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Arbitrato e istruzione preventiva

di David Voddo*

Nel nostro ordinamento processuale, le parti possono - nell’ambito della loro autonomia privata - far decidere le controversie, tra loro insorte o che potrebbero sorgere, da soggetti privati, attraverso uno strumento di soluzione delle liti alternativo alla giurisdizione statale: l’arbitrato. Si tratta di un fenomeno complesso che ha subìto, nel corso degli anni, svariate modifiche, le quali hanno contribuito a favorire ad esso l’applicazione di istituti propri del processo ordinario di cognizione, attraverso un numero limitato e specifico di regole. Senz’altro il crescente interesse dello Stato e le recenti tendenze normative mirano a ricondurre la disciplina all’interno di quella statale, in maniera tale da conformarlo ad essa, a vincolarlo e a definirne compiutamente i contorni, nell’ottica di una completa assimilazione procedimentale. L’imposizione di regole ad hoc, al fine di regolamentare la materia, fa nutrire seri dubbi sull’effettivo spazio di libertà che permane alle parti, poiché, nel momento in cui s’introducono crescenti vincoli, il rischio è quello di delimitare pesantemente l’autonomia privata, ma soprattutto di appianare le differenze tra due istituti, arbitrato rituale e libero, che si atteggiano in un modo del tutto diverso anche per quanto riguarda la tipologia degli effetti da produrre. Su quest’evoluzione del fenomeno arbitrale si sofferma questo contributo, anche in considerazione della recente sentenza della Corte costituzionale in materia di utilizzazione, al suo interno, dei provvedimenti cautelari di istruzione preventiva.

1. - Le posizioni della giurisprudenza e della dottrina sull’istituto arbitratale (brevi cenni sulla natura giuridica dell’arbitrato. - Con la nuova denominazione “Convenzione di arbitrato”, introdotta dal d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che ha sostituito la dicotomia prima esistente “compromesso e clausola compromissoria”, si è voluto porre l’accento sul fatto che i due tipi di arbitrato scaturiscono sempre da un’unica fonte, ossia un accordo tra le parti (C. Punzi, Arbitato,I - Arbitrato rituale e irrituale, in Enc. Giur. Treccani, IV, Roma, 2008, p. 2 e ss).
In realtà, l’avvicinamento tra i due istituti, sorge dalla necessità di colmare un vuoto legislativo e si esprime in quel dibattito, mai sopito, circa la natura contrattuale o giurisdizionale dell’istituto arbitrale. Vi è da dire che le molteplici decisioni provenienti dalla Suprema Corte, che hanno avuto ad oggetto l’istituto arbitrale, non hanno fatto altro che alimentare a dismisura tutta quella mole di orientamenti e dispute su cui la dottrina si confrontava e che approdava a diverse ricostruzioni normative. A tal proposito, si può affermare che, sia la giurisprudenza di legittimità che la dottrina meno recenti, riconoscevano la natura giurisdizionale dell’arbitrato argomentando sulla struttura processuale offerta ad esso dal codice di rito, che era destinato a riconoscergli determinati effetti di tipo giurisdizionale. Tale assunto partiva dalla considerazione che mancasse, nel caso specifico, quella manifestazione del potere di autoregolamentazione che, invece, caratterizza gli atti di autonomia privata. Pertanto, l’arbitrato, quale istituto disciplinato dagli artt. 806 e segg., del codice di procedura civile, assumeva carattere di istituto pubblicistico, qualora venissero rispettate le forme previste dalla legge processuale, non sussistessero vizi di nullità e il lodo acquistasse valore di cosa giudicata (Cfr. G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, III, Bari, 2010, p. 303), Infatti, da questa particolare natura, cui si aggiungeva quella sostitutiva della funzione del giudice ordinario da parte degli arbitri, discendeva che il lodo equivaleva a una sentenza avente efficacia esecutiva; di conseguenza l’appartenenza della controversia alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario o a quella sostitutiva degli arbitri, ovvero a quella del giudice amministrativo, configurava, invece, una questione di giurisdizione.
In seguito, accanto al tradizionale arbitrato rituale avente rilevanza pubblicistica è sorto dalla prassi un altro istituto: quello dell’arbitrato irrituale o libero, diffuso per sopperire ai pesanti oneri fiscali connessi all’arbitrato rituale e che, diversamente da quest’ultimo, non ha carattere di giudizio.
Con esso le parti intendono attribuire a un terzo il compito di comporre una lite mediante un atto negoziale, con l’accordo che tale statuizione sarà considerata come espressione della volontà dei litiganti. Il fondamento giuridico è ravvisabile nell’art. 1322 c.c., norma che riconosce meritevoli di tutela gli interessi realizzati dall’autonomia contrattuale, poiché è favorita la soluzione stragiudiziale delle liti.
Sul punto è bene rilevare che, secondo un autorevole e diffuso orientamento, le due fattispecie di arbitrato sarebbero, in realtà, riconducibili ad un’unica categoria, che può arricchirsi di ulteriori effetti specifici (C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, padova, 2000, p. 81 e ss.).
Partendo da ciò, i termini della questione furono confermati a seguito delle modifiche introdotte con la legge 5 gennaio 1994, n. 25, che aveva aperto le porte a una costruzione dell’istituto in termini privatistici, riconducibile alla figura del mandato munito di rappresentanza, che le parti conferivano al terzo, ammettendo in tal modo la natura contrattuale del lodo.
La conseguenza logica di tale soluzione fu che il giudizio arbitrale, sia rituale che libero o irrituale, proprio perché basato sul consenso delle parti, venne considerato quale espressione di autonomia privata e, quindi, non dotato di jus imperii. Si affermava, in tal modo, la natura privatistica dell’arbitrato; natura evidenziata, peraltro, nella sentenza del 3 agosto 2000, n. 527 delle Sezioni unite, che ha fornito ulteriori precisazioni in merito al dictum arbitrale emesso a conclusione del giudizio. La ratio della pronuncia è da ravvisare nel tentativo di eliminare ogni dubbio sulla natura di atto privato della decisione arbitrale, compiendo un’equiparazione per analogia fra clausola di arbitrato rituale e irrituale (Cfr. G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., p. 303. La legge 25/94 ha rappresentato l’intervento più incisivo, eliminando il termine perentorio per la richiesta di esecutorietà dell’arbitrato irrituale stabilito dall’art. 825 c.p.c).
Tale orientamento, inoltre, aveva manifestato una certa adesione al contributo di quella parte della dottrina, di cui è stato significativo esponente E. Fazzalari (E. Fazzalari, L’arbitrato, Torino, 1997, pag. 16 ss.; E. Fazzalari, “Una svolta attesa in ordine alla natura dell’arbitrato”, in Riv. Arb., 2000, p. 699 e ss.), che aveva già avviato un processo di assimilazione fra le due specie di arbitrato, formulando la cd. “teoria unitaria”. L’Autore affermava, infatti, che l’arbitrato rituale e l’arbitrato libero erano da accomunare, giacché entrambi strumenti di soluzione di una lite per mezzo di un giudizio posto alla fine di un processo. La volontà delle parti, nell’arbitrato libero, non è diversa da quella che le sostiene quando esse stipulano una clausola compromissoria per arbitrato rituale. Ciò significa che, nonostante le evidenti differenze intercorrenti tra le due tipologie di arbitrato, si assegnava all’arbitrato natura esclusivamente negoziale, a prescindere dal tipo rituale o libero.
L’unica differenza riscontrabile tra i due istituti, pertanto, risiedeva solo negli effetti che le relative decisioni erano destinate a produrre; un lodo rituale produrrà effetti simili a una sentenza, mentre quelli del lodo irrituale saranno simili ad un negozio.
In ogni caso, è bene chiarire che il filone giuridico che riconosceva al lodo arbitrale gli effetti propri di una decisione giudiziaria (Solo per citarne alcuni: E.F. Ricci, La natura dell’arbitrato rituale e del relativo lodo, in Riv. dir. proc., 2001, p. 254 e ss.; C. Cavallini, Sulla natura del lodo rituale, in Riv. dir. proc., 2002, p. 954), ha sempre continuato a considerare di tipo pubblicistico la natura giuridica dell’istituto e tale considerazione, scaturisce dal fatto che la natura di un atto deve essere strettamente collegata alle sue conseguenze giuridiche e, quindi, ai suoi effetti. In poche parole, se un atto è in grado di produrre effetti paragonabili a quelli di una sentenza emessa dagli organi statali, allora siamo in presenza di atto giurisdizionale avente natura pubblicistica. A tal proposito, la Corte costituzionale con la sentenza n. 376/2001, chiamata a pronunciarsi sull’ammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata dagli arbitri rituali, ne ha riconosciuto la possibilità, affermando che «l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria», di conseguenza «il giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali della giurisdizione». In tal modo, riconoscendo agli arbitri funzione giudicante, ci si allontana da quell’orientamento secondo il quale gli effetti del lodo arbitrale sono sempre e comunque quelli di un contratto stipulato tra le parti, e si allontana anche da quella tesi, secondo la quale il lodo nasce con effetti di contratto, per acquistare effetti di sentenza dopo l’omologa giudiziaria.
Si vuole, in particolare, evidenziare come questa pronuncia ha sorretto ed accolto la tesi proposta da quella parte della dottrina, che aveva avallato la natura giurisdizionale dell’arbitrato rituale, a differenza di quello irrituale, e tale equiparazione degli arbitri ai giudici ha consentito ai primi di sollevare la questione di legittimità costituzionale dinanzi al Giudice delle leggi (E.F. Ricci, La funzione giudicante degli arbitri e l’efficacia del lodo, in Riv. dir. proc., 2002, p. 351 e ss., commento alla sentenza della C. Cost. n. 376/2001). Più recentemente, anche una decisione del Consiglio di Stato ha confermato l’orientamento interpretativo che ha ritenuto ammissibile la proposizione del rimedio dell’ottemperanza ai fini dell’esecuzione del lodo arbitrale dichiarato esecutivo; interpretazione che ha trovato conforto nelle recenti riforme legislative che hanno ulteriormente qualificato in procedimento, il collegio e il lodo arbitrale in termini di effettiva giurisdizionalità (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 aprile 2011, n. 2542).

2. - L’arbitrato e la tutela cautelare. - Con la recente sentenza del 28 gennaio 2010, n. 26, la Corte Costituzionale interviene in un complesso tematico particolarmente delicato, che ha interessato la dottrina e la giurisprudenza, sia in passato che recentemente, fornendo una chiave di lettura al problema e mettendo in luce i termini della questione riguardante i rapporti tra il procedimento per accertamento tecnico preventivo e l’arbitrato rituale e libero.
Prima di analizzare le argomentazioni proposte e il ragionamento compiuto dalla Consulta, appare opportuno esaminare preliminarmente il percorso giurisprudenziale e dottrinale seguito fino alla recente pronuncia e soffermare brevemente l’attenzione sul rapporto che intercorre con le misure cautelari e, in particolar modo, con i procedimenti di istruzione preventiva.
La questione ha fatto sorgere non pochi dubbi interpretativi, tant’è vero che la giurisprudenza e la dottrina sono giunte a conclusioni diametralmente opposte.
Il dato normativo da cui partire è rappresentato dalla disposizione contenuta nell’art. 818 c.p.c., norma che nega agli arbitri la possibilità di concedere sequestri o altri provvedimenti cautelari.
In realtà, dal combinato disposto dell’art. 818 in esame e della normativa riguardante il rito cautelare uniforme, si evince chiaramente che, quando la controversia è oggetto di clausola compromissoria o compromessa in arbitri (nel caso di arbitrato rituale ed oggi anche con quello libero), la domanda cautelare, compresa quella di accertamento tecnico preventivo, si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere la stessa controversia nel merito (art. 669 quinquies c.p.c.).
In altri termini, si nota una chiara compatibilità tra procedimenti cautelari e arbitrato rituale, mentre, prima della riforma del 2006, lo stesso non poteva dirsi nel caso in cui le parti avessero deciso di rivolgersi a un collegio di arbitri irrituali, dal momento che si ravvisava, in tale ipotesi, una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale dei diritti relativi al rapporto controverso.
Tale assunto è, peraltro, presente in alcune importanti pronunce della Corte di Cassazione, le quali escludevano la possibilità di utilizzare lo strumento della tutela cautelare quando la controversia era devoluta alla cognizione di arbitri irrituali.
Tale ragionamento faceva leva, infatti, sulla rinuncia alla tutela giurisdizionale, nel suo complesso, che le parti compivano scegliendo l’arbitrato (Trib. Bologna, 23 giugno 1997, in Foro it., 1997, I, 3020). Pertanto, la proposizione di domanda cautelare al giudice ordinario, nel caso di arbitrato irrituale, avrebbe condotto a una dichiarazione di difetto di giurisdizione o improcedibilità della domanda.
Ad avvalorare la tesi negativa vi era, per di più, un'altra argomentazione relativa alla perdita di efficacia del provvedimento cautelare nel caso di mancata proposizione del giudizio di merito entro il termine perentorio decorrente dal provvedimento di concessione emesso dal giudice.
In altre parole, tutte le misure cautelari erano preordinate e strumentalmente collegate a un giudizio di merito, il che rendeva ancora più difficile il coordinamento tra l’arbitrato libero e le norme dettate in materia cautelare (ma la realtà dei fatti dimostra chiaramente come l’esclusione riguardava anche i procedimenti di istruzione preventiva, nei quali il requisito della strumentalità si manifesta in maniera più sfumata rispetto alle altre misure cautelari. Si parla, a tal proposito, di un remoto grado di strumentalità o strumentalità attenuata. Vedi G. Balena, Istruzione. Il procedimento di istruzione preventiva, in Enc. Giur. Treccani, XVIII, Roma, 1990, p. 5).
Tuttavia, se l’art. 818 c.p.c. nega agli arbitri la possibilità di concedere sequestri o altri provvedimenti cautelari, ciò non significa che dal ricorso all’arbitrato consegua sempre l’impossibilità di ottenere la tutela cautelare del proprio diritto.
I procedimenti cautelari (inclusi i provvedimenti di istruzione preventiva, stante la loro natura cautelare) sono diretti a garantire l’efficace svolgimento e il proficuo risultato dei procedimenti di cognizione ordinaria e di quelli esecutivi svolgendo, pertanto, una funzione strumentale.
Essi rappresentano, quindi, una species del più ampio genus della tutela giurisdizionale dei diritti sancita dall’art. 24 della Costituzione, con la conseguenza che la scelta compiuta dalle parti di conferire agli arbitri il potere di decidere la controversia non equivale affatto a un’implicita rinuncia della tutela cautelare, proprio perché quest’ultima, rientrando nella previsione di cui all’art. 24 Cost., appartiene alla categoria dei diritti indisponibili e, di conseguenza, le parti non hanno la possibilità di rinunciare, nemmeno implicitamente, a tale tipo di tutela, proprio perché di essa non possono liberamente disporre (G. Arieta - L. Montesano, Le tutele sommarie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, Padova, 2005, p. 23 e ss.).
Inoltre, stando al tenore letterale della norma, il divieto riguarda solo gli arbitri e non anche il giudice ordinario, il quale conserverebbe sempre la propria competenza al riguardo e, proprio nel caso in cui emergesse l’esigenza, ad esempio, di acquisire anticipatamente una prova, sarebbe legittimato non solo in forza dell’art 669 quinquies, c.p.c., ma anche dagli artt. 693 e 696 c.p.c., con riferimento all’istruzione preventiva (G. Tarzia, Istruzione preventiva e arbitrato rituale, in Riv. arbitrato, 1991, p. 719 e ss.). Ma tali argomentazioni sono state faticosamente accolte dalla giurisprudenza, la quale, nel corso degli anni, solo in alcune occasioni aveva abbandonato tale posizione negativa giungendo raramente a ritenere ammissibile il ricorso alla tutela cautelare ante causam, anche in presenza di clausola compromissoria per arbitrato libero.
Appare chiaro, anche alla luce delle suesposte spiegazioni, che all’impossibilità di avvalersi della tutela cautelare non poteva non conseguire un grave pregiudizio nei confronti del diritto sostanziale o dell’onus probandi. Tutto ciò evidentemente comportava una violazione dell’art. 24 della Costituzione, in quanto la tutela cautelare costituisce da sempre una componente essenziale e ineliminabile della tutela giurisdizionale, anche nel caso in cui le parti decidano di risolvere la lite attraverso l’istituto arbitrale, opzione questa che non giustifica in alcun modo un diniego di tutela.
Il dibattito dottrinale, scaturito dalla vicenda, fruì della collaborazione di autorevoli studiosi per cercare di superare la situazione d’impasse creatasi a causa della posizione restrittiva in cui si era arroccata la giurisprudenza di legittimità, i quali cercando di replicare con argomenti convincenti alle obiezioni mosse dalla Suprema Corte sulla rinuncia alla tutela giurisdizionale nel suo complesso (comprendente, quindi, anche la tutela cautelare), nel caso di accordo o clausola compromissoria, erano giunti ad affermare che gli articoli 669 ter, 669 quater e 669 quinquies c.p.c., individuavano soltanto la competenza cautelare dell’autorità giudiziaria ordinaria, proprio nel caso in cui – in capo a quest’ultima – fosse carente la giurisdizione di merito (B. Sassani, “L’arbitrato a modalità irrituale”, cit., p 3).
Sull’argomento è intervenuta anche la Corte Costituzionale che, con l’ordinanza n. 320 del 5 luglio 2002, ha dichiarato l’inammissibilità della questione d’illegittimità degli artt. 669 quinquies e 669 octies c.p.c., ritenendo che le norme citate non precludessero affatto la tutela cautelare in presenza di arbitrato irrituale ma, semmai, si limitassero a regolare la competenza cautelare del giudice ordinario e il suo raccordarsi al giudizio arbitrale, data la carenza della potestà cautelare in capo all’arbitro ex art. 818 c.p.c..
Si tratta, coerentemente con le affermazioni della Corte, di un problema che scaturisce da una non corretta interpretazione del sistema normativo e, in particolare, della volontà contrattuale delle parti.
In altri termini, la questione di legittimità, posta riguardo alla preclusione della tutela cautelare in presenza di clausola compromissoria, non trae origine dalla violazione delle norme denunciate ma dalla stessa impostazione avanzata dal remittente, il quale aveva erroneamente considerato radicalmente diverso l’arbitrato rituale da quello irrituale.
La soluzione va trovata, pertanto, «alla luce dei principi d’inviolabilità del diritto costituzionale alla tutela giudiziaria e di disponibilità, entro i limiti delle norme imperative, dei diritti spettanti alle parti in relazioni a vicende in cui si estrinseca la loro autonomia contrattuale» (C. Cost., ordinanza 5 luglio 2002, n. 320, in Giur. It., 2002, 633, con nota di Canale).
In realtà, la portata applicativa del dictum della Corte è molto più esigua di quanto fosse già emerso dalla dottrina, principalmente sulla scorta dell’equiparazione svolta dalle Sezioni Unite della Cassazione con la già citata sentenza n. 527 del 2000.

3. - L’intervento del legislatore nel 2005. - Per sopperire al vuoto legislativo più volte denunciato dalla giurisprudenza, anche se con argomenti poco condivisibili, è intervenuto il legislatore, ammettendo espressamente il ricorso alla tutela cautelare, anche quando le parti abbiano scelto gli arbitri non rituali per la devoluzione della lite tra loro insorta. È bastato aggiungere, nell’art. 669 quinquies c.p.c., le parole “anche non rituali”, per risolvere una diatriba che durava da anni (N. Giallongo, Modifiche al codice di procedura civile. Contributi per una riflessione, in www.judicium.it, nota ).
La riforma operata con il decreto legislativo n. 35/2005, convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80, ha cercato, per quanto possibile, di risolvere tutta una serie di questioni, sorte anteriormente alla sua entrata in vigore, introducendo delle novità mirate ad una più rapida definizione dei processi e, soprattutto, sganciando dalla tutela cautelare il requisito della strumentalità (M.F. Ghirga, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in Riv. dir. proc., 2005, p. 781 e ss.).
È evidente che la preoccupazione di deflazionare il contenzioso presso le aule dei tribunali ha influito sulla scelta del legislatore, il quale ha preferito eliminare il nesso strutturale esistente tra il giudizio di merito e la tutela cautelare, avvicinando quest’ultima ai procedimenti di istruzione preventiva, per la validità e l’efficacia dei quali non è mai stata richiesta l’introduzione della causa di merito.
Nonostante i notevoli sforzi effettuati, per colmare quelle distanze esistenti tra i vari istituti, operati con le opportune cautele, la luce della riforma non è riuscita ad aggiungere nulla di nuovo rispetto a quello che si sosteneva già da tanti anni presso la più illuminata dottrina.
Sebbene sia stata sancita la piena compatibilità, tra arbitrato, anche non rituale, e tutela cautelare, rimane, tuttavia, un nodo lasciato irrisolto: l’apertura in commento riguarda anche i procedimenti di istruzione preventiva?
La domanda nasce spontanea considerando che all’istruzione preventiva non si applicano tutte le norme del rito cautelare uniforme, ma solo l’art. 669 septies c.p.c., riguardante le spese. L’esclusione dall’applicazione di quella normativa era giustificata dalla natura particolare dei procedimenti in questione, poiché dotati di un grado di strumentalità affievolita, rispetto alle altre misure cautelari, e di efficacia illimitata, anche in assenza del successivo giudizio di merito o estinzione dello stesso. Ma, grazie all’intervento legislativo, è venuto meno questo carattere anche per altre misure cautelari anticipatorie (v. R. Caponi, La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale, in Foro It., 2006, V, 69), poiché spesso i procedimenti si concludevano dopo l’emissione della misura cautelare. È stato, infatti, attenuato il vincolo di strumentalità necessaria prima esistente tra tutela cautelare e tutela di merito, con la conseguenza che la stabilità del provvedimento cautelare viene sganciata dall’instaurazione del successivo giudizio di merito; non sarebbe stato, dunque, più corretto predisporre un’unica disciplina che comprendesse anche i procedimenti di istruzione preventiva?
Probabilmente la difficoltà consiste in ciò che gli interpreti hanno sempre rilevato: con l’istruzione preventiva si vuole evitare che il trascorrere del tempo cagioni dei pregiudizi non nei confronti del diritto sostanziale, ma del diritto alla prova (G. Olivieri, Profili critici nel procedimento cautelare uniforme, in www.judicium.it, p. 8).
Rimane, comunque, il fatto che ove dovesse emergere la necessità di acquisire anticipatamente una prova nel corso di un procedimento arbitrale, si ripresenterebbe il problema in tutta la sua portata, dal momento che nulla ha stabilito la novella al riguardo.
Gran parte degli studiosi ha sempre ritenuto ammissibile che, per i rapporti devoluti agli arbitri, la richiesta di un accertamento tecnico preventivo potesse presentarsi al giudice che sarebbe stato competente per la causa di merito. Quindi, esclusa la possibilità, per gli arbitri, di concedere provvedimenti cautelari, sulla base dell’art. 818 c.p.c., non rimane che avanzare la propria istanza all’autorità giudiziaria ordinaria (In dottrina, per tutti, G. Tarzia, Istruzione preventiva e arbitrato rituale, cit., p. 720).
Questo ragionamento trae origine, come più volte affermato dalla dottrina e dalla Consulta, da una corretta interpretazione dell’art. 24 della Costituzione, norma che puntualmente è stata invocata come garanzia del diritto di azione e di difesa delle parti. Ma, a parte qualche sporadica applicazione, del principio sopra enunciato, da parte di alcuni tribunali di merito (V. Trib. Catania, 23 gennaio 1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 820; Trib. Monza, 9 marzo 1985, in Foro it., 1986, I, 797; Trib. Pistoia, Sez. distaccata di Monsummano Terme, ord. del 28 aprile 2000, in www.altalex.com), la questione ha continuato a suscitare molte perplessità, data l’esclusione dei procedimenti di istruzione preventiva dall’applicazione del rito cautelare uniforme (con la sentenza del 28 maggio 1996, n. 4940, la Cassazione ha chiarito che l’esclusione dei procedimenti di istruzione preventiva dalla normativa cautelare riposa esclusivamente sulla strumentalità attenuata che li lega al giudizio di merito, poiché si tratta di provvedimenti dotati di efficacia illimitata nel tempo e quindi non necessariamente collegati con il giudizio a cognizione piena).

4.- La sentenza della Corte Costituzionale n. 26 del 2010. - Come anticipato all’inizio della trattazione, è stata proprio la Corte costituzionale che, con una recentissima sentenza, ha fatto chiarezza sull’argomento, indicando analiticamente i motivi principali che hanno condotto alla pronuncia ed eliminando, in tal modo, i tanti dubbi sorti sulla questione.
In effetti, anche nel 2008 abbiamo assistito ad un altro importante e incisivo intervento da parte della Consulta sui provvedimenti di istruzione preventiva, pronuncia che ha esteso il reclamo, ampliandone la portata, ai provvedimenti di diniego della tutela cautelare probatoria (si tratta della sentenza n. 144/2008, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 quaterdecies c.p.c. e dell’art. 695 c.p.c., nella parte in cui non prevedeva la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 dello stesso codice). Nella decisione della Corte è rinvenibile una serie di considerazioni: la prima riguarda la circostanza che dalla medesima ratio ispiratrice dei procedimenti di istruzione preventiva e delle altre misure cautelari, deriva che solo queste ultime sono soggette a reclamabilità; l’oggetto della seconda considerazione, invece, è stato ravvisato nella disuguaglianza di trattamento tra le parti processuali ossia nell’impossibilità di impugnare il provvedimento di rigetto di istruzione preventiva. Se, infatti, il pregiudizio che può subire il resistente per effetto della concessione di un provvedimento di istruzione preventiva non è definitivo, in quanto ogni questione relativa all’ammissibilità e rilevanza è rinviata al successivo ed eventuale giudizio di merito, il danno che può derivare al ricorrente da un provvedimento di rigetto può essere irreparabile. In altri termini, se i provvedimenti di istruzione preventiva condividono la stessa natura cautelare (ma, in senso critico, v. C. Solignano, “Codice di procedura civile”, a cura di N. Picardi, cit., “Commento all’art. 818 c.p.c.”, p. 3714) dei provvedimenti anticipatori, non si ravvisa alcuna ragione per escluderli dall’applicazione dell’istituto del reclamo.
Così come, in passato, era stata la Corte costituzionale che aveva modellato l’istruzione preventiva sulla falsariga dei canoni della razionalità e della congruità al sistema, censurando alcuni aspetti dell’istituto, la recente sentenza si propone nuovamente di riportare nell’alveo della legittimità costituzionale alcuni profili problematici scaturenti dall’applicazione di una disciplina non sempre omogenea.
In realtà, l’intervento della Corte era necessario, perché quando si presenta una lacuna del sistema, non sempre è possibile procedere a un’interpretazione diversa da quella che può essere in concreto adottata sulla base dei dati normativi a disposizione. Nella specie, l’impossibilità di chiedere un accertamento tecnico preventivo, nel caso di controversie devolute ad arbitri, va a compromettere direttamente il diritto alla prova per le parti e, indirettamente, il diritto di difesa, perché tale esclusione viola l’art. 24, secondo comma, Cost., e, oltretutto, manifesta una certa irragionevolezza, in quanto si traduce in un mero pregiudizio per la parte che vuole far valere le proprie ragioni.
Ma, ancora più suggestiva, è l’osservazione compiuta dalla Corte nel ravvisare che l’esclusione dell’accertamento tecnico preventivo dall’ambito applicativo dell’art. 669 quateredecies c.p.c., non supera lo scrutinio di ragionevolezza, in riferimento all’art. 3, primo comma, Cost., in quanto «la ratio diretta ad evitare che la durata del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669 bis c.p.c., il carattere provvisorio dei detti provvedimenti, rispetto al giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l’assenza di argomenti idonei a giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all’arbitrato, tra il provvedimento di cui al citato art. 696 e gli altri provvedimenti cautelari, i quali possono essere ottenuti ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad arbitri (art. 669 quinquies c.p.c.), rendono del tutto irragionevole la detta esclusione».
Con la pronuncia in commento, la Corte costituzionale ha condiviso pienamente le motivazioni addotte dal giudice a quo, e il ragionamento è da apprezzare, perché, soprattutto allo stato attuale, sarebbe impensabile continuare ad escludere dall’applicazione del rito cautelare uniforme i provvedimenti di istruzione preventiva considerando, sia che è stato notevolmente modificato il rapporto di strumentalità tra cautela e merito, sia che in pendenza del giudizio arbitrale è consentito chiedere il sequestro giudiziario di libri, registri, documenti, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretenda desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea (art. 670, n. 2, c.p.c.).
Quest’ultimo istituto, peraltro, condivide con i provvedimenti di istruzione preventiva la stessa natura cautelare e l’identica finalità probatoria, con una sola differenza, che il carattere conservativo della misura cautelare prevista dall’art. 670 c.p.c. impone, nel caso in cui la domanda sia stata proposta prima della causa di merito, l’instaurazione del giudizio ordinario entro un dato termine, pena l’inefficacia della misura stessa. Anche se per i provvedimenti disciplinati dagli artt. 692 e ss., non è prevista la fissazione di un termine per iniziare la causa di merito, ciò non significa che sussistano ragioni di incompatibilità tra la normativa generale sui provvedimenti cautelari e la disposizione concernente l’accertamento tecnico preventivo.
Se la ratio legislativa era quella di salvaguardare la specialità del rito, per giustificare l’esclusione della tutela preventiva dal procedimento cautelare uniforme, sarebbe stato sufficiente procedere a un opportuno adattamento, ossia escludere quelle norme non compatibili con l’istituto in commento, come quella sull’instaurazione del giudizio di merito entro un termine perentorio, pena l’inefficacia della misura, o quella sull’attuazione della stessa ai sensi dell’art. 669 duodecies c.p.c.
Inoltre, analizzando compiutamente la disciplina concernente i provvedimenti di istruzione preventiva, si ravvisa chiaramente la mancanza di una norma che indichi quale sia il giudice competente nel caso di controversie devolute ad arbitri, dato che l’art. 696 c.p.c., non essendo norma di carattere generale, non può trovare applicazione tutte le volte in cui dovesse sorgere la necessità di acquisire anticipatamente una prova o eseguire un’ispezione giudiziale, ma si limita a stabilire qual è il giudice competente nel caso in cui la lite rientri nell’ambito della giurisdizione ordinaria (Cfr. P. Licci, Istruzione preventiva, arbitrato e art. 669 quaterdecies: una convivenza possibile?, in www.judicium.it, p. 13; inoltre, è opportuno rilevare che, a differenza delle altre misure cautelari, la competenza a emanare provvedimenti di istruzione preventiva non appartiene solo al Tribunale ma anche al giudice di pace).
Ad avvalorare la necessità della decisione della Corte, c’è un altro dato di non trascurabile importanza, ossia la mancanza di un uniforme e consolidato indirizzo giurisprudenziale, capace di essere pienamente condiviso dalla dottrina. In altri termini, non è previsto un controllo di legittimità in tema di provvedimenti cautelari, poiché non è ammesso il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost., del provvedimento reso in sede di reclamo.
Di fronte a questo quadro normativo si ritiene, pertanto, indispensabile l’opera adeguatrice svolta dalla Consulta, senza la quale non sarebbe stato possibile pervenire a un’interpretazione che fosse stata in grado di superare il dato testuale rappresentato dagli artt. 669 quinquies e 669 quaterdecies c.p.c., oltre che, evidentemente, dagli artt. 693 e 696 c.p.c.
Rimane, comunque, una questione da risolvere, ossia se la portata della pronuncia si estenda oltre l’accertamento tecnico preventivo, sino a comprendervi l’ispezione giudiziale, l’assunzione di una testimonianza a futura memoria e la consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c.
Non pare possano sollevarsi dubbi in merito alla possibilità di richiedere un’ispezione giudiziale o una testimonianza a futura memoria nel caso di lite devoluta ad arbitri, poiché sarebbe proprio riduttivo limitare la portata precettiva della decisione al solo accertamento tecnico; anche se in dottrina si osserva la difficoltà di estendere la portata della pronuncia anche a tali mezzi istruttori (v. G. Bonato, L’arbitrato, l’accertamento tecnico preventivo e la Corte costituzionale, in www.treccani.it, p. 6).
Semmai il problema si pone per l’istituto disciplinato dall’art. 696 bis c.p.c. (sulla questione non c’è uniformità di vedute, dato che alcuni tribunali negano l’impugnazione, mentre altri la ammettono: v., rispettivamente, Trib. Mantova, ord. 3 luglio 2008, e Trib. Napoli, ord. 28 ottobre 2008. Secondo G. Bonato, Op. cit., p. 6, il ragionamento della Corte non può estendersi alla consulenza tecnica preventiva, data la natura non cautelare dell’istituto). L’art. 696 bis, in realtà, si presenta con il preciso obiettivo di fornire una modalità di risoluzione delle controversie a cui si accompagna lo scopo precipuo di deflazionare il contenzioso presso le aule dei tribunali.
In altri termini, la possibilità che viene concessa alle parti di conciliare una lite, quando si tratta di accertamento e determinazione dei crediti, opererebbe sullo stesso piano su cui opera l’arbitrato; concedere, cioè, alle parti la possibilità di risolvere una lite rivolgendosi a un soggetto esperto nella materia. E, quindi, la proposizione dell’una escluderebbe l’altro, proprio perché trattandosi di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, si creerebbe una inutile sovrapposizione di strumenti giuridici (A. Tedoldi, La consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., in Riv. dir. proc., , 2010, p. 825).
Alcuni autori, ritengono ammissibile la richiesta di una consulenza tecnica preventiva nei rapporti devoluti agli arbitri, anche se, tuttavia, sembra difficile ritenere che tale attività possa essere svolta da un collegio che si costituirà solo a lite iniziata. Si presentano, in pratica, per la consulenza tecnica preventiva, gli stessi inconvenienti che si manifestavano per l’accertamento tecnico; anche se, nel caso dell’istituto ex art. 696 bis c.p.c., manca il requisito del periculum in mora, circostanza questa, che dovrebbe condurre a un risultato completamente diverso rispetto all’accertamento tecnico preventivo, in cui il diniego della concessione del provvedimento avrebbe sicuramente arrecato un pregiudizio, a causa del trascorrere del tempo, al diritto alla prova della parte istante. Semmai ci si deve chiedere se sarà possibile utilizzare il processo verbale, nel caso di mancata conciliazione, davanti agli arbitri e quale efficacia potrà attribuirsi a esso. Data la mancanza di specifiche disposizioni a riguardo, si ritiene che nel procedimento arbitrale siano esperibili gli stessi mezzi di prova che possono essere utilizzati nel giudizio di merito, con la conseguenza, quindi, che ci si potrà avvalere della consulenza peritale, in caso di mancato accordo delle parti, se verrà ritenuta ammissibile e rilevante ai sensi dell’art. 698 c.p.c.
La giurisprudenza di legittimità, con la sentenza n. 19949 del 26 settembre 2007, ha chiarito che in caso di giudizio arbitrale, qualora le parti, nel compromesso o nella clausola compromissoria, non abbiano determinato le regole processuali da adottare, il procedimento sarà articolato secondo la prudente valutazione degli arbitri, i quali potranno pure discostarsi dalle regole presenti nel codice di rito, ma sempre adottando le opportune cautele e rispettando l’inderogabile principio del contraddittorio. Da ciò discende che essi potranno regolare l’assunzione delle prove, salvo l’obbligo, dopo lo svolgimento dell’istruttoria e prima della decisione finale, di rendere edotte le parti sui risultati dell’istruttoria medesima e di concedere loro un termine per presentare le rispettive osservazioni e difese. Quindi, ove si acquisisca la relazione, potrà essere concesso dagli arbitri un termine alla controparte per svolgere osservazioni e rilievi sulla consulenza e, nel caso in cui si ometta di chiedere tale termine, ovvero non si depositi alcuna osservazione o rilievo durante la pendenza del termine, non ci si potrà lamentare di alcuna violazione del principio del contraddittorio. Ovviamente, nel caso in cui la decisione non sia coerente con il parere espresso dal consulente nella documentazione prodotta, l’arbitro dovrà adeguatamente motivarne le ragioni; nel caso contrario, invece, il rigore della motivazione si attenuerà.

5. - Considerazioni conclusive. - Se tale è il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, pare difficile immaginare come, nel nostro ordinamento, si discuta ancora della possibilità di concedere agli arbitri il potere di emanare provvedimenti cautelari. Tale divieto, previsto espressamente nell’art. 818 c.p.c., si configura come anacronistico, sia con riferimento alla funzione svolta dagli arbitri, i quali sono chiamati a decidere una controversia nel merito e, di conseguenza, a pronunciare provvedimenti potenzialmente definitivi, mentre viene loro negato, per carenza dello jus imperii, di avvalersi di strumenti processuali cautelari, che sono per definizione provvisori (F.P. Luiso, Arbitrato e tutela cautelare nella riforma del processo civile, in Riv. arb., 1991, p. 253); sia perché tale divieto si pone in contrasto con il sistema prevalente a livello internazionale, che prevede espressamente il potere cautelare degli arbitri (A. Bandini, L’arbitrato e le misure cautelari, in I Contratti, n. 8-9/2010, p. 857). Si tenga, comunque, presente che il comma 2, dell’art. 22 del Regolamento Arbitrale previsto dalla Camera Arbitrale di Milano, in vigore dal 1° gennaio 2010, dispone che «Il Tribunale arbitrale può pronunciare tutti i provvedimenti cautelari, urgenti e provvisori, anche di contenuto anticipatorio, che non siano vietati da norme inderogabili applicabili al procedimento». Ci si chiede quali possano essere questi provvedimenti stante il disposto normativo dell’art. 818 c.p.c., che renderebbe affetto da nullità assoluta un provvedimento cautelare emesso dagli arbitri, e come l’interprete è chiamato, attraverso la sua attività, a colmare le profonde lacune legislative e le incongruenze di un sistema ibrido faticosamente accettabile, in cui l’aderenza al dettato normativo non consente di giungere a soluzioni ottimali. Nonostante l’intervento della Consulta, rimangono, tuttavia, tanti i dubbi che sorgono quotidianamente dall’applicazione della disciplina, dubbi che non sono stati rimossi ma che spetterebbe al legislatore ordinario eliminare.
Recentemente abbiamo assistito alla riforma legislativa introdotta dalla L.n. 18 del 2009, che, ad onor del vero, non ha inciso molto sulle misure cautelari, tranne per qualche intervento che potremmo definire marginale. Il legislatore ha perso, così, un’importante occasione per fare chiarezza su alcuni argomenti. Tra l’altro, per quanto apprezzabile sia stato lo sforzo chiarificatore operato rispetto alla previgente giurisprudenza e dottrina, non può escludersi in futuro un altro intervento della Corte sull’argomento, viste le tante difficoltà esistenti e che sono state succintamente esplorate nella presente disamina. Si dovrebbe, pertanto, prendere atto della mancanza di un indirizzo interpretativo uniforme ed evitare, quindi, che sull’argomento sorgano molteplici orientamenti, che vanno ad arricchire il già di per sé complicato scenario giuridico.

* Dottorando di ricerca 

Pubblicato il 16/01/2012

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