 18 giugno 2009, n. 69, dopo un breve quinquennio di più che prevedibile e prevista disastrosa vita teorica e pratica.
Per impostare questa ricostruzione costituzionalizzante nel migliore dei modi possibili è bene ricapitolare rapidamente taluni essenziali punti fermi, che sono il cuore stesso della nostra Costituzione, non vulnerabile neppure con il qualificato procedimento di revisione costituzionale previsto dall’art. 138 Cost. E che – ripeto – sono invece del tutto dimenticati, non solo dal pessimo legislatore in auge negli ultimi anni, ma anche, tranne rarissime eccezioni, dalla dottrina, che oggi interviene in materia e che, anche quando non sembra del tutto convinta che “il diritto sia ormai superfluo perché ognuno può costruirsene un simulacro a misura dei propri interessi”, sembra quanto meno dimenticare che l’unico modo per evitare questo approdo discutibile è ricordare che la sovranità popolare non è onnipotente (come Dio, diceva Rousseau) limiti” della nostra Costituzione “rigida” in senso plenior (posto che, come ha ricordato Giuseppe Dossetti, in armonia con la dominante dottrina costituzionalistica e con la consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale, “di fronte ai diritti già costituiti ci può essere solo un potere che espande, perfeziona, garantisce ulteriormente i diritti stessi o che modifica parti diverse non inviolabili della Costituzione, e che quindi tale potere, come continuamente attivabile nel ciclo delle generazioni, può essere concepito solo come un potere di revisione, entro un quadro sostanzialmente già dato”).
Se, sul piano della validità e del valore, il postulato della “rigidità” appena richiamato può essere predicato nei termini – ormai difficilmente discutibili e comunque, sul piano del dover-essere, ormai raramente discussi – di un ormai irrifiutabile neo-giusnaturalismo laico (inteso, come un irreversibile “precipitato storico di una vicenda lunghissima, che ha progressivamente fatto emergere un fascio di diritti individuali e collettivi”, – o come un insuperabile vincolo imposto dalla “legge della ragione”, – o in qualsiasi altro modo la sostanza di questo approdo si voglia rappresentare), si può anche aggiungere che, anche sul piano dell’effettività, questo abbandono del dogma della sovranità assoluta affidata al principio di maggioranza non appare più una essenza disarmata. A partire – infatti – quanto meno dal tempo della nostra Costituzione e della successiva Dichiarazione universale dei diritti dell’Onu, anche le prassi sovranazionali tendenzialmente cosmopolite confermano – sia pure lacunosamente e con gravi contraddizioni, ma nel complesso evolutivamente – che “i rapporti di forza non sono, una volta per tutte, la chiave ermeneutica dei rapporti giuridici”. E questo, anche in riferimento alla “forza” della moderna “lex mercatoria” e dei suoi mercanti (le corporations multinazionali), per un primo periodo apparsa in grado di sostituire duraturamente quella tradizionale, ma entrata a sua volta rapidamente in crisi, come meglio vedremo anche in riferimento allo specifico oggetto della presente indagine. Delle “forme” e dei “limiti”, in cui si esprime la “rigidità” sopra richiamata, fanno per l’appunto parte i seguenti punti fermi riguardanti anche l’oggetto in questione.
 
2. – Ricorda Floriano D’Alessandro, uno dei pochi autorevoli studiosi del diritto sostanziale intervenuti in materia senza dimenticare questi “punti fermi”, che “il diritto di garanzia dei creditori sul patrimonio del debitore è assistito da tutela costituzionale, onde non può essere espropriato, neppure indirettamente, né a vantaggio dell’interesse pubblico (alla piena occupazione e simili), né, meno ancora, è ovvio, a vantaggio dell’interesse del debitore”; – che in nessun modo il “principio di maggioranza” può farsi valere in via negoziale, non solo contro i principi fondamentali della nostra Costituzione, ma anche contro “la regola fondamentale di tutto il diritto privato, cioè l’autonomia, la legittimazione di ciascuno a disporre dei propri interessi”, una eteronomia del tutto eccezionale in proposito, potendo rintracciarsi solo in funzione della tutela di un autentico “interesse comune” ed anche in questo caso con estrema cautela e salvi sempre i “diritti individuali” dei singoli; – che, più in generale, la Costituzione e la Corte costituzionale non tollerano che il garantismo venga sacrificato, sia pure “in nome di altri pur apprezzabilissimi valori, come la minimizzazione del vulnus sistemico prodotto dall’insolvenza”. Si ricorda così, molto semplicemente, che il credito – situazione giuridica soggettiva “strumentale” strettamente prodromica alla situazione “finale” della proprietà, come ha sempre sottolineato Salvatore Satta – non è sostanzialmente diverso dalla proprietà stessa e dai tanti altri sostanziali diritti soggettivi fondamentali (vecchi e nuovi, di libertà e sociali, reali e personali, al lavoro, all’impresa, ecc.) “riconosciuti” e “garantiti”, non creati, dalla nostra “Repubblica democratica” (artt. 1, 2 e 3 Cost.).
Analogamente Giuseppe Tarzia, uno dei pochi autorevoli studiosi del diritto processuale intervenuti in argomento tenendo sempre ben presenti i medesimi principi ordinari e costituzionali, il quale richiama la classica dottrina sulla par condicio, sulla responsabilità patrimoniale e sulla ineliminabile tutela giurisdizionale decisoria ed esecutiva dovuta in caso di violazione del credito (dottrina ben rappresentata – tra i tanti Maestri ulteriormente richiamabili – da Nicolò, Carnelutti, Andrioli), – critica le pur autorevoli posizioni soprattutto a livello sostanziale favorevoli alla tesi dell’avvenuta obsolescenza dell’art. 2741 c.c., a causa del proliferare delle deroghe in materia, – precisa che la par condicio e la liquidazione satisfattiva dei creditori rimangono un punto fermo del nostro sistema, garantito dalla Costituzione e derogabile solo a seguito di un pur sempre eccezionale “diverso trattamento precostituito di alcune posizioni creditorie”. Eccezionale trattamento diverso “conoscibile dunque ex ante, fissato per legge e destinato a riflettersi nella collocazione dei creditori nelle procedure esecutive e concorsuali” (come è appunto pur sempre previsto dall’art. 2741 c.c.).
Mai, viceversa, “quando la situazione di diseguaglianza sia creata dal legislatore ex post, nel processo, e non in relazione alla tempestività dell’iniziativa del creditore, ma per una riconsiderazione della causa del credito a seguito della dichiarazione di insolvenza: violando ... sia il diritto di difesa (art. 24 Cost.), che, più in generale, i principi del «giusto processo» enunciati nel nuovo 1° co. dell’art. 111 Cost. Ed applicabili anche ai processi esecutivi e concorsuali”. Come palesemente avviene, prosegue l’illustre Autore, ad esempio quando, sulla base del pretestuoso “richiamo al pubblico interesse alla conservazione dell’impresa”, si prevede l’ingiustificabile “sacrificio dei creditori concorsuali, in qualsiasi modo attuato, ed in particolare col porre a loro danno l’onere finanziario del tentativo di risanamento dell’impresa”. O addirittura, precisa Giuseppe Tarzia, quando si tenta di sottrarre alla stessa tutela giurisdizionale contenziosa e decisoria qualsiasi controllo degli ingiustificabili “trattamenti differenziati”, creati con arbitrarie formazioni di “classi” e con non meno arbitraria “inclusione del creditore in una piuttosto che in un’altra” di queste stesse classi (o in tutti gli altri casi, che stanno per essere richiamati ed in cui il medesimo incostituzionale “sacrificio” dei diritti dei creditori concorsuali viene compiuto o tentato).
Tutti questi “riconosciuti” diritti, nessuno escluso, concretano, infatti, richiamando Peter Häberle ed il suo attuale Lo Stato costituzionale, la “premessa antropologico-culturale” dell’eguale dignità di ogni uomo, “primo comandamento supremo”, garantito anche dalla nostra Costituzione, nella sua prima parte, e da tutte le altre Carte costituzionali analogamente fondate. Quella dignità eguale e quei conseguenti diritti inviolabili, che sempre più – richiamando Jürgen Habermas ed il suo già ricordato L’Occidente diviso – ricevono il medesimo riconoscimento anche al di fuori dei singoli Stati, in virtù dell’avvenuto consolidamento mondiale dei percorsi di legittimazione democratica trans – e sopranazionali, prolungatisi verso l’alto senza soluzione di continuità a favore di una costituzionalizzazione tendenzialmente ormai cosmopolita (la c.d. “seconda globalizzazione”, che da tempo sta sostituendo la “prima” ultra-liberista). Esattamente come la separazione dei poteri ed, all’interno di questa, in primo luogo il “giusto processo” civile, essenzialmente espresso dalla giurisdizione contenziosa dichiarativa idonea al giudicato sostanziale e strutturata secondo le forme ed i termini della cognizione ordinaria preregolata dalla legge e posta in essere da un magistrato imparziale ed indipendente, è a sua volta il primo degli altri “nove comandamenti supremi”, che compongono – richiamando ancora il Maestro di Bayreuth e San Gallo – la “democrazia quale conseguenza organizzativa” della “premessa” sopra richiamata (alla stregua del duplice primato condizionante, lapidariamente sancito dall’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 24 agosto 1789: “toute société, dans la quelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution”).
Orbene, come il credito non può essere espropriato, così un creditore non può essere privato del parimenti inviolabile diritto al “giusto processo” (artt. 1, 2° co., 2, 3, 24 e 111 Cost.). Quando il debitore è un imprenditore commerciale assoggettabile alle procedure concorsuali, la pienezza del duplice “riconoscimento” sostanziale e processuale appena richiamato non si attenua, ma addirittura si rafforza, perché – secondo l’equità più profonda della stessa garanzia costituzionale riguardante il diritto di credito, già anticipata dai preesistenti principi rintracciabili in materia nel sistema ordinario del 1940-42 (responsabilità patrimoniale, par condicio, azione ordinaria di condanna e successiva azione esecutiva, distribuzione del ricavato, ecc.) – il maxi-inadempimento attuale e potenziale concretato dallo “stato d’insolvenza” dell’imprenditore decotto, non solo impone l’applicabilità del medesimo genus di tutela sostanziale e giurisdizionale, ma la impone con una intensità accresciuta soprattutto in funzione della tutela dei creditori più deboli (i chirografari in quanto tali, tenuto anche conto della variegata aggravabilità della loro posizione a causa del tipo di debitore inadempiente), per non abbandonarli a quella già ricordata “bruta graduatoria della forza”, che nella specie appare particolarmente virulenta. Come oggi – secondo quanto si è già accennato e meglio si vedrà – si tenta di fare con estrema spregiudicatezza anche a livello legislativo soprattutto con la “speciale” amministrazione straordinaria, con i nuovi concordati ex artt. 4 bis della legge n. 39 del 2004, 124 ss. e 160 ss. della novellata legge n. 267 del 1942, e con tutte le restanti parti di questa novellata legge stessa. Nel nome di una nouvelle vogue legislativa (abbondantemente assecondata, ripeto, da una gran parte dell’attuale dottrina), che incautamente ritiene di poter completamente prescindere dai fondamentali principi costituzionali ed ordinari; e che, conseguentemente, pone (o tenta di porre) in essere testi normativi in contrasto con questi principi, dimenticando che questi testi contrastanti (non meno dell’“intenzione” dell’autore degli stessi) devono comunque fare i conti con l’ordinamento e con le sue forti capacità moderatrici.
Dal punto di vista del diritto sostanziale, questo significa non solo che i creditori concorsuali e concorrenti (ad incominciare, ripeto, dai chirografari), a parte l’inevitabile falcidia fallimentare, non possono essere espropriati con la postergazione pura e semplice ad altri interessi lato sensu generali (mantenimento in vita delle aziende decotte per non disperdere ricchezza nazionale, livelli d’occupazione, ecc.), ma che i medesimi creditori non possono essere sacrificati né agli interessi del debitore (ad incominciare – molto tempo fa – con l’“uso alternativo” dell’amministrazione controllata, della relativa moratoria, ecc., in funzione della c.d. “caduta frenata” e del c.d. “rito di Avellino”, ed a finire – oggi – con l’esdebitazione), né agli interessi di creditori non concorsuali, come quelli di massa, quando sono illegittimamente creati con l’“uso alternativo” delle procedure concorsuali liquidatorio-satisfattive utilizzate contra legem in funzione conservativo-risanatoria, o agli interessi di creditori pur concorsuali e concorrenti, ma – sempre in violazione delle regole fondamentali in materia di eguaglianza, responsabilità patrimoniale, ecc. – illegittimamente privilegiati rispetto ad altri creditori egualmente anteriori (come, vedremo meglio, in particolare oggi si tenta di fare con la disinvolta utilizzazione di maggioranze illegittime, nonché – anche attraverso l’attribuzione di illegittimi poteri al debitore insolvente – con la previsione delle “classi” di creditori, con la “ristrutturazione dei debiti”, con la sostituzione forzata dei crediti con pezzi di carta più o meno stracciata, con la “novazione coatta e retroattiva del capitale di credito in capitale di rischio”, ecc., secondo le sconcertanti “novità” proposte da chi ritiene che il diritto altro non sia che “mera registrazione dell’accaduto”). E questo significa, altresì, che neppure gli obblighi e i diritti dell’imprenditore in stato d’insolvenza possono essere affievoliti od annullati (come vedremo meglio, esaminando sia i già accennati “usi alternativi” remoti e recenti, intervenuti sul diritto vigente, sia i parimenti anticipati tentativi attualmente sviluppati anche a livello propriamente legislativo), favorendone alcuni a sfavore di altri, sulla base di ragioni, che – a ben vedere – sono quelle illustrate all’agnello dal lupo della celebre favola di Fedro.
Conviene ripetere che quanto appena detto non può essere invalidato sostenendo l’obsolescenza, già a livello sostanziale, del principio della par condicio creditorum (regola fondamentale deducibile non solo dall’art. 2741 c.c., ma anche dalla egualitaria garanzia costituzionale del diritto di proprietà espressa dagli artt. 3 e 42 Cost.), a causa del progressivo ampliamento delle “cause legittime di prelazione” (intese in senso ampio). Fermo che di questo progressivo ampliamento – anche se preregolato a livello di diritto sostanziale e non operato a seguito di una “riconsiderazione della causa del credito a seguito della dichiarazione d’insolvenza” – va comunque sempre controllata attentamente la legittimità costituzionale, la summa divisio in questione e la differenza di soddisfacimento concreto da essa determinata, nulla hanno a che vedere con le attuali disparità leonine comunque contra legem, delle quali si sta parlando. Esattamente come, conviene parimenti insistere, per quel che attiene all’insieme dei creditori anteriori, “il richiamo al pubblico interesse alla conservazione dell’impresa non giustifica il sacrificio dei creditori concorsuali, in qualsiasi modo ottenuto, ed in particolare col porre a loro danno l’onere finanziario del tentativo di risanamento dell’impresa”.
Come meglio vedremo, queste disparità dimostrano piuttosto che gli “abusi, a tutto danno dei piccoli creditori” (e della collettività), commessi dal “governo dei creditori” forti e dal loro ‘accordo’ con gli imprenditori non onesti e non sfortunati (e/o con il potere esecutivo), lungi dall’essere ovviabili con un’“ottica rigorosamente privatistica”, confermano la necessità del mantenimento dell’ingiustamente deprecata “ufficializzazione dell’impresa in crisi”, essenzialmente espressa dalle varie funzioni giurisdizionali indispensabili, anche nelle procedure concorsuali, per la tutela dei diritti soggettivi lesi. Né la “degiurisdizionalizzazione” (la scomparsa del “giusto processo” a tutela dei diritti violati), né la “disintermediazione giudiziaria” (in definitiva: la scomparsa della stessa giurisdizione volontaria finalizzata a prevenire la violazione dei diritti), solidali a questa “ottica”, possono essere giustificate in nome di una pretesa moderna necessità di superare il “dogma dell’indisponibilità (della gestione) dell’insolvenza”, quando questo superamento avviene con una “contrattualizzazione” dell’insolvenza a vantaggio della “disponibilità” a favore dei creditori forti dei debiti che si hanno nei confronti dei creditori deboli.
Dal punto di vista – per l’appunto – del diritto processuale, il medesimo pieno “riconoscimento” costituzionale ed ordinario dei diritti dei creditori (con particolare riguardo, giova insistere, dei creditori più deboli), postula che – ferma la totale illegittimità di ogni espropriazione, affievolimento, ecc. sul piano sostanziale dei diritti in questione – la vicenda sanzionatoria provocata, a livello economico-finanziario, dalla crisi irreversibile e, a livello giuridico, dall’accertamento costitutivo e condannatorio dello “stato d’insolvenza”, sia necessariamente gestita – quoad cognitionem et executionem – dalla giurisdizione contenziosa ordinaria decisoria, vale a dire dal già richiamato “giusto processo” espresso dalla cognizione piena ed esauriente idonea al giudicato sostanziale, e dalla conseguente espropriazione forzata in funzione satisfattiva (e dalle altre affiancabili attività sempre giurisdizionali, ma “volontarie”, a loro volta coordinate ad attività ulteriori di natura viceversa schiettamente negoziali ed, in taluni casi, propriamente amministrative).
Questo, ripeto, in sostanziale (e rafforzata) identità con quel che deve avvenire in presenza dell’inadempimento individuale (considerato anche nella specie dell’“insolvenza” dell’art. 1186 c.c.), a causa della già rammentata piena assimilabilità di questo inadempimento con la situazione descritta tuttora dall’art. 5 l. fall. Giova insistere, infatti, che in entrambi i casi si tratta sempre del bisogno di completa tutela ricostituiva dei diritti lesi, i limiti della quale, sul piano pratico, possono derivare solo dall’incapienza del patrimonio del debitore (dall’art. 2740 c.c. proiettato, peraltro, anche verso il futuro) e, sul piano giuridico, solo da diminuzioni di tutela accolte spontaneamente dal creditore che le subisce (quelle subite forzatamente dalle minoranze a seguito di previste votazioni maggioritarie rimanendo sempre chiaramente incostituzionali, salvo quelle – come meglio vedremo – che garantiscono alle minoranze stesse il massimo ragionevolmente prevedibile nella concreta situazione di specie, comunque superiore a quanto ricavabile con il fallimento o le altre procedure concorsuali propriamente liquidatorie (come ad esempio era previsto nel concordato preventivo con il 40% dell’art. 160 l. fall. e ferma sempre la riproponibilità della tutela processuale, per la parte insoddisfatta, sia con il ripristino delle azioni individuali, sia con la riapertura delle stesse procedure concorsuali, di nuovo in armonia con le norme fondamentali in materia rintracciabili innanzi tutto nel codice civile: art. 2740 c.c. ecc.). Questo, fermi, ovviamente, anche i particolari profili pubblicistici delle procedure concorsuali come aspetti complementari e non alternativi od assorbenti l’ineliminabile primaria funzione privatistica ex artt. 2740, 2741, 2910, ecc., c.c., sempre tesa alla “sacrosanta soddisfazione dei creditori in eguale misura, e nella maggiore misura possibile”.
La maggiore gravità (sul piano qualitativo e quantitativo) del “non essere più in grado di adempiere regolarmente” impone insomma a fortiori non solo che la tutela primaria sostanziale e quella secondaria processuale vengano ovviamente sottratte alla scure brutalmente abrogativa maneggiata dal più forte, ma impone anche con la medesima necessità che vengano anche sottratte al meno ovvio, ma non meno reale, arbitrio concretato sia da ogni giurisdizione svincolata dal “giusto processo” e dalle sue conseguenze esecutive parimenti pubbliche e garantiste, sia da ogni compromettente ritardo della messa in moto e della conclusione di questo processo e di queste conseguenze. È appena il caso, poi, di aggiungere che è altrettanto ovvia la piena tutela giurisdizionale dovuta col “giusto processo” ai terzi titolari di diritti reali illegittimamente coinvolti nel fallimento. Non entrando qui in gioco neppure i limiti della responsabilità patrimoniale e la par condicio, ogni deminutio a loro sfavore (ad incominciare dalla cameralizzazione del giudizio di restituzione o di rivendicazione o dalla sua efficacia solo endofallimentare), appare – infatti – in chiaro contrasto con ogni principio costituzionale ed ordinario in materia.
La corretta severità, con la quale, data la sua gravità qualitativa e quantitativa, l’insolvenza dell’imprenditore commerciale non onesto e non sfortunato deve essere sanzionata anche indipendentemente dalla sua rilevanza penale, va – d’altra parte – valutata anche alla luce della compensazione operata dalla vasta rete di protezione sempre viceversa variamente accordata all’imprenditore capace ed onesto per mantenerlo saldamente in sella, prevenendo le stesse difficoltà economiche e finanziarie temporanee (interventi diretti e indiretti di coordinamento della politica industriale, di ristrutturazione, di riconversione, sviluppo, ecc., compatibili con la stessa disciplina sopranazionale della concorrenza), – aiutandolo a superare queste difficoltà temporanee quando sopraggiungono (come è avvenuto, fino all’attuale abrogazione, con la calibrata miscellanea di autonomia privata e di giurisdizione volontaria concretata dall’amministrazione controllata), – attenuando la severità imposta dal sopraggiungere del vero e proprio stato d’insolvenza ogni qual volta l’imprenditore onesto e sfortunato risulti per diversi aspetti meritevole di questa attenuazione anche per la sua perdurante capacità di offrire ancora qualche cosa di consistente agli stessi creditori più deboli (come ad esempio è avvenuto con il calibrato insieme di autonomia privata, di giurisdizione volontaria e di giurisdizione contenziosa decisoria concretata dal concordato preventivo e dal concordato fallimentare, correttamente articolati tra i due poli essenziali delle maggioranze qualificate di somma e di numero e della approfondita valutazione giurisdizionale della convenienza, meritevolezza, garanzia, ecc., di quanto deciso da queste maggioranze stesse, fino allo sciagurato scompaginamento anche in proposito verificatosi con le novelle 14 maggio 2005, n. 80, e 9 gennaio 2006, n. 5).
 
3.– Dispiace di dover constatare, ripeto, che in Italia anche nelle procedure concorsuali si tenta invece di introdurre – ormai senza alcuna mimetizzazione, oltre che con sconcertante grossolanità – metodi e contenuti tipici del peggior modo di essere della c.d. “globalizzazione” di prima maniera.
Una delle manifestazioni della quale cattiva globalizzazione originaria ormai obsoleta, particolarmente rilevante nella materia fallimentare, è rappresentata dall’utilizzazione deviata, talora addirittura quasi caricaturale, del pensiero scientifico e del ‘movimento’ predicabili in termini di “law and economics”, che – nelle sue espressioni più serie e più autorevoli – altro non sono che una più adeguata e moderna ricerca di “un equilibrio migliore, una integrazione più completa e più stretta, fra cultura giuridica e cultura economica”, sempre nel rispetto sostanziale – tra l’altro – sia dei valori giuridici fondamentali espressi dal sistema ordinario e costituzionale (ad incominciare dal rispetto dei diritti, della par condicio, della tutela giurisdizionale), sia della “vecchia via di una legge linguisticamente dignitosa, logicamente ordinata, con un vasto impianto sistematico”. Mentre, nella dominante sgradevole utilizzazione italiana, si risolve quasi sempre in una grossolana sottoposizione del diritto “al servizio” di una malintesa economia, la cui natura iperliberista si sviluppa anche nel più totale spregio dei “valori” e della “via” sopra indicati. E questo, proprio nel momento in cui, fuori del nostro Paese e come si è già accennato, le certezze degli stessi esaltatori della positiva ineluttabilità di questo inaccettabile modo di essere della globalizzazione e della sua egemone lex mercatoria, s’incrinano ogni giorno di più.
La globalizzazione in questione appare – invero – come un oceano burrascoso sempre più indirizzato verso una catastrofica “tempesta perfetta”, se è vero che la globalizzazione dell’economia e dell’informazione, con l’abbandono dei diritti nazionali e del diritto internazionale a favore, la prima, del contratto quale unica lex mercatoria riconosciuta da un libero arbitrio planetario privo di qualsiasi altro valore etico-giuridico, ed a favore, la seconda, della network society quale unica legge riconosciuta dalla “rete” mondiale, parimenti ignorante qualsiasi altra norma etico-giuridica, se è vero – dico – che siffatta globalizzazione sembra essere sempre più avviata verso l’autodistruzione a causa delle profonde contraddizioni emergenti sempre più intensamente all’interno dello stesso “mercato globale” (conflitti d’interesse, asimmetrie dell’informazione, ecc.).
“Tempesta perfetta”, questa provocata dalle endogene contraddizioni del mercato e del web, già di per sé ampiamente capace di moltiplicare, in attesa dell’autodistruzione sopra evocata, quel calpestamento di ogni diritto fondamentale, che è contemporaneamente compiuto in modo altrettanto inesorabile dall’altra globalizzazione, che sta avvenendo in parallelo a quella del mercato e dell’informazione: la globalizzazione – intendo dire, richiamando un più che recente passato e rinunciando ad indicare analoghe vicende attuali ancora non adeguatamente decantate – della violenza (twin towers, Iraq, ecc.) e la terribile contraddizione implicata da una non rara “risposta” a questa violenza parimenti caratterizzata – come è avvenuto anche di recente – da un sostanziale disprezzo per molti diritti umani (ad esempio, il Patriot Act dell’amministrazione Bush junior, produttivo di Guantanamo e dei Tribunali militari non vincolati dalla Convenzione di Ginevra ed abilitati ad emettere la pena di morte).
Ora, è evidente che questo duplice, brutale, a ben vedere complementare calpestio dei diritti fondamentali prodotto dalla globalizzazione e dal nuovo Superuomo – l’homo oeconomicus, non meno terrificante di quello di Nietzsche – si risolve in una altrettanto globalizzata protesta etica “in cerca” di un nuovo nomos giuridico mondiale, di una mondiale “infrastruttura di giustizia”, espressi non tanto da nuove riaffermazioni del primato inviolabile dei diritti soggettivi, quanto dall’individuazione di strumenti validi, equi ed effettivi di tutela – non solo cognitiva, ma anche per “esecuzione forzata” – contro le violazioni di questi stessi diritti, laddove questa tutela non è già rintracciabile nel “giusto processo” offerto dalle Corti sopranazionali esistenti. Ma è altrettanto evidente che – in attesa di e per favorire questo auspicabile approdo cosmopolita, tutt’altro che velleitario – i “punti fermi” già raggiunti innanzi tutto a livello nazionale in ordine alla tutela sostanziale e processuale dell’“uguale dignità di ogni uomo” e dei diritti fondamentali che la concretano (tra questi, da noi, anche il “riconoscimento” del credito e del “giusto processo” che lo difende), devono essere scrupolosamente rispettati e non gettati al vento in omaggio alla peggiore globalizzazione appena richiamata.
 
4. – Una provinciale eco della quale, in relazione al microcosmo delle procedure concorsuali italiane in esame, è l’idea che ormai l’insolvenza sia questione non più (anche) giuridica, ma (solo) economica, rientrante nella “disponibilità” dei privati ed implicante un “affare”, che deve riguardare sostanzialmente soltanto il debitore e taluni dei suoi creditori; e che deve essere trattato il più possibile nell’ambito dell’autonomia-autotutela privata, senza esterne interferenze pubblicistiche. Le regole sono, cioè, quelle della (cattiva) globalizzazione sopra richiamata, non quelle derivanti dalla Costituzione, dal codice civile, dal codice di procedura civile.
In estrema sintesi, basti per ora osservare che queste regole della italica interpretazione in esame della lex mercatoria mondiale e del suo nomos centrale, per quel che attiene alle nostre procedure concorsuali sono le seguenti.
A. A prevalente livello di diritto sostanziale, l’“affare” sopra richiamato riguarda in primo luogo l’imprenditore in stato d’insolvenza, il quale: a) anche in quella che era e che dovrebbe essere la peggiore delle ipotesi, il fallimento, appare “premiato” (senza il “quasi”, benevolmente aggiunto da Guido Rossi) in molteplici modi, dei quali si parlerà più avanti dettagliatamente e tra i quali ora mi limito a richiamare i favori che si vorrebbe attribuirgli, indipendentemente da qualsiasi ‘meritevolezza’, con l’abolizione del registro dei falliti e della riabilitazione, – con la (tentata) negazione del “giusto processo” e dell’autorità-efficacia extrafallimentare dei provvedimenti espressi anche ed innanzi tutto dalla verificazione del passivo e dalla ripartizione dell’attivo (con il conseguente “premio”, per il debitore, della rinnovata contestabilità, a fallimento chiuso, dei crediti ivi accertati), – con la davvero eclatante “esdebitazione” (incredibilmente a spese, non solo dei creditori, brutalmente espropriati senza alcun indennizzo, ma degli stessi garanti indicati dall’art. 142, 4° co., l. fall.); – b) in tutti gli altri casi – ad incominciare dalla amministrazione straordinaria Marzano (in particolare, quella risolventesi nel concordato) ed a proseguire con il novellato concordato preventivo, come parimenti meglio vedremo – il medesimo imprenditore in stato d’insolvenza appare ancor più ‘premiato’, in virtù dei vastissimi favori che il richiamato “fondamentalismo contrattualistico” dominante nell’attuale legislazione concorsuale gli vorrebbe concedere con i vari tipi di ‘accordi ristrutturanti’ proponibili ai creditori forti a danno dei deboli creditori chirografari (e degli stessi meno forti creditori privilegiati, anche sulla base della loro parziale soddisfacibilità ormai introdotta esplicitamente dalla ‘correzione’ del 2007 della novella fallimentare). Il tutto, è il caso di ricordare, sotto lo sguardo presumibilmente sconcertato dei debitori non imprenditori, per i quali rimane inesorabilmente aperta la gehénna delle azioni individuali di condanna e della conseguente esecuzione forzata.
Quanto appena detto, d’altra parte, fa comprendere appieno come l’“affare” oggi offerto dallo stato d’insolvenza all’imprenditore (grandissimo, grande o medio-piccolo, ma comunque molto spesso non onesto e non sfortunato) sia lo stesso affare offerto contemporaneamente ai soli creditori forti (soprattutto, ma non solo, il sistema bancario) e sempre – giova ripetere – sulla pelle di quelli deboli (oltre che, bene inteso, su quella del generale sistema civile, sociale, economico e giuridico). “Il modello contrattualistico, la trattativa diretta tra grandi creditori e debitori, che finisce per rendere ancor più bancocentrico il sistema Italia”, si concreta, infatti: 1) applicando negozialmente il “principio di maggioranza”, ma non – come si è già accennato – nei termini in cui questo principio è regolato secondo i principi costituzionali ed ordinari, così come è sempre sostanzialmente accaduto anche nelle procedure concorsuali, oltre che in materia societaria, ecc. (vale a dire: a – “all’interno di un ambito segnato da comunanza di interessi omogenei”; b – delimitato dalle “prerogative inviolabili del singolo [c.d. diritti individuali]”; c – “esercitato in modo corretto, pena l’invalidità della deliberazione [per conflitto di interessi, abuso di voto, deliberazioni intese a danneggiare la minoranza, ecc.]”; d – addirittura sostanzialmente superato, quanto meno in relazione alle “grandi scelte” societarie, mediante una forte tutela della minoranza, espressa dal riconoscimento di un diritto al recesso idoneo a porre spesso la maggioranza di fronte all’alternativa di ottenere una condivisione tendenzialmente unanime o di rinunciare all’esercizio del suo stesso potere numerico), bensì nei termini per l’appunto cari all’interpretazione della cosmopolita e più che incrinata lex mercatoria azzardatamene richiamata enfaticamente dall’attuale legislatore: vale a dire, nei termini di una prevaricazione pseudocontrattuale della minoranza, in presenza di una somma eterogeneità di interessi e compiuta con la semplice “maggioranza dei crediti ammessi al voto”; rispetto alla quale si comprende fin d’ora agevolmente, in riferimento ai vari concordati modificati, la inaccettabile grande differenza con la precedente “maggioranza dei creditori votanti, la quale rappresenti due terzi della titolarità dei creditori ammessi al voto” dei previgenti artt. 177 e 178 l. fall. (anche indipendentemente dalla considerazione del quantum condizionante queste ultime maggioranze stesse, delle garanzie ad hoc, degli approfonditi controlli in sede di omologazione, ecc., secondo quanto meglio vedremo nel prosieguo dell’indagine); con la conseguente già considerata diretta spedizione all’Ade dei creditori più deboli lasciati insoddisfatti, magari con la consolazione di speciali qualificazioni giuridiche (ad esempio: “soci-azionisti involontari” e “senza diritti”, a seguito della trasformazione del “credito di capitale” in “capitale di rischio”) e di adeguati tipi di carta, più o meno straccia, ad hoc; – 2) abbandonando definitivamente, anche per questo aspetto, qualsiasi autentico rispetto delle regole della responsabilità patrimoniale, della par condicio, dell’inespropriabilità senza equo indennizzo; – 3) e così via, secondo quanto si vedrà meglio in progresso d’indagine, esaminando le ulteriori novità rintracciabili nelle leggi in questione (ad incominciare, ancora ad esempio, dall’eliminazione-attenuazione delle azioni revocatorie, – dallo strapotere attribuito ai creditori nei confronti del curatore, – dalla moltiplicazione delle procedure concorsuali sulla base di arbitrarie ed incongrue differenziazioni dei presupposti soggettivi, quasi sempre, tra l’altro, ad personas, – dal tentativo di modificare ab imis la stessa intrinseca natura liquidatoria e/o satisfattiva delle procedure di amministrazione straordinaria e del concordato preventivo, – ecc.).
In definitiva, come meglio vedremo, ciò che, in costanza della legge Prodi, è stato perseguito con l’“uso alternativo” di questa procedura, così come da lungo tempo accadeva con l’amministrazione controllata, con l’entrata in vigore della riforma del 1999 della stessa amministrazione straordinaria e, soprattutto, delle riforme dei primi anni ’2000, per notevole parte della dottrina diventa finalmente il lodatissimo riconoscimento legislativo dell’abbandono della “generale concezione sul ruolo dello Stato nell’economia” e “dei principi di ordine pubblico economico anche nella disciplina secolare della crisi dell’iniziativa economica” a favore del nuovo “ordinamento dell’economia di mercato”, fondato sulla “gestione della crisi dell’impresa ad opera dei soggetti interessati”: vale a dire, secondo quanto osservato con la massima chiarezza possibile ad esempio da Agostino Gambino, “ad opera” degli “accordi interbancari con l’imprenditore in difficoltà” (“al riparo da rischi di revocatoria o di imputazioni penali”, ecc.; e – ripeto – senza troppa preoccupazione per tutto ciò e per tutti coloro, che rimangono all’esterno dei ‘poteri forti’ appena richiamati e dei loro ‘accordi’). Questo, ripeto, vale innanzi tutto per la riforma Marzano per le grandi imprese insolventi ed, in particolare, per il suo concordato. Ma vale, complessivamente, anche per le restanti procedure concorsuali, in primo luogo per i concordati ivi rintracciabili (ad incominciare dal concordato preventivo, sostanzialmente ripreso da quello dell’art. 4 bis del d.l. n. 354 del 2003), in secondo luogo per i molteplici altri interventi di natura sostanziale ivi parimenti rintracciabili sempre sulla linea di una tutela privilegiata degli imprenditori insolventi pur non meritevoli e dei creditori forti.
Questa è, a parere di chi scrive, la realtà in concreto rintracciabile dietro la almeno in astratto declamabile e declamata “filosofia del risanamento attraverso il recupero dell’equilibrio gestionale delle imprese aventi capacità di produrre reddito, regolando la crisi con l’attribuzione ai creditori della partecipazione ai guadagni dell’impresa sgravata dai debiti e così risanata: filosofia che traduce in disciplina giuridica l’affermazione degli economisti che, quando il patrimonio netto diventa negativo, la proprietà dell’impresa diventa dei creditori ed ai vecchi soci residua soltanto un’opzione al riacquisto della proprietà attraverso la ricapitalizzazione”.
B. A prevalente livello di diritto processuale e complementarmente a quanto appena detto dal punto di vista del diritto sostanziale, l’“autotutela” ad opera dell’autonomia privata, vagheggiata dalla via verso il libero mercato indicata dall’attuale legislatore, è l’altro coessenziale momento, che, secondo gli odierni ammiratori di questa via, compone l’“epocale mutamento” in corso (alla stregua, conviene accuratamente citare uno di questi autori, della nuova “concezione della crisi dell’impresa sì come patologia microeconomica della singola unità produttiva, ma comunque come una fisiologia oggettiva macroeconomica del sistema di una economia che si è lasciata alle spalle la staticità del mondo agro-industriale dai confini limitati e dai complessi produttivi materializzati e che è sempre più dominata dalla dinamicità «sconfinata» [o globalizzata] degli eventi e dalla immaterialità dei valori dell’impresa”): il momento della radicale espunzione dal sistema delle procedure concorsuali dello “spauracchio” della “eterotutela” finora affidata (converrebbe ricordare: alla stregua del “principio personalistico” e della sua tutela all’interno della conseguente separazione dei poteri dello “Stato costituzionale”, affermati dal costituzionalismo ormai non solo occidentale e dai sottostanti sistemi normativi) alla ordinaria giurisdizione contenziosa decisoria ogni qual volta si sia in presenza di diritti sostanziali violati, come macroscopicamente avviene in presenza dello stato d’insolvenza.
La ‘trovata’, postulata dalla bancocentrica Grundnorm cara all’ “intenzione” del novello legislatore è – infatti – quella esprimibile negli implausibili termini del “trasferimento dei poteri decisori dell’organo giurisdizionale ai creditori” o – se si preferisce una attenuazione mimetizzante – della ‘giurisdizional-volontarizzazione’ della precedente giurisdizione contenziosa ordinaria idonea al giudicato sostanziale sui diritti e status (ad incominciare dal grossolano, ma micidiale, ‘tentativo’ ex art. 96, 5° co., l. fall.).
Vedremo, infatti, come questo pervasivo tentativo di degiurisdizionalizzazione (anche) di tutte le procedure concorsuali (tra l’altro compiuto con l’incomparabile tasso d’analfabetismo tecnico già preannunciato), sia esattamente ciò che viene tentato, soprattutto dalla legge Marzano in poi, per sostenere a fondo l’inaccettabile primato dell’economia (dei più forti) sul diritto (dei più deboli) e per incoraggiare la ripetizione ad oltranza della c.d. fresh start dell’imprenditore decotto anche privo di ogni meritevolezza (quasi per dargli – parafrasando Henry Ford – non tanto “la possibilità di rincominciare in modo più intelligente”, quanto ‘la possibilità di ricominciare in modo ancor più fortunatamente disonesto’). E viene tentato, conviene insistere, anche in netto contrasto con quanto è accaduto ed accade nei Paesi di civil law e di common law vicini e lontani dal nostro, sovente richiamati a sostegno dai fautori delle attuali riforme concorsuali italiane: ma erroneamente, dato che – come ho anche altrove più dettagliatamente osservato – in Spagna, Francia, Austria, Germania, Inghilterra, Stati Uniti, i “punti fermi”, dai quali ho preso le mosse e la correlazione necessaria tra stato d’insolvenza e liquidazione satisfattiva controllata innanzi tutto dalla giurisdizione contenziosa decisoria ordinaria, pur nel loro armonico rapporto con le procedure ‘preventive’, d’‘osservazione’, ‘concordatarie’, ecc., complementarmente previste, non sono e non sono mai stati revocati in dubbio.
Vedremo, altresì, come sia proprio questa esclusione – almeno nell’‘intenzione’ del legislatore – di ogni autentico controllo di merito da parte del giudice a favore in particolare dei creditori più deboli, ciò che rende inaccettabili anche nuovi istituti, che pur potrebbero essere approvati in presenza del controllo in questione (ad esempio, il conferimento di azioni di una nuova società, creata ad hoc, ai creditori, in luogo del soddisfacimento in denaro e la conseguente trasformazione dei crediti in capitale di rischio senza il consenso di una parte dei creditori stessi). Inaccettabilità, nel caso di mancanza del controllo giurisdizionale, che rimane ferma anche in presenza di vicende del tutto eccezionali, in cui la “trasformazione” appena richiamata sembra essersi rivelata (per ragioni del tutto particolari, “non facilmente replicabili”, ad incominciare dalla inconsueta contrapponibilità della qualità di una attività aziendale non in perdita ad una viceversa delinquenziale gestione finanziaria) più vantaggiosa anche per taluni creditori chirografari (ad esempio: i fornitori) rispetto ai prevedibili risultati della evitata liquidazione.
C. È, d’altra parte, appena il caso di ricordare la pretestuosità mistificante di ogni richiamo del più che cronico malfunzionamento pratico della giustizia civile italiana a giustificazione dell’intensa degiurisdizionalizzazione effettuata o tentata anche nella materia concorsuale ora in esame (oltre che in molti altri settori del diritto processuale civile, ad incominciare – innanzi tutto con l’incostituzionale allontanamento del giudice da un rilevante parte del procedimento – da quello limitrofo delle controversie societarie e dell’ormai defunto relativo rito giudiziario). A partire dalla meno eclatante, ma pur sempre assai concreta, degenerazione della tutela giurisdizionale decisoria dei diritti e degli status compiuta con la tentata cameralizzazione dei giudizi ad hoc, originariamente postulata, anche se ormai sostanzialmente abbandonata, soprattutto dalle Sezioni unite n. 2593 del 1953. Ed a continuare – come già preannunciato e come meglio vedremo – con l’ancor più radicale tendenza attuale all’abolizione tout court di questa tutela giurisdizionale decisoria stessa, a favore della ‘privatizzazione’ ad oltranza, per l’appunto rintracciabile in particolare nella materia concorsuale e risolventesi – al di là di molti fragili infingimenti – nel tentativo di un ritorno alla legge del più forte.
È appena il caso di ricordare, cioè, che la vera ragione della eterna crisi della giustizia italiana, ad incominciare da quella civile, va rintracciata essenzialmente, non nella cattiva qualità del diritto processuale ‘scritto’, ma nelle gravissime carenze strutturali e finanziarie della sua pratica organizzazione: carenze, che una pluridecennale dominante volontà politica, spesso trasversale, ha accuratamente evitato di rimuovere (per motivi, sui quali non ci si può qui soffermare).
Ferma questa autentica ragione, quando si è di fronte ad una dichiarata perdurante fedeltà allo Stato di diritto ed alla separazione dei poteri, si può e si deve supporre – semmai – che con la ‘cameralizzazione’ del giudizio decisorio si sia creduto e si creda in buona fede di gettare l’acqua sporca del malfunzionamento della giustizia, ma non il bambino ivi immerso (il “giusto processo”, erroneamente ritenuto rintracciabile anche al di fuori dalla cognizione piena ed esauriente). Anche se – in realtà, risultando del tutto incostituzionale e contraria agli stessi principi fondamentali del sistema ordinario la pretesa equipollenza appena richiamata – è il bambino, che viene gettato e che viene sostituito, nella mantenuta acqua sporca della disorganizzazione, con qualcosa di sostanzialmente informe (il giudizio cameralsommario), che nulla ha a che vedere con la vera giurisdizione a tutela dei diritti e degli status.
Abbandonata dichiaratamente, invece, la “fedeltà” sopra richiamata, come ormai disinvoltamente avviene oggi con la ‘privatizzazione’ tentata ad oltranza, è il bambino ad essere senz’altro consapevolmente gettato, nel nome di una lex mercatoria, che non sopporta né gli impacci giurisdizional-pubblicistici previsti particolarmente dagli artt. 24, 25, 101-113 Cost., 2907 e 2909 c.c., 99, 163, 279 e 324 c.p.c., né i diritti “riconosciuti” specialmente dagli artt. 1, 2° co., e 2 Cost. Così come sia il processo discrezionale, deformalizzato, inquisitorio, quando non è sostituito tout court dagli ‘accordi tra forti’, viene comunque deliberatamente messo al posto della vera giurisdizione (a sua volta, ripeto, spesso declassata al rango quasi amministrativo della giurisdizione volontaria), in ossequio ad una apparenza, che si ritiene debba essere ancora mantenuta per qualche ragione d’immagine esteriore, sia la pretesa inemendabilità assoluta del malfunzionamento del “giusto processo”, espresso dalla cognizione ordinaria, continua ad essere declamata a complementare giustificazione della scelta liberista del nomos unico della globalizzazione (ormai obsolescente, ripeto, ma tuttora assai cara, da noi, a molti).
 
5. – Che, al contrario, le regole di fondo sul riconoscimento inviolabile dei diritti lesi dalla crisi imprenditoriale e sulla pienezza parimenti inviolabile della tutela giurisdizionale indispensabile per la loro protezione – previste dal sistema ordinario già prima dell’entrata in vigore della Carta costituzionale e da questa fatte proprie e rafforzate con le sue “clausole d’eternità” (compresa quella, specificata dalla l. cost. n. 2 del 1999, contenuta nell’art. 111 Cost.) – siano una realtà normativa rimasta inequivocabilmente in vigore nello stesso sistema ordinario almeno fino ai recentissimi guasti legislativi, da cui abbiamo preso le mosse (peraltro, come si è già anticipato, pur essi resistibili) è certo.
Indubitabile è altresì – come egualmente si è appena osservato – il tradimento di questa realtà normativa ordinaria e costituzionale posto in essere, anche ed in particolare per la materia concorsuale, da una più che minoritaria parte della dottrina, da una parte della meno recente giurisprudenza di legittimità, dalla maggior parte delle prassi applicative, soprattutto, ma non solo, a partire dall’apparizione della legge Prodi del 1979 sull’amministrazione straordinaria. Ma altrettanto indubitabile è – si è parimenti già rilevato – che, come le deviate prassi appena richiamate, quanto meno sul piano della validità e del valore a livello ordinario e costituzionale, non possono revocare in dubbio la vigenza di un diritto affermato da una pluridecennale dottrina pressoché unanime (affiancata da una non trascurabile parte della giurisprudenza ordinaria e da una giurisprudenza costituzionale per lungo tempo consolidatasi, prima di taluni cedimenti), così le stesse attuali sgradevoli novità viceversa legislative, che ad una prima approssimazione interpretativa sembrano in reale contrasto con le regole fondamentali precedentemente rispettate dallo stesso legislatore, ad una seconda e più attenta approssimazione risultano assoggettabili – sia pure con non irrilevanti residui insolubili – ad una ricostruzione in grado di rimettere in notevole parte le cose a posto sia con la Carta costituzionale, sia con gli stessi essenziali principi del sistema ordinario.
Il disprezzo per tutte le regole costituzionali e per ogni principio fondamentale dello stesso sistema ordinario che caratterizza la nuova legislazione concorsuale (almeno secondo una indubbia “intenzione” dell’assai poco “mitico personaggio”), costringe insomma l’interprete ad affrontare in prima approssimazione l’eversiva frantumazione desiderata da questa “intenzione” con gli strumenti – come è stato osservato – “dell’anatomo-patologo”, più che con quelli della “teoria generale del diritto”. Ma questo solo per evidenziare fin dalle prime battute la complessiva illegittimità della (desiderata) frantumazione in questione e dei disvalori sottostanti (concretanti una deriva liberistica sostanzialmente contraria a tutte le regole, che non siano quelle imposte dalla lex mercatoria); e per passare, in via di seconda approssimazione, alla sopraindicata interpretazione costituzionalizzante, in grado di riplasmare il coacervo testuale in un organismo compatibile con i principi fondamentali tuttora alla base del nostro ordinamento giuridico. E questo, come meglio si vedrà anche nel corso della presente indagine, senza che le gravi deviazioni in questione possano in alcun modo essere mimetizzate predicando questa doverosa costituzionalizzazione e questo sostanziale rispetto degli stessi principi fondamentali del sistema ordinario in termini di “garantismi” ostacolanti ingiustamente “altri pur apprezzabilissimi valori, come la minimizzazione del vulnus sistemico prodotto dall’insolvenza” (con la conservazione dell’impresa, dei posti di lavoro, ecc.), questi stessi valori, indubbiamente più che apprezzabili, risultando in realtà – nella concreta esperienza applicativa di queste gravi deviazioni interpretative e legislative – inesorabilmente sacrificati. Né più, né meno delle garanzie, che dovrebbero ostacolarli e che invece sono sempre state e rimangono la loro migliore difesa.
Questo, perché l’attuale legislatore (come già avvenuto in passato con le rammentate anticipazioni del new deal privatistico effettuate anche con le leggi pro privis latae in materia di amministrazione straordinaria, ad esempio col ricordato blitz estivo pro Cotonificio Rossi, – con la parimenti estiva più recente legge Marzano, – con le successive modifiche di nuovo ad personam, – con il decreto legislativo n. 5 del 2006, varato a seguito della legge delega n. 80 del 2005, inserita nella legge di conversione del decreto legge sulla competitività n. 35 del 2005, senza dibattito parlamentare a causa della fiducia posta dal Governo, – con la spesso peggiorativa ‘correzione’ di questa stessa novella, avvenuta con il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, – per non parlare – infine – dell’incredibile, salve altre ancor più eclatanti novità in fieri, decreto Alitalia), nel suo rinnovato tentativo di ‘spiantamento’ nel nome del “principio di autotutela”, ha ancora una volta dimenticato – come l’“untorello” di Milano – sia le (per lui) scomode, ma permanenti, forze profonde della stessa Costituzione e dello stesso sistema ordinario, sia la resistenza che queste permanenti forze possono e debbono opporre all’attuale tentativo di risolvere il diritto dell’impresa in un “affare appunto privato di debitore e creditori” e di imporre un fallimento affidato sostanzialmente “alla logica di una regolazione negoziale sulla base dei rapporti di forza” (se non ad un “rigurgito contrattualistico” ed alla “logica primordiale del baratto”).
In definitiva, vedremo che ancor oggi si può dimostrare che il fallimento e, più in generale, tutte le procedure concorsuali (compresi i vari tipi di concordati), nonostante la spasmodica diversa “intenzione” dell’attuale legislatore, sussistono pur sempre – per ricordare le parole di Salvatore Satta, di straordinaria attualità – in funzione della “sacrosanta soddisfazione dei creditori in uguale misura, e nella maggiore misura possibile”. Rispetto alla giurisdizione decisoria di condanna ed alla conseguente esecuzione forzata per espropriazione – prosegue il Maestro appena richiamato – le procedure concorsuali sono “il rafforzamento di questa tutela, che è assunta ad altissimo interesse pubblico, deve essere perciò sottratta alle influenze particolaristiche sia del debitore, sia dei singoli creditori, anche sotto forma di artificiose maggioranze”.
Anche per non essere meri “registratori passivi di una nuova legge della giungla”, se non addirittura inerti ammiratori di chi “inalbera il vessillo dell’autonomia negoziale, della degiurisdizionalizzazione, della privatizzazione”, si tratta ora di riconsiderare l’intera questione nelle sue linee principali, in primo luogo limitando l’indagine – per ovvi motivi di brevità e per evitare ripetizioni del tutto inopportune – al rinvio alle dimostrazioni già articolatamente offerte dalla dottrina dominante e da chi scrive sul tema della realtà normativa in proposito, vigente fino all’entrata in vigore della riforma della legge Prodi sull’amministrazione straordinaria, avvenuta con il d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270. Ed, in secondo luogo, esaminando poi la successiva legislazione in materia, sia pure solo nelle sue linee essenziali riguardanti i punti fermi fin qui richiamati.
 
 
* Il presente scritto, corredato di note, costituisce il capitolo introduttivo della recente monografia dell’Autore intitolata “Costituzione e procedure concorsuali”, edita da Giappichelli Editore (Torino 2010).
 
Pubblicato il 23/09/2010

 

 


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