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Verso una giustizia «processuale»: il «tradimento» della tradizione

di Cesare Cavallini*

Le ultime riforme processuali hanno determinato una serie progressiva di mutamenti normativi, inerenti soprattutto alla disciplina d’accesso delle principali impugnazioni civili. Ciò è avvenuto nel dichiarato intento di «razionalizzarne» l’utilizzo pretestuoso e, per questa via, di favorire una più «ragionevole» durata dei processi civili. Questo saggio si propone, per un verso, di considerare l’insieme di questa riforma, anche per evidenziarne alcune criticità, al fine di palesare l’eccessiva «processualizzazione» della giustizia civile, sempre più intrise di barriere procedimentali che rischiano di allontanare dalla giustizia «sostanziale» e svelano un ruolo abnorme delle regole processuali e della loro tradizionalmente ritenuta «autonomia». Per altro verso, il saggio si propone di richiamare la giusta attenzione al rapporto intercorrente tra l’accesso all’impugnazione, «filtrata» da un giudizio preliminare di fondatezza allo stato degli atti, e le pur rinnovate norme attinenti alla motivazione della sentenza, al fine di segnalarne le possibili inferenze e problematicità nel quadro dell’effettività della tutela dei diritti.

SOMMARIO: - 1. Le recenti riforme processuali. Lo iato tra aspirazioni ed effetti. – 2. «Autonomia» e «strumentalità» del processo». 3. Dei rapporti tra primo e secondo grado di giudizio: preclusioni, formazione del convincimento, formulazione del motivo d’appello … - 4. … e sua ragionevole fondatezza. Verso una giustizia «processuale». -5.  Quale Cassazione, per concludere ?

1. Le recenti riforme processuali. Lo iato tra aspirazioni ed effetti. Ho già avuto modo, seppur in un diverso contesto d’indagine, di svolgere alcune considerazioni sulle riforme processuali degli ultimi anni – almeno su quelle ritenute più incisive – per verificare la portata e la tenuta sul piano della qualità del servizio-giustizia.
Nondimeno, credo che uno sguardo d’insieme di tali riforme, e dal tenue fil rouge che le unisce, induca ad ulteriori riflessioni, d’indole più marcatamente di sistema; di quel sistema processuale, come formatosi e consolidatosi con il progredire degli studi della scienza processualistica, nell’insieme di quei principi e, si può ben dire ormai, di quei valori che così tanto hanno qualificato e connotato la clarté degli studiosi del processo civile. La titolazione di queste riflessioni vuole porre all’attenzione una locuzione, per l’appunto quella di giustizia «processuale», solo in apparenza pleonastica. Non è chi non vede (credo) come con tale locuzione si pretenda di significare la distonia che, dalle riforme processuali in divenire, si può cogliere tra aspirazioni (legittime) dei conditores ed effetti che, pur indirettamente, vengono ad incidere sul piano del sistema.
Le aspirazioni sono senz’altro note, costituendo senza dubbio, il motivo di fondo degli interventi normativi degli ultimi vent’anni. Di qui, pertanto, sarebbe superfluo indugiare oltre, se non per rammentare che l’aspirazione ad una giustizia civile qualificata dalla ragionevole durata è stata per lo più perseguita con una serie continua di provvedimenti legislativi di riforma del Codice di Procedura Civile. E ciò sulla base di una considerazione ritenuta, invero acriticamente, di fondo: che tale legittima e pur ovvia aspirazione non possa che tradursi concretamente in una molteplicità di interventi di riforma delle leggi processuali, di per sé ritenuti bastevoli o quasi a migliorare lo stato delle cose.
Il continuo susseguirsi di tali riforme ha condotto verso una sostanziale quanto latente trasformazione della giustizia civile, al momento culminata nell’introduzione del c.d. «filtro» d’appello. Ma questa riforma del giudizio di secondo grado (per tanti aspetti dirompente, seppur da tempo vagheggiata anche da una parte della dottrina), è solo, per l’appunto, la più recente (ed almeno nel tempo di queste riflessioni). Emerge, infatti, un quadro generale di profonda trasformazione dell’iter processuale: l’aspirazione ad «andar di fretta» pian piano è subentrata a quella di orientare i poteri delle parti e del giudice secondo uno schema di preclusioni (in primo e secondo grado) ordinato, per quanto non adeguato per la generalità delle possibili controversie civili. Dalla L. n. 353/1990 ad oggi, l’aspirazione alla ragionevole durata del processo, complice un’ingiustificata enfatizzazione della novellata previsione costituzionale, è divenuta assorbente ed esclusiva: e con l’imperativo dell’andar di fretta si è unita la convinzione che le impugnazioni delle sentenze civili - almeno come fino a ieri strutturate - siano divenute un «momento» della giustizia civile non più accessibile con le forme di un tempo.
Il coro, pressoché, unanime, di disappointment nei confronti (soprattutto) di quest’ultima novella, per ovvi motivi ancor più marcato e compatto di quello levatosi contro la pur recentissima riforma dell’accesso al giudizio civile di cassazione (G. Costantino, Le riforme dell’appello civile e l’introduzione del «filtro», in Treccani.it,, ove si trovano ulteriori riferimenti dottrinali che, pur con diverse sfumature, esprimono forti perplessità sulle sostanziali modificazioni apportate al giudizio d’appello), induce a svolgere qualche ulteriore considerazione.
Lo iato tra aspirazioni del legislatore ed effetti delle riforme non va infatti appurato ed evidenziato esclusivamente sul piano, pur importante, dell’impatto pratico delle medesime sul miglior funzionamento della giustizia, e dunque sull’utilità marginale (possibilmente a costo zero) che ne può derivare. In altri termini, se non vi è dubbio alcuno che il beneficio pratico di tali riforme non riesca ad apprezzarsi se non nel medio – lungo periodo, gravando oltremodo l’attuale carico giudiziario pendente, è parimenti certo che proprio tale problema avrebbe dovuto costituire l’aspirazione primaria delle riforme del legislatore, prima o tutt’al più parallelamente ad ogni altro intervento riformatore. Rimane tuttavia da valutare il contrario: se, cioè, recuperato al servizio – giustizia un carico giudiziario in limiti fisiologicamente accettabili, fino a che punto le riforme apportate si sarebbero rese indispensabili, utili coerenti tra loro e , più in generale, con il sistema processuale e i suoi fondamenti.
Detto questo, rimanendo nel campo dell’ignoto la valutazione in ultimo prospettata, sovviene allo studioso del processo una ben diversa considerazione, che si tramuta ben presto in un interrogativo di tal genere: se, ed in che misura, le riforme processuali (non) abbiano snaturato la tradizionale funzione del processo come strumento di attuazione del diritto e, nel contempo, tracimato, per così dire, una malintesa accezione dell’autonomia del processo medesimo – e delle sue regole -, in relazione proprio alla strumentalità ed al “valore” dell’accertamento giudiziale della res litigiosa.
Si tratta quindi di valutare, sul piano del «sistema», quali sono gli effetti del complesso moto riformatore del processo civile, attesa l’aspirazione di questo alla riforma della giustizia civile. E, di qui, evidenziarne lo iato, come si diceva, con peculiare attenzione alla tenuta dei principi fondamentali.

2. «Autonomia» e «strumentalità» del processo». Le molteplici riforme di primo acchitto danno la parvenza di una marcata valorizzazione della c.d. autonomia delle regole processuali: ed anzi, considerata l’aspirazione dei conditores di ottenere, per il tramite di plurimi ed incisivi interventi sulle norme che disciplinano l’attività giurisdizionale, un deciso miglioramento del servizio-giustizia, la valorizzazione dell’autonomia delle regole processuali sembra ancorarsi, in questa prospettiva, alla pur antica definizione della natura del rapporto processuale come «rapporto autonomo e complesso appartenente al diritto pubblico» (G. Chiovenda, Principii di Diritto processuale civile, Napoli 1960 (rist.), p. 91.). E pur se, come ognun sa, questa definizione si inseriva nel quadro dell’azione in senso concreto (della parte che «ha ragione»), conserva tuttavia un’intatta valenza nell’attuale sistema dell’azione in senso astratto, fonte di applicazione di norme attributive di diritti, doveri, oneri e facoltà per tutte le parti del processo rivolte ad uno scopo comune, oggi definibile come diritto ad ottenere un provvedimento giurisdizionale di merito (E.T. Liebman, L’azione nella teoria del processo civile, in Problemi del processo civile, Napoli 1962, p. 22 ss.; V. Andrioli, Diritto processuale civile, Napoli 1979, I, p. 274 ss., sp. 281-284.).
Di qui, è fin agevole comprendere come il tentativo di riallineare il servizio –giustizia ai parametri europei, quanto a durata media del giudizio civile, si sia innanzi tutto centrato sulla babele delle riforme delle regole del processo: l’enfatizzazione del canone pur di rango primario della «ragionevole durata» ha segnato un’intera stagione, non solo del legislatore, ma anche della giurisprudenza, al punto da costituire non di rado la ratio decidendi sottesa alle pronunce di legittimità. L’effetto delle riforme – tutte – ha comportato quasi una prevalenza del «rapporto processuale» sul rapporto sostanziale oggetto necessario di questo; in altri termini, proprio in grazia della riconosciuta autonomia delle regole che governano il processo civile, l’attuazione del diritto (sostanziale) per il tramite dell’accertamento giudiziale subisce, a più riprese, l’«invadenza» del rapporto processuale, sì da rendere talvolta vuota o apparente la realizzazione del diritto ad ottenere una sentenza di merito. Che equivale , o dovrebbe equivalere, alla giustizia del «caso concreto».
Mi spiego. L’invadenza (dell’autonomia) del rapporto processuale, o meglio delle regole del processo destinato alla pronuncia del provvedimento di merito e sul merito della lite rischia non poco di svilire e, qualche caso “tradire” la stessa funzione del processo civile come “strumento” di attuazione dei diritti. Il rapporto tra “autonomia” e strumentalità” del processo e delle sue regole è mai stato tenuto in debita considerazione; e con ogni probabilità così è stato perché i due principio fondanti non sono mai stati, se non in conflitto, almeno in una possibile situazione d’incoerenza, anche sul piano applicativo e concreto.
Come ognun sa, ancora una volta, il “dare tutto quello è proprio quello” che alla parte spetta per effetto della sentenza di merito (favorevole) altro non è che la funzione sostitutiva del processo all’inosservanza del precetto normativo “sostanziale”, cui l’altra parte avrebbe già dovuto attenervisi spontaneamente. Il punto dolente, semmai, sta nel quomodo l’autonomia delle regole del processo – rispetto ai precetti violati sul piano sostanziale – vengono ad attuare la strumentalità e, in questa, la sostituzione del dictum del giudice all’imperatività della norma violata. E, a tacer di ogni riforma o controriforma, è proprio il quomodo che fa la differenza: fino a che punto è lecito consentire quello che Carnelutti chiamava - già nel 1933, sulle pagine di questa Rivista - lo «scarto tra realtà giuridica e processo» ? Ovvero quello che Allorio definiva «trasformazione del diritto sostanziale mediante il compimento di un atto processuale» (E. Allorio, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, Milano s.d. (ma 1962), p. 136)?
La risposta oggi si rende oltremodo da quella illo tempore formulata a proposito delle «norme decisorie non sostanziali», come erano e sono la prescrizione non eccepita, la prova legale, il giudicato sul punto di diritto vincolante il giudice del rinvio, etc: risposta che giustificava tali norme come una lecita deviazione alle regole sostanziali come effetto «dell’efficacia della legge processuale»( E. Allorio, L’ordinamento giuridico, cit., p. 138).
Si rivela diversa, dicevo, perché l’efficacia della legge processuale oggi è divenuta assai più pervasiva, seppur non direttamente incidente sulla trasformazione del diritto sostanziale, bensì sul condizionamento, del processo e nel processo, che viene a subire il diritto litigioso oggetto dell’accertamento. In altri termini, le continue riforme processuali, progressivamente sempre più stringenti nel porre alle parti l’osservanza di tempi e modi predefiniti di conduzione delle attività di difesa, danno la netta sensazione, per altra via, che l’epilogo del giudizio sia dato da una sorta di verità «processuale», che man mano viene a sostituirsi a quella «sostanziale» , già lecitamente di per sé soggetta a quell’efficacia della legge processuale condizionante la tutela del diritto litigioso. 
L’«autonomia» delle regole processuali vien così a sovrastare e, nel contempo, a svilire la «strumentalità» del processo stesso a tutela del diritto controverso; il valore positivo della «strumentalità» viene assorbito da un incipienti rischio di un contrapposto valore dell’«autonomia» del processo, destinato a sostanziarsi negativamente, proprio a causa della preponderante incidenza nello svolgimento del giudizio. Vediamone le possibili implicazioni, per via di una disamina, per così dire, trasversale delle riforme processuali e una peculiare attenzione all’iter di formazione del dictum giurisdizionale, che per definizione dovrebbe essere sostitutivo per le parti del precetto normativo violato.

3. Dei rapporti tra primo e secondo grado di giudizio: preclusioni, formazione del convincimento, formulazione del motivo d’appello … Ho già avuto occasione di sottolineare quello che, s’intende, a mio avviso, costituisce l’aspetto maggiormente dedicato del rapporto tra il primo e il secondo grado di giudizio. Sottolineatura che avvertivo di fare ancor più già all’indomani delle nuove disposizioni sul giudizio d’appello, pur senza ancora poter affrontare funditus gli aspetti problematici che tali disposizioni suscitano in una visione d’insieme. Tale aspetto era ed è costituito dalla motivazione della sentenza conclusiva del primo grado del giudizio, resa a seguito vuoi del suo epilogo naturale, vuoi a norma dell’art. 281 sexies c.p.c.. E’ infatti dalla motivazione della sentenza di primo grado che deriva e si fonda il dispositivo; è dalla motivazione che il soccombente, già soggetto all’immediata (pur se provvisoria) esecutorietà della sentenza, può e deve enucleare quelle censure idonee a fondare i motivi specifici dell’impugnazione in secondo grado. Un’impugnazione «dimezzata», verrebbe da dire, dalla novellata previsione di un previo giudizio di «ragionevole fondatezza», di cui proprio la determinazione di quei motivi specifici rappresenta il momento saliente, volto ad evitare un subitaneo e probabilissimo passaggio in giudicato della pronuncia appellata.
Focalizzare il punto dolente nella motivazione della sentenza di primo grado può sembrare perfino scontato, se non si osserva come, in concreto, proprio i parametri di legge che ne disciplinano il contenuto sono venuti progressivamente a mutare, riducendone sempre più la «sostanza» pur a fronte dell’immutata previsione di rango costituzionale che ne assicura sempre l’obbligatorietà. Ed invero, proprio la previsione di cui all’art. 111, sesto comma, Cost. – posta a presidio della garanzia a che l’esercizio della funzione giurisdizionale si svolga e soprattutto si concluda in modo giustificato, logicamente e giuridicamente (M. Taruffo, La motivazione della sentenza civile, Padova 1975, p. 398 ss.; adde, le efficaci considerazioni di I. Andolina – G. Vignera, I fondamenti costituzionali della giustizia civile, Torino 1997, p. 181 ss.; ancora, recentemente, M. Taruffo, La motivazione della sentenza, in Il processo civile riformato, Bologna Roma 2010, p. 379 ss) -  si staglia oggi a reale «momento» di prospettazione e valutazione critica del novellato (a più riprese) impianto della legge processuale; dunque della sua efficacia sul quomodo della tutela del diritto controverso oggetto dell’accertamento del giudice. Al punto che, come si potrà notare, tale efficacia rischia di «superare» la strumentalità del processo - e quindi dell’esercizio della funzione giurisdizionale – alla tutela del diritto medesimo. Una valutazione «critica», dicevo, poiché le riforme dell’art. 132 , n.4. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c., anch’esse causate dall’aspirazione dei conditores alla celerità dei tempi di formazione del decisum (per via di una pretesa «razionalizzazione» del «tempo» dei giudici, anche e soprattutto di quello da dedicare alla stesura delle ragioni giustificatorie della decisione stessa), rappresentamento un aspetto di un ben più ampio e progressivo moto di riforme processuali, precedenti, coeve e susseguenti.
Ma proprio per questo continuo susseguirsi di novelle del codice di rito, alcune modifiche normative, passate in sordina e quasi «svalutate» al tempo della promulgazione, divengono oggi, alla luce delle ultime riforme e di una possibile e dovuta valutazione d’insieme retrospettiva e prospettiva nel contempo, oggetto di indispensabile (ri)valutazione.
Limito all’essenzialità le quaestiones aperte in tema di motivazione della sentenza civile, centrandole in particolare sull’epilogo del primo grado di giudizio. Una lettura combinata delle norme, come modificate recentemente, propende per una motivazione della sentenza di primo grado dalla quale può non emergere chiaramente la ratio decidendi; e ciò vuoi perché la motivazione potrebbe essere priva del quomodo i fatti ritenuti provati (e quali tra quelli allegati) siano ritenuti dal giudice decisivi e posti alla base della sentenza, vuoi perché vi potrebbe essere una totale omissione dei fatti processuali – anch’essi censurabili -, vuoi soprattutto perché a questo si potrebbe ben aggiungere un giudizio di diritto fondato su di una diversa decisione, di cui si riporta il mero e asettico «precedente conforme», vale a dire una massima che riassume non sempre fedelmente i termini della decisione in iure di una causa comunque diversa.
E se già quest’ultimo profilo – l’abuso del precedente conforme – di per sé potrebbe aprire a infinite discussioni sul valore e sulla tenuta, nel nostro sistema, di una tecnica decisionale ispirata allo stare decisis, seppur rivelandone da subito l’ambiguità e la contraddittorietà rispetto al chiaro precetto normativo di cui all’art. 384 c.p.c. , nondimeno va anche rammentato che da sempre il giudice valuta i c.d. «precedenti conformi» nella formulazione del giudizio di diritto, ma con la differenza sostanziale che tale valutazione e richiamo «in sentenza» sono e non devono mai essere disgiunti da una chiara enucleazione della ratio decidendi. Che invero potrebbe rivelarsi ad abundantiam nella mera trasposizione, in sentenza, di una succinta e mera esposizione dei fatti e dei precedenti conformi.
Ne consegue, pertanto, un corollario nel contempo evidente e preoccupante, soprattutto se visto in raffronto alle novità in ultimo introdotte in punto di «accesso» allo stesso giudizio di secondo grado. E ne vien fuori, per così dire, un quadro «processuale» importante e , per le ragioni dette, financo eccessivamente invasivo rispetto alla strumentalità della regola del processo, per se «autonoma» nel senso dianzi visto, rispetto all’effettiva tutela del diritto azionato.
Il quadro processuale, di cui dicevo, appare delicato proprio per effetto dell’«incrocio» di più elementi variabili e/o di valutazione discrezionale a parte judicis che, in vari momenti del procedimento ne seguono l’iter, allontanando – o, almeno, aumentando alquanto il rischio di allontanare – il giusto rapporto di strumentalità necessaria tra diritto e processo, o, se si preferisce, tra giustizia materiale e verità processuale, al fine di preservare l’essenza e il valore dell’accertamento giudiziale.
L’evidenza di questa possibile deviazione dello strumento processuale può rendersi bene, se si considera l’iter della giustizia civile già e soprattutto con riferimento nei rapporti tra primo e secondo grado di giudizio, ancor più dopo l’introduzione nel sistema degli artt. 342 (434 , primo comma) , 348 bis e ter c.p.c. E se non è questa la sede per ripercorre un’indagine sulle preclusioni qualificanti la trattazione della causa civile, non è chi non vede come una qualche perplessità, nella direzione testé prospettata, può evincersi dalla relazione tra la trattazione, la decisione della causa (nella duplice forma, a seguito di trattazione scritta od orale) e l’esercizio del diritto all’impugnazione della sentenza, anche ed innanzi tutto per le nuove norme in punto di motivazione della sentenza.
L’art. 342 c.p.c., nuovo conio, richiede infatti, a pena d’inammissibilità dell’appello, che i motivi dell’impugnazione siano formulati con riferimento in primis alle «modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado», che tiene luogo alla soppressa «esposizione sommaria dei fatti (e dei motivi specifici dell’impugnazione)». Ciò postula, come presupposto indefettibile, che la sentenza di primo grado dia spazio a questo peculiare e «verticale» sindacato da parte del soccombente; e, pertanto, sia stata resa una motivazione della medesima adeguata alle possibilità di un controllo di tal genere. Presupposto, questo, che potrebbe anche non essere sempre attuale al momento dell’impugnazione, vuoi perché la motivazione , tra «concisa esposizione della ragioni di fatto» (art. 132, secondo comma, n.4 c.p.c.) e «succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa» (art. 118 disp. Att. c.p.c.), potrebbe non risultare congruamente sindacabile, ancor più se limitata al richiamo di precedenti ritenuti conformi al caso deciso a seguito di una esposizione superficiale (in cui spesso si traduce la concisione) dei fatti processuali e sostanziali dal punto di vista della loro ricostruzione.
 A prescindere dal non secondario rilievo per il quale è il giudice d’appello a dover ricostruire lo svolgimento del processo e sussumere la «nuova» ricostruzione dei fatti della causa nella sentenza che deve emanare in accoglimento l’impugnazione, si aggiunge, se non erro, il rilievo che una pronuncia di inammissibilità dell’appello per difetto del presupposto richiesto dall’art. 342 c.p.c. sarà sì impugnabile per cassazione, ma con ancor più angusti (se non nulli) spazi di sindacato; e ciò per la sempre più restrittiva angolazione del controllo di legittimità (art. 360, n. 4, c.p.c. nuovo conio), che espressamente ammette l’accesso alla S.c. qualora si verta in punto di «omissione» di motivazione su un fatto decisivo della controversia e discusso tra le parti.
Già da queste prime considerazioni, emerge una sorta di »tradimento» della miglior «tradizione» della scienza del processo come ricerca dell’equilibrio tra autonomia delle sue regole e strumentalità delle medesime alla tutela effettiva, e dunque efficace, del diritto litigioso. Comprendo che parlare oggi di scienza del processo può apparire financo eccessivo; nondimeno nel quadro processuale , o di giudizio, destinato all’accertamento del diritto litigioso compaiono numerosi schemi di vere e proprie iperboli procedurali, poste come soglie di proponibilità, nella sostanza, della tutela del diritto asseritamente violato; ed ancor più demandate a distoniche definizioni normative dei relativi presupposti applicativi, come dimostrano le varie possibili e non sempre convergenti disposizioni in punto di contenuto della motivazione e contenuto dei motivi d’appello a pena d’inammissibilità dell’impugnazione (con buona pace di un «giudicato» celermente raggiunto).
Se poi si considera che la pervasività dei «paletti» procedurali già si manifesta appieno nell’essenziale passaggio tra primo e secondo grado di giudizio, il «tradimento» appare ancor più chiaro : qui non è tanto e solo in discussione l’orami annosa questione di cosa sia (o sia divenuto) l’appello civile, tra novum judicium o revisio prioris istantiae; giacché sarebbe stato quasi più coerente con la ritenuta struttura «semi-cassatoria» (così intendendosi dai più la revisio), abolirne la previsione, senza incappare in previsioni non conformi al dettato costituzionale.
Il punto è invero ben altro: l’appello civile, che pur rimane un novum judicium, per essere chiari, perché rimane un secondo giudizio sui fatti della controversia decisa con la sentenza impugnata (come conferma la pur rinnovata formulazione dell’art. 342 c.p.c. è doppiamente condizionato dal previo sindacato sull’idoneità della formulazione dei motivi, come richiesti dall’art. 342 a pena d’inammissibilità e dal successivo sindacato sulla ragionevole fondatezza dei motivi (evidentemente enucleati in forma «ammissibile»). Un doppio sindacato preliminare all’esame nel merito della lite che si appunta, per l’appellante, sulla motivazione della sentenza, da un lato e segue, dall’altro, alla formazione del convincimento giudiziale basato sulla trattazione scritta – di per sé ristretta e scandita da preclusioni progressive – svolta tempo addietro già alle stesse udienze destinate alla c.d. precisazione delle conclusioni. Una motivazione che, peraltro, dovrebbe sempre e doviziosamente contenere la ricostruzione dei fatti, la sussunzione di tale ricostruzione - alla stregua delle risultanze istruttorie, non in ultimo comprendenti la delicatissima funzione svolta dal c.d. «fatto non contestato» - alla norma di diritto e l’enucleazione della ratio decidendi. Una motivazione che tale deve essere per poter consentire al soccombente l’esercizio effettivo del diritto a impugnare la sentenza di primo grado senza soccombere nuovamente e quasi per definizione al doppio preliminare sindacato, di cui il primo, almeno, con schietta funzione di sbarramento procedurale
Sempre che, naturalmente, la trattazione (scritta) della causa vi sia stata e la decisione non venga pur lecitamente assunta a norma dell’art. 281 sexies c.p.c. Una forma decisionale, questa, partita in sordina e che invero di recente sembra trovare (giustamente) maggior spatium operandi; una forma decisionale che nondimeno oggi, a seguito delle recentissime modifiche normative in punto di accesso al giudizio d’appello, deve corrispondere con queste e con la salvaguardia a fortiori dell’esercizio effettivo del diritto all’impugnazione delle sentenze. Ed infatti, la decisione a seguito di trattazione orale – naturalmente impugnabile ai sensi dei novellati artt. 342 e 348 bis c.p.c. - , è stata originariamente pensata dal legislatore (del 1998) per dare un potere al giudice unico di definire in forma semplificata le cause che consentono una pronta definizione (e, negli intenti ulteriori, di modico valore, considerato il precedente normativo dell’art. 315 c.p.c. dettato per le controversie pretorili).
Ma proprio qui sta il punto e, se si vuole, il problema «attuale». Se si considera che tale modello decisorio (che pur avrebbe in sé il pregio di ridurre il lungo lasso temporale tra la trattazione – istruzione della causa e la decisione, elevando oralità e immediatezza della medesima a sinonimo di best practice di una migliore giustizia) si viene ad attuare, in molti casi, senza che sia stata autorizzata la trattazione scritta e conseguentemente alcuna istruttoria conseguente (ex art. 80 bis, disp. att. c.p.c), ancor più stringenti appaiono oggi i rilievi e gli ammonimenti olim svolti in occasione della formulazione dell’art. 315 c.p.c., per l’appunto «antenato» dell’odierna disposizione dell’art. 281 sexies c.p.c., a proposito della motivazione della sentenza resa a seguito della trattazione orale della causa. Ammonimenti a che una tale decisione dovesse avere una motivazione a maggior ragione rispondente al requisito della completezza, non dovendo per contro risultare più «essenziale» rispetto alla sentenza resa a seguito dell’ordinario iter di decisone della causa.
Ne consegue una notevole incertezza, causata dalla sovrapposizione di dati normativi non (più) coerenti tra loro.
L’ammonimento a che la sentenza pronunciata a norma dell’art. 281 sexies c.p.c. non dovesse essere diversa da quella «ordinaria» innanzi tutto nell’enucleazione della ratio decidendi sconta in apicibus, oggi, le «brevità» dei nuovi artt. 132, comma quarto e 118 disp. att. c.p.c., con il rischio divenuto esponenziale per le sentenze rese a seguito di trattazione orale, che gli sbarramenti alla trattazione dell’appello – e, in particolare, la formulazione stessa dei motivi – in concreto diventino quasi «insuperabili», non potendosi neppure fare riferimento indiretto e implicito al raffronto tra la motivazione e lo svolgimento della trattazione scritta. Ma vi è l’ulteriore rischio che il soccombente non riesca a superare lo sbarramento, se restrittivamente interpretato dal giudice dell’impugnazione; e, quindi, che non possa neppure «recuperare» in appello alcuna attività assertivo- probatoria che non ebbe a poter svolgere in primo grado per l’opzione (discrezionale) del giudice unico di non far svolgere la trattazione scritta (prima della quale non erano ancora intercorse preclusioni definitive alla fissazione del thema decidendum). Appare abbastanza evidente, infatti, che a fronte del modello decisorio previsto dall’art. 281 sexies c.p.c., proprio la completezza di una motivazione idonea a consentire al soccombente di poter adempiere agli oneri processuali previsti dal riformulato art. 342 c.p.c. e, di conseguenza, a convincere della «ragionevole fondatezza» delle proprie ragioni il giudice dell’impugnazione, anche mediante la prospettazione di quelle attività lato sensu istruttorie pretermesse nel corso del giudizio di primo grado.

4. … e sua ragionevole fondatezza. L’incidenza, o meglio l’invadenza della norma processuale (sempre più lontana dalla valenza antica della sua «autonomia») nella formazione dell’accertamento definitivo del diritto controverso – pur sempre rimanendo nel quadro dei rapporti tra primo e secondo grado di giudizio), si percepisce ancor più a seguito del nuovo moto del legislatore di subordinare anche l’appello ad un c.d. «filtro» di accesso (dell’esame au fond della lite). Ed anzi, sotto le mentite spoglie di un formale provvedimento d’inammissibilità, si cela un chiaro giudizio d’infondatezza dell’appello, emanato con «ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento ai precedenti conformi».
I parametri di riferimento della motivazione di tale ordinanza confermano pertanto i dubbi paventati in ordine alla progressiva sostituzione della verità sostanziale con un accertamento denso di iperboli procedurali. Il sol fatto che l’art. 348 ter c.p.c. faccia espresso riferimento «agli atti di causa», denota che la motivazione del «rigetto anticipato» dell’appello (perché tale è) può legittimamente fondarsi sulle argomentazione svolte dalla parte vittoriosa in primo grado negli atti da questa predisposti in tale giudizio. E se l’esterofilia accentuata di tale disposizione può forse soddisfare i palati fini, per così dire, dei cultori della comparazione, molto meno soddisfa il processualcivilista «tradizionale».
Tale disposizione, infatti, induce l’appellante a esporre i motivi sulla base della contestazione non tanto della ratio decidendi del giudizio di primo grado - sulla quale continua ad appuntarsi, financo a pena di inammissibilità, l’enucleazione dei motivi specifici dell’appello a norma dell’art. 342 c.p.c. – quanto delle argomentazioni svolte «da controparte»; e questo accadrà tanto più la ratio decidendi sarà affievolita per effetto del rinvio a tali «atti» già da parte della sentenza di primo grado, condita dal richiamo ai precedenti conformi. E se poi si considera la ricorribilità per cassazione di tale provvedimento di «rigetto anticipato» nei soli «limiti specifici esposti con l’atto d’appello», ben presto ci si rende conto della vacuità della disposizione, con buona pace del «merito», per effetto della parimenti sempre più limitata ricorribilità, ormai ridotta alla ritenuta non corretta applicazione dei «precedenti» al caso di specie. In altri termini: la riduzione della ratio decidendi al richiamo agli elementi di fatto contenuti negli atti di parte e l’identità tra una motivazione di primo grado così enucleata con quella posta alla base dell’ordinanza di inammissibilità dell’appello (favorita da tale esplicito richiamo) consente di far operare le preclusione di cui al quarto comma, dell’art. 348 bis, circa il sindacato sull’omessa motivazione di un fatto decisivo (art. 360 n. 5 c.p.c.) direttamente avverso la sentenza di primo grado.
Dire in definitiva che siamo di fronte a un vero e proprio guazzabuglio di paletti procedurali che rischiano di sovrapporre l’accertamento nel processo con l’accertamento del processo è una considerazione realistica, che non solo tradisce la tradizione, ma suona financo beffarda se si considera che il sistema delle impugnazioni civili è rimasto intatto, formalmente, sebbene sempre più astratto e distante da un effettivo controllo della (in)giustizia della decisione.

5. Quale Cassazione, per concludere ? Una risposta difficile, francamente, ma che nel contempo palesa ancor meglio la deriva verso una giustizia «processuale».
Non si vuole (né si potrebbe misconoscere l’abnorme e insostenibile numero di ricorsi per cassazione dei provvedimenti civili; non si vuole quindi limitarsi a una denuncia «pura» e acritica dell’incongruità, da più parti osservata, delle varie e progressive leggi di riforma del processo cassatorio, almeno in quanto tali. Che, infatti, si dovesse intervenire, non vi era alcun dubbio, essendo divenuto nel tempo (il ricorso per cassazione), uno strumento di mero prolungamento generalizzato e, oserei dire , scontato, di troppe vicende giudiziarie. 
Nondimeno, è forse il caso di ammonire del rischio di una giustizia civile sempre più «processuale» che sembra emergere anche e proprio soppesando le varie e progressive modifiche del giudizio di cassazione nel più ampio e complesso quadro delle riforme processuali dianzi evidenziate.  
L’obbiettivo dichiarato (da tempo, fin dal 2006 allorquando si «inventò» il morituro quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c.) di rastremare il più possibile l’accesso al giudizio di legittimità è sfociato, infatti, dopo le polemiche e i correttivi apportati all’applicazione concreta del c.d. «filtro» a norma dell’art. 360 bis c.p.c., nella soppressione (apparente) del vizio di motivazione illogica e contraddittoria, a seguito della modifica letterale (un ritorno improvvido al passato) dell’art. 360 n. 5. c.p.c. (e del correlato art. 348 ter, quarto comma, c.p.c.).
 L’accesso al giudizio di legittimità (comunque sempre previsto come presidio costituzionale cogente) è dunque doppiamente condizionato: dal «filtro» che ben presto, per opera della stessa S.C., è venuto ad assumere la sostanza di quello che è e che era nelle intenzione del legislatore , vale a dire un preventivo vaglio di fondatezza dell’impugnazione basata sull’asserita vigenza nel nostro ordinamento del c.d. precedente conforme, alla stregua di un’ostinata «eterocefalia» anglosassone, per definizione ritenuta «migliore». E dalla soppressione del pur difficile sindacato sulla (almeno) manifesta illogicità della motivazione di un fatto decisivo della controversia decisa, il quale risulta ora apprezzabile solo se omesso (e quindi una sorta di vizio autonomo di violazione dell’art. 112 c.p.c.). 
Non so francamente fino a che punto l’accesso alla S.C. per la denuncia di una motivazione apparente (e quindi illogica, contraddittoria o solo insufficiente) possa essere concretamente recuperato mediante il sindacato a norma del n. 4 dell’art. 360 c.p.c. (nella misura in cui una tale motivazione viene a costituire un vizio d’invalidità della sentenz ; se infatti una ratio deve pur esservi a tale nuova modifica normativa in punto di accesso al giudizio di legittimità, credo sia ragionevole pensare che sia data proprio dal voler escludere che una motivazione possa essere considerata, a tali fini, apparente. E, d’altra parte, ciò non deve sorprendere, perché il filo rosso che lega (per così dire) le recenti modifiche processuali è dato dalla progressiva irrilevanza del quomodo viene esplicitata la ratio decidendi, cioè la giustificazione giuridica della decisione sulla base di una corretta e completa ricostruzione dei fatti della causa.
Comprendo benissimo che la mole di ricorsi per cassazione meramente strumentali e dilatori che gravano e hanno gravato sul delicato ruolo della S.C. imponeva un soluzione «forte»; nondimeno, a risentirne saranno, con ogni probabilità, soprattutto quei ricorsi «sacrosanti», che olim potevano essere proposti e giustificati agli occhi della Corte di legittimità con un motivato e serio ricorso avanzato con il consueto e tradizionale combinato del vizio di diritto con il vizio di fatto (spesso inscindibili, con il secondo volto proprio a giustificare e spiegare la falsa applicazione della norma di diritto al caso concreto).
Al contrario, se proprio si vuole percorrere la via del ritenuto «lusso delle impugnazioni», come per vero dimostra soprattutto la previsione della c.d. «doppia conforme», e, per tale via, gradualmente riformare la struttura delle medesime, credo non si possa prescindere dal previo riconoscimento della centralità del giudizio di primo grado e della sentenza che ne costituisce l’epilogo.
Profilo, questo, a mio parere non solo centrale in questa prospettiva, ma addirittura legittimante (anche indirettamente in chiave di effettività del diritto di azione) la pur lecita aspirazione del legislatore e le pur lecite aspettative della magistratura; ma così non sembra attualmente, per l’effetto che queste pur brevi considerazioni tentano di dimostrare. Ed anzi, con impotenza si assiste alla «deriva» verso una giustizia «processuale», nel senso indicato nelle prime pagine: impotente è il processualista, che si sente «tradito» nel fondamento dei suoi studi, ispirati a ben altri valori; impotente è l’avvocato, quello tradizionale, tradizionalmente formato o che solo vorrebbe esercitare una tradizionale professione forense. Ma soprattutto impotenti alla fine son tutti, e non in ultimo coloro che sono destinatari del servizio – giustizia. Perché l’importante è andar di fretta per recuperare la ragionevole durata del processo; poi come si va (di fretta) e dove si arriva (con la fretta), sembra poco importare. 

*Prof. ordinario nell’Università Bocconi 

Pubblicato il 4/03/2013


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