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La riforma del processo civile: il procedimento sommario di cognizione

di Giorgetta Basilico

1. – Una delle novità della legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69 è rappresentata dall’introduzione, nel corpo del codice di procedura civile, degli artt. 702 bis, 702 ter e 702 quater, contenenti la disciplina del procedimento sommario di cognizione. Essi non rappresentano un’assoluta novità per il nostro sistema, semmai il recupero di un istituto già esistito, naturalmente ripensato e adattato ad esigenze più attuali.
Il codice di procedura civile del 1865, agli artt. 389 – 392, conosceva già le forme del processo sommario, che rappresentava l’altra tipologia di processo dinanzi al tribunale e alla corte d’appello, rispetto a quello formale o di cognizione ordinaria. Non appariva, tuttavia, genericamente alternativo ad esso, essendo riservato alle cause indicate nei nn. 1 – 3 dell’art. 389.
I caratteri distintivi del procedimento formale rispetto a quello sommario erano disciplinati dall’art. 155: esso stabiliva, tra l’altro, che il sommario si utilizzasse normalmente dinanzi al conciliatore o al pretore e, in alcuni casi stabiliti dalla legge, anche dinanzi al tribunale.
La separazione tra giudizio ordinario e giudizio sommario era, però, già contenuta nel Codice di procedura civile per gli Stati sardi del 1859; essa riguardava, in realtà, la distinzione tra sommario semplice e sommario a udienza fissa, di chiara derivazione francese, che si aggiungeva alla forma ordinaria del processo (cfr. PANZAROLA, A., Il rito per le cause commerciali fra codice di procedura civile del 1865, codice di commercio del 1882 e riforma del 1901. Riflessioni intorno ad una procedura e su un giudice <<speciali>>, tra tradizione e rinnovamento, in LANFRANCHI, L. – CARRATTA, A., (a cura di), Davanti al giudice. Studi sul processo societario, Torino 2005, 203 ss.).
Il passaggio dal codice sardo del 1859 a quello nazionale del 1865 era stato segnato dalla scomparsa del sommario semplice – cui erano, per lo più, destinate le cause commerciali – e dalla reiterazione del sommario a udienza fissa, accanto al procedimento formale.
L’art. 391 sanciva la possibilità che il giudizio iniziato con procedimento sommario, proseguisse in via formale, su ordine del tribunale o della corte, “se così richiedono la natura o particolari condizioni della causa”.
Scriveva Giuseppe Chiovenda nel 1910 (Id., Lo stato attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali, in Saggi di diritto processuale civile, I, Milano 1993, ripubblicati a cura di A. Proto Pisani e della Fondazione Piero Calamandrei, 397 s.) che il processo formale e quello sommario “sono per sé due tipi opposti di procedimenti”, essendo il primo fondato sul predominio della forma scritta e il secondo, invece, sull’oralità; il che non significa che sia da esso bandita la scrittura, ma la stessa non è condizione di validità degli atti processuali, bensì, “da un lato serve a preparare lo svolgimento dell’udienza, … dall’altro serve come aiuto alla memoria del giudice” (Id., Lo stato attuale, cit., 399). Caratteristica ulteriore di quel procedimento, dovrebbe essere rappresentata dalla centralità dell’udienza “come campo d’azione delle parti e del giudice” e dalla identità fisica dello stesso per tutto il corso del processo.
Sempre secondo Chiovenda, però, il procedimento sommario disciplinato nel nostro codice, non corrispondeva effettivamente a questi criteri, in quanto intriso di elementi propri del formale, specialmente della necessità della scrittura come forma delle deduzioni delle parti (Ivi, 400).
L’orientamento ben presto assunto nella pratica consistette nell’avvicinamento progressivo del sommario al formale, avvicinamento definitivamente sancito dalla l. 31 marzo 1901, n. 107, con la quale si introdussero delle modifiche al codice, senza, però, prevedere una ristrutturazione del sistema processuale (PANZAROLA, A., Il rito per le cause commerciali, cit., 244 ss.; ma queste erano già le riflessioni di CHIOVENDA, G., Lo stato attuale, cit., 401. Il percorso compiuto dal processo sommario dopo il 1865 è limpidamente delineato da CIPRIANI, F., Nel centenario della riforma del procedimento sommario, in Rass. dir. civ 2001, 526 ss.). L’entrata in vigore di quella legge fu seguita dall’emanazione del r.d. n. 413/1901 attuativo della stessa, opera di Mortara, che contribuì a definire il giusto rapporto tra i soggetti del processo (così CIPRIANI, F., Op. cit., 531 s.); tuttavia essa apparve soddisfacente ai pratici, meno agli studiosi, per cui ben presto iniziarono nuovi movimenti riformatori.
Un passaggio essenziale, in quel contesto, mi sembra rappresentato dall’attività della Commissione per il dopo guerra, all’interno della quale la Sezione per gli studi processualistici fu presieduta da Chiovenda ed elaborò un’articolata proposta di riforma del codice, che confermava l’abbandono della distinzione tra formale e sommario e, ispirandosi alle “più notevoli riforme processuali compiute in Europa durante il secolo XIX”, diffondeva l’idea di un processo orale e concentrato, non sommario (così CHIOVENDA, G., La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissione per il dopo guerra. Relazione e testo annotato, Napoli 1920, 6. In questa relazione l’A. ripercorre l’ iter degli studi e dei progetti di riforma succedutisi nel decennio precedente, cercando di dimostrare come i tempi fossero ormai maturi per certe scelte: cfr. 15 ss.).
Il codice del 1940 – 42 abbandona definitivamente la distinzione tra processo sommario e processo formale, optando per la regolamentazione di quello ordinario di cognizione nel libro II e di una serie di processi sommari, per lo più tipizzati, nel libro IV.
Ma la riforma attuale ha conosciuto un precedente, anche recente, nell’art. 19 d. legisl. 17 gennaio 2003 n. 5, dedicato ai processi commerciali ed oggi abrogato proprio dalla Delega al governo per la riduzione e semplificazione dei processi civili, posta in appendice alla l. n. 69/09 (in realtà ci sarebbe anche un altro precedente, che però è rimasto a livello virtuale, non essendo divenuto mai legge: l’art. 46 del d.d.l. n. 1524/S/XV – Progetto Mastella ).
La norma conteneva la disciplina di un procedimento sommario di cognizione dato per controversie commerciali, relative al pagamento di somme di denaro; si concludeva con ordinanza esecutiva, appellabile, ma comunque non idonea al giudicato ex art. 2909; era trasformabile in processo a cognizione ordinaria (sempre commerciale), allorché il giudice lo ritenesse necessario in conseguenza delle attività difensive svolte dal convenuto (la produzione scientifica sull’arg., pur nel breve periodo di vigenza della norma, è copiosissima; solo esemplificativamente, cfr. ARIETA, G. – DE SANTIS, F., Diritto processuale societario, Padova 2004, 353 ss.; SASSANI, B. (a cura di), La riforma delle società. Il processo, Torino 2003, 183 ss.; COSTANTINO, G. (a cura di), I procedimenti in materia commerciale, Padova 2005, 372 ss.; DI COLA, Il procedimento sommario nel nuovo rito societario: la logica di un procedimento inidoneo a concludersi con il giudicato, in LANFRANCHI, L. – CARRATTA, A. (a cura di), Davanti al giudice, cit., 283 ss.).
Come ho già accennato, la norma appena segnalata è stata abrogata, unitamente all’intera disciplina contenuta nel d. legisl. n. 5/03, ma il legislatore ha trasfuso quel tipo di procedimento all’interno della cognizione ordinaria – non più, quindi, riservato ad alcune materie – pur apportandovi una serie di modifiche e soprattutto ha stabilito, al punto 2 dell’art. 4 della Delega appena menzionata, che nell’ambito di un generale processo di “riduzione e semplificazione dei procedimenti civili” (art. 1), tutti i procedimenti, anche camerali, fondati sul carattere della “semplificazione” della trattazione o dell’istruzione, debbono essere ricondotti al procedimento sommario di cui al libro IV, titolo I, capo III bis del codice di procedura civile, così come riformato dall’art. 51 della l. n. 69/09.
Non è dato sapere, allo stato attuale, se questa previsione avrà effettivamente seguito. Essa dà vita comunque ad una chiara prospettiva di ampliamento dell’ambito di applicazione della forma di procedimento recuperata a distanza di 150 anni, generando facilmente dubbi e riflessioni anche sulla compatibilità costituzionale di siffatta struttura processuale (secondo OLIVIERI, G., Il procedimento sommario di cognizione, in w.w.w. Judicium.it 2009, 1, la prospettiva generalizzante è condivisibile e costituisce “punto di riferimento per l’introduzione di un procedimento sommario (non cautelare) uniforme”).
 
2. – La tematica dell’ambito di applicazione del nuovo procedimento si lega inscindibilmente a quella della sua natura, sulla quale v. infra, 7, per un approfondimento.
La sommarietà di cui il legislatore parla nella stessa intitolazione della disciplina in esame riguarda, nella fattispecie, la sola struttura del procedimento, che è, quindi, semplificata rispetto a quello di cognizione ordinaria di cui al II libro c.p.c. Quest’ultima avrebbe dovuto essere, forse più opportunamente, la sede all’interno della quale collocare la suddetta disciplina, la quale ci somministra un tipo di procedimento non ascrivibile né ai sommari tout court tradizionalmente intesi, destinati, sì, alla produzione di un provvedimento decisorio (qui nel senso di idoneo al giudicato), ma solo in caso di conversione, in una fase successiva a cognizione piena ed ordinaria, o di mancata conversione per volontà di una delle parti, normalmente il convenuto; men che mai ai sommari cautelari, di cui non ricorrono i presupposti né le finalità. Si tratta, quindi, come è stato da più parti osservato, (cfr. LUISO, F.P., Il procedimento sommario di cognizione, in w.w.w. Judicium.it 2009, 2; CARRATTA, A., Il procedimento sommario di cognizione, testo della Relazione svolta a Roma il 17 luglio 2009 presso il Consiglio Nazionale Forense, 1; ID., in MANDRIOLI, C. – CARRATTA, A., Come cambia il processo civile, Torino 2009, 135 ss., spec 140; ARIETA, G., Il rito semplificato di cognizione,  in w.w.w. Apertacontrada.it 2009, 3; BALENA, G., La nuova pseudo – riforma della giustizia civile, in w.w.w. Judicium.it 2009, 49). di una tipologia procedimentale alternativa rispetto a quella ordinaria di cui al II libro e disposta a fini acceleratori e deflattivi (così, chiaramente, dalla lettura degli Atti parlamentari, Camera dei Deputati – 1441, 20.).
Partendo da questa premessa, non risulta di particolare complessità l’individuazione dell’ambito di applicazione del nuovo istituto. Esso è decritto nel I comma dell’art. 702 bis, le cui prime parole contengono un chiaro riferimento alle “cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica”. Ne consegue che si debbono considerare senz’altro escluse dall’applicazione della nuova disciplina innanzitutto quelle (poche) cause che ai sensi dell’art. 50 bis esigono la decisione collegiale del tribunale, ma anche quelle di competenza del giudice di pace, che il legislatore ha evidentemente ritenuto già assistite da una certa semplificazione procedimentale, data in ragione essenzialmente, del valore (perplessità su questa scelta sono state espresse da PROTO PISANI, A., Ancora una legge di riforma a costo zero del processo civile, testo di una lezione tenuta presso l’Università di Firenze). Similmente, si debbono escludere tutte le controversie soggette ad un rito diverso da quello ordinario del II libro – sia che lo si possa considerare speciale, sia che lo si debba considerare solo differenziato – quali, per es. il rito del lavoro o quello locatizio (contra, per es., OLIVIERI, G., Op. cit., 2, almeno per il processo del lavoro, ma anche CONSOLO, C., La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corr. giur. 2009, 883). E’ tautologica, poi, l’esclusione dei casi in cui il tribunale giudica, sì, in composizione monocratica, ma in grado di appello: il procedimento in esame è chiaramente riservato al primo grado di giudizio. Qualche riflessione in più si esige in due casi: il primo è quello del giudizio di merito successivo all’emanazione di una misura cautelare. Non avrei dubbi nel formulare una soluzione positiva; esso si può svolgere nelle forme sommarie qui in esame, così come non si può escludere che all’interno di un procedimento sommario di cognizione si possa fare istanza al giudice per l’ottenimento di una misura cautelare (OLIVIERI, G., Op. loc. ult. cit.).
Il secondo è quello dei processi instaurati ex artt. 616, 618 e 620, in sede di opposizioni esecutive.
Qualcuno tra gli interpreti si è mostrato favorevole all'adozione del nuovo procedimento, ma la soluzione negativa mi pare preferibile, sicuramente laddove il processo si concluda con sentenza non impugnabile (oggi, dopo la l. n. 69/09, solo quello ex art. 618), ma anche negli altri casi, data la sua specifica destinazione, peculiare rispetto all'ambito della normale tutela dei diritti soggettivi. A conferma dell'esclusione si pone, inoltre, un problema di competenza, essendo quei procedimenti affidati, almeno se iniziati dopo il pignoramento, al giudice dell'esecuzione. Per questa stessa ragione, infine, mi pare che l'esclusione debba riguardare anche il processo di risoluzione delle controversie in sede distributiva, ex art. 512 c.p.c. (è favorevole OLIVIERI, G., Op. loc. ult. cit.; contrario CONSOLO, C., Op. loc. ult. cit.).
L’espressione usata dal legislatore e poco sopra riportata deve quindi leggersi e interpretarsi alla lettera: l’ambito di applicazione del procedimento sommario di cognizione è rappresentato dalle cause ordinarie di primo grado, spettanti alla decisione del tribunale in formazione monocratica.
Il vero problema qui consiste nella possibilità di far riferimento a tutte le controversie con riguardo alla tradizionale catalogazione delle azioni civili – quindi di mero accertamento, di condanna e costitutive – o nella necessità, all’interno di quel contesto, di operare una selezione. Parte, sia pur minoritaria, della dottrina ha ipotizzato la riferibilità normativa nella sola direzione delle azioni di condanna, motivando con la presenza del VI comma dell’art. 702 ter, nel quale si dice che l’ordinanza conclusiva del nuovo procedimento è provvisoriamente esecutiva, nonché titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale e per la trascrizione (così LUISO, F.P., Il procedimento, cit., 2; CARRATTA, A., in MANDRIOLI, C. – CARRATTA, A., Op. cit., 139). Ma questo non è apparso, ai più, un argomento sufficiente e quindi si può senz’altro concludere nel senso della riferibilità della nuova disciplina a tutte le tipologie di azioni e quindi di domande, ripetendo, il VI comma dell’art. 702 ter, sostanzialmente la formula dell’art. 282, da molto tempo, ormai, considerato non più riferibile in via esclusiva alle sentenze di condanna (sull’approfondimento di questa tematica, cfr., da ult., IMPAGNATIELLO, G., La provvisoria esecuzione e l’inibitoria nel processo civile, Milano 2008, spec. 218 ss.; ma contra Cass., sez. II, 26 marzo 2009, n. 7369).
A conferma della soluzione fin qui prospettata e della inscindibilità dell’indagine sulla natura del procedimento in esame rispetto a quella sull’ambito di applicazione, occorre evidenziare che il secondo elemento individuato dal legislatore per l’applicazione delle norme esaminate è rappresentato, dopo l’afferenza alle sole cause di spettanza del tribunale monocratico, dalla idoneità della controversia stessa ad essere istruita nelle forme sommarie – semplificate qui descritte (art. 702 ter, II co.), su cui v. infra, 4.
 
3. - La forma della domanda giudiziale è quella del ricorso (art. 702 bis, I co.); in realtà ciò che il legislatore descrive è un ibrido, dovendo quell’atto contenere tutti i requisiti propri della citazione, secondo la numerazione dell’art. 163 - cui si fa espresso riferimento - compreso il n. 7 - funzionale proprio alla vocatio in ius - sia pure soltanto nella parte dedicata all’avvertimento, al convenuto, che l’inosservanza dei termini di costituzione comporterà l’intervento, a suo carico, delle decadenze di cui agli artt. 38 e 167; quei termini, naturalmente, non sono quelli dell’art. 163 bis, ma quelli, più brevi, di cui al II comma dell’art. 702 bis. Il legislatore, pertanto, ha scelto il ricorso, che è forma propria dell’atto introduttivo di processi diversi da quello ordinario di cognizione, ma lo ha strutturato in modo pressoché identico ad un atto di citazione, per la ragione – condivisibile e già fortemente condivisa tra gli interpreti (cfr. MENCHINI, S., L’ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in w.w.w. Judicium.it 2009, 3, testo e nota 10) - che il processo, ai sensi del II comma dell’art. 702 ter, potrebbe “virare” nella direzione di una cognizione piena ed ordinaria, con conseguente fissazione dell’udienza ex art. 183 (a tal proposito, ARIETA, G., Il rito, cit., 5, precisa che gli elementi oggettivi della domanda debbono essere modulati in modo tale da iniziare a persuadere il giudice dell’idoneità della controversia alla decisione sommaria).
La scelta così fatta, pur nella sua peculiarità, contribuisce ad appianare almeno due problematiche che altrimenti avrebbero potuto generare, in mancanza di più dettagliate disposizioni legislative, contrasti interpretativi: il deposito del ricorso produce la litispendenza e consente la costituzione dell’attore, il quale non soggiace, pertanto, a termini ulteriori; le tematiche relative all’invalidità dell’atto introduttivo si regolano automaticamente sulla base dell’art. 164; quelle, invece, relative alla produzione degli effetti sostanziali della domanda non vengono intaccate, fermo restando che anche la domanda relativa al processo de quo può, nei casi stabiliti dalla legge, essere soggetta a trascrizione (conf. CONSOLO, C., Op. cit., 882).
Avvenuto il deposito del ricorso, il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato che tratterà il procedimento; quest’ultimo dovrà, con decreto, fissare l’udienza di comparizione delle parti dinanzi a sé e assegnare termine al convenuto per la sua costituzione. Il ricorso e il contestuale decreto dovranno essere notificati al convenuto, naturalmente a cura dell’attore, “almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione”.
Il meccanismo è semplice, ma già l’esame di questi primi passaggi, ha fatto sorgere il dubbio che il procedimento non sia effettivamente idoneo a svolgere funzione acceleratoria e deflattiva. Il legislatore, infatti, non ha indicato un termine al giudice per l’emanazione del decreto e ciò ha fatto ritenere che egli non abbia voluto riconoscere a questi procedimenti una “corsia preferenziale” di definizione (l’espressione è efficacemente utilizzata da PROTO PISANI, A., Ancora una legge, cit., 4, ma anche da ARIETA, G., Op. cit., 1, che auspica un’organizzazione degli uffici giudiziari idonea alla migliore utilizzazione di questo procedimento); una volta, però, che il giudice abbia pronunciato il decreto, è onere dell’attore provvedere alla notifica dello stesso, unitamente al ricorso, entro un termine non inferiore a 30 giorni prima della data fissata per l’udienza; non oltre i 10 giorni precedenti quella stessa data, è onere del convenuto di costituirsi (osserva MENCHINI, S., Op. cit., 4, che il giudice dovrebbe comunque fissare l’udienza ad una distantia temporis non inferiore a 40 giorni, ottenuti dalla somma dei 30 dati per la notificazione e dei 10 dati per la costituzione del convenuto).
Si comincia, così, a delineare, con maggiore chiarezza, la posizione dell’attore nel procedimento sommario di nuovo conio: si può dire che è senz’altro una posizione di forza e di sicuro vantaggio rispetto al convenuto, almeno nella fase iniziale del processo stesso: l’attore innanzitutto sceglie il tipo di processo che vuole instaurare, non soggiace a termini di costituzione, ma soprattutto, come è stato giustamente osservato (MENCHINI, S., Op. cit., 3), non soggiace a termini di decadenza - in mancanza di qualsivoglia previsione legislativa sul punto – per l’eventuale modificazione della sua domanda o delle sue conclusioni, che si può, quindi, protrarre fino a tutto il tempo di svolgimento della trattazione.
Tuttavia l’osservanza dei termini di notifica del ricorso è fondamentale e la sua violazione produrrà senz’altro nullità della vocatio in ius, certamente soggetta a rinnovazione, a seguito di rilievo officioso, oltre che da parte del convenuto (ARIETA, G., Op. cit., 5; BALENA, G., Op. cit., 51).
Diversa è, invece, la posizione del convenuto, sicuramente più debole, almeno nella fase iniziale del processo qui esaminata ed almeno nel senso che deve subire la scelta, in favore del sommario, fatta dal ricorrente e soggiacere, in conseguenza, a più ridotti termini a difesa, rispetto a quelli della cognizione ordinaria, previsti dal nuovo rito.
Va subito sottolineato, però, che, anche per il convenuto resistente, il rigore delle prescrizioni imposte dal legislatore sui contenuti delle sue difese non è omogeneo: ai sensi dell’art. 702 bis, IV co., infatti, la comparsa di risposta, attraverso il deposito della quale egli si costituisce, deve contenere alcune prescrizioni imposte a pena di decadenza ed altre che vi si sottraggono. In particolare, appartengono al secondo gruppo: a) le prescrizioni relative al generale atteggiamento difensivo assunto in giudizio: deve “proporre le sue difese” e “prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della sua domanda”. All’interno di queste prescrizioni si deve ricomprendere, mi pare, il più preciso onere di contestazione dei fatti ex adverso dedotti, che altrimenti sarebbero, dopo la modifica dell’art. 115 contenuta nella presente legge di riforma, ricondotti pacificamente nell’alveo della decisione; b) le prescrizioni relative alle prove: indicazione dei mezzi di prova che intenderà far assumere nel corso dell’istruttoria e dei documenti che è già in grado di esibire; c) la formulazione delle conclusioni. La sottrazione di queste attività al regime delle decadenze consente al convenuto di integrarle e perfezionarle nel corso della trattazione e dell’istruzione. Quanto, invece, all’eccezione di incompetenza, si può senz’altro riconoscere l’applicabilità, anche al processo de quo, della nuova disciplina dell’art. 38, di carattere generale: l’eccezione è rilevabile anche d’ufficio, ma la rilevabilità di parte è comunque imposta a pena di decadenza nella comparsa di risposta.
Sono imposte a pena di decadenza, inoltre, l’eventuale proposizione della domanda riconvenzionale e quella delle eccezioni in senso stretto, sottratte alla rilevabilità officiosa, nonché, ai sensi del successivo comma V, l’eventuale chiamata di un terzo. La disposizione del citato IV comma ripete, sostanzialmente, quella dell’art 167., I co. e I pt. del II co., ferma la previsione, già evidenziata, di termini a difesa più brevi di quelli dell’art. 163 bis.
Sul tema della chiamata del terzo il legislatore del processo sommario di cognizione ha effettuato, ancora una volta, una scelta alquanto originale: ha prescritto, nell’ult. co. dell’art. 702 bis, che il convenuto che intenda effettuare tale chiamata, ne faccia dichiarazione (id est: rivolga l’istanza al giudice) nella comparsa di risposta e contestualmente chieda allo stesso lo spostamento dell’udienza per consentire la costituzione e le difese del terzo; il giudice pronuncia decreto, che il cancelliere provvederà a comunicare alle parti costituite, con il quale fisserà la data della nuova udienza e assegnerà un termine perentorio (non altrimenti specificato) per la citazione del terzo, la costituzione del quale, infine, avverrà a norma del precedente IV comma.
Modalità e, soprattutto, termini di costituzione del terzo ripetono, mi pare, quelli dati per la costituzione del convenuto.
Fin qui si potrebbe solo osservare che il meccanismo imposto dal legislatore può essere foriero di ritardi, a scapito della velocità del procedimento. Ma il punto di originalità sta nella previsione, di cui all’ult. co., I pt., dell’art 702 bis, della possibilità di chiamare un terzo solo in garanzia. Naturalmente gli interpreti si sono preoccupati subito di fornire un’interpretazione estensiva della previsione normativa, riconoscendo che in realtà la prescrizione dell’art. 106 si deve applicare integralmente e quindi è senz’altro possibile chiamare anche i terzi legati al convenuto da mera comunanza di cause (così ARIETA, G., Op. cit., 6; CARRATTA, A., in MANDRIOLI, C. – CARRATTA, A., Op. cit., 146; BALENA, G.,  Op. cit., 51; LUISO, F.P., Op. cit., 2).
Chiaramente il rispetto dei principi generali e delle regole di garanzia processuale impongono di condividere questa soluzione, ma non appare fuor di tema domandarsi perché il legislatore abbia fatto quella scelta e le risposte mi pare possano essere due: è stata una svista o un errore (questa, però, è sempre la meno persuasiva); oppure voleva effettivamente far riferimento al solo collegamento di garanzia tra convenuto e terzo, al fine di evitare che le problematiche inerenti alla verifica del presupposto della comunanza di cause rendesse più impervio il cammino del nuovo procedimento, attraverso indagini che possono richiedere tempi più lunghi. A mio avviso la motivazione della scelta è la seconda, più ragionevole ma assolutamente non condivisibile: se l’interpretazione ampia non troverà spazio spontaneamente, è verosimile che la norma finisca sotto la lente della Corte costituzionale (prospetta il vizio di legittimità costituzionale anche CARRATTA, A., Il procedimento sommario, cit., 4, secondo il quale, però, il legislatore, con la suddetta previsione, “minus dixit quam voluit”; CONSOLO, C., Op. cit., 884 si mostra favorevole, oltre che all’ammissione generalizzata dell’intervento su istanza di parte, anche a quella degli interventori volontari ex art. 105: il mancato riferimento normativo alle suddette categorie di terzi “non ne implica esclusione ma un certo tendenziale sfavore”).
 
4. – L’art. 702 ter è rubricato “Procedimento”; tuttavia, dalla lettura dello stesso si evidenziano, prima ancora che l’iter procedendi, la disciplina dei poteri del giudice all’interno del nuovo procedimento, nonché le diverse tipologie di provvedimenti che egli potrà pronunciare in quel contesto. Da tutto ciò si evince abbastanza chiaramente quello che è il ruolo effettivo del giudice nel procedimento stesso, al quale la legge riconosce un notevole potere discrezionale, che trova la sua più forte espressione nella possibilità di disporre il passaggio dal rito sommario alle forme del rito ordinario, anche a prescindere totalmente dalle iniziative di parte.
Occorre quindi focalizzare l’attenzione innanzitutto sui commi III, IV e V dell’articolo in esame, dei quali il primo sancisce proprio l’esercizio del potere di mutamento del rito, cui ho appena fatto cenno: dopo le verifiche preliminari sulla propria competenza e sull’appartenenza della controversia a quelle di spettanza del giudice unico, il giudice può disporre, con ordinanza non impugnabile, il mutamento del rito sommario in rito ordinario – non il contrario, però - “se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedano un’istruzione non sommaria”. L’espressione usata dal legislatore acquista almeno un duplice significato: a) il giudice esercita qui un potere che sarà quasi sempre officioso, poiché il legislatore non attribuisce alle parti l’onere di dimostrargli che la controversia deve essere destinata alle forme ordinarie; ciò potrebbe accadere, ma non è detto affatto che accada; comunque il giudice può provvedere in quel senso, senza neppure soggiacere all’onere di sentire espressamente le parti sul punto e per di più con un provvedimento incontestabile; b) come è stato da più parti osservato, la verifica della concreta assoggettabilità della controversia alle regole della cognizione sommaria finisce per rappresentare uno dei presupposti, anzi il presupposto specifico, per l’applicazione e l’utilizzazione, nella fattispecie, del processo sommario (così, per es., CARRATTA, A., Op. ult. cit., 5; BALENA, G., Op cit., 49, 53).
Come ho accennato all’inizio di queste riflessioni, appare evidente che il potere conferito al giudice, nel procedimento di nuovo conio, è enorme; in realtà non è l’attore che sceglie, l’ultima parola sul tipo di procedimento da svolgere spetta a lui, con ampia discrezionalità. Ciò può sortire, alternativamente, due effetti: che il giudice eserciti correttamente quel potere ed allora ne conseguirà un riequilibrio delle posizioni delle parti, a vantaggio soprattutto del convenuto che, come abbiamo visto sopra, in fase introduttiva è in posizione debole, non avendo alcuna possibilità di condizionare la scelta dell’attore; oppure che l’esercizio di quel potere si tramuti in abuso, con il risultato concreto della sottrazione, alle parti, di ogni iniziativa processuale (il tema risulta particolarmente sensibile per ARIETA, G., Op. cit., spec. 5, ma anche per BALENA, G., Op. cit., 54).
Alquanto dubbia appare, poi, l’espressione usata dal legislatore, apparentemente atta a definire il limite del suo potere officioso: ”se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria”; ma quali sono le difese che richiedono un’istruzione non sommaria (nel nostro caso, non semplificata)? Probabilmente ci riferisce ad eccezioni, soprattutto di merito, di lunga e laboriosa indagine, ma anche alla deduzione di prove particolarmente articolate (per es. una consulenza tecnica su profili di alta specializzazione). L’espressione usata è generica e laconica; l’unica conclusione che mi pare si possa ragionevolmente trarre, va nel senso che essa non contiene un vincolo per il giudice, il quale potrà decidere in favore del processo ordinario anche per ragioni diverse dall’assetto difensivo delle parti (CARRATTA, A., Op. loc. ult. cit., fa riferimento anche alla natura della controversia e alla sua complessità in fatto e/o in diritto).
La delineata ampiezza del potere del giudice in tema di mutamento di rito sembra, invece, confermare quanto sostenuto dalla maggior parte degli interpreti, secondo i quali il procedimento de quo può essere utilizzato sia per rispondere a domande di condanna, che a domande di mero accertamento o costitutive.
Ai sensi del V comma dell’art. 702 ter, se non interviene il mutamento dal rito sommario a quello ordinario, prende concretamente inizio la fase istruttoria, secondo le modalità descritte dalla norma: il giudice procede “agli atti di istruzione…” già alla prima udienza. Qui il legislatore, pur trovandosi di fronte ad una tipologia procedimentale fondata su presupposti completamente diversi da quelli della tutela cautelare, ha riprodotto quasi integralmente il primo comma dell’art. 669 sexies, che dovrà, quindi, essere letto comunque nell’ottica giusta e non in quella per la quale è stato scritto la prima volta. Siamo ad un punto in cui la verifica dell’applicabilità delle nuove norme alla fattispecie controversa è stata già acclarata, pertanto il giudice: a) deve sentire le parti: è il primo contatto che egli ha con le stesse ed è comunque un contatto informale, forse sulla falsariga di un interrogatorio libero, comunque non utile per raccogliere l’eventuale contestazione di una di esse sulla scelta del procedimento, che sarebbe tardiva; utile, invece, per eventuali contestazioni, anche sul merito, dell’attore che, come sappiamo, non soggiace a termini di decadenza (secondo MENCHINI, S., Op. cit., 6, deve essere consentito alle parti di “spiegare le difese e di interloquire in giudizio”). La funzione vera di questo contatto giudice – parti risiede nel collegamento con l’indicazione immediatamente successiva: “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”; in tal modo esso rappresenta un momento di sintesi per definire l’assetto del contraddittorio all’interno del processo: il giudice si muove secondo regole ispirate alla semplificazione procedimentale, ma non senza aver assicurato, anche sotto l’aspetto formale, il rispetto del contraddittorio tra le parti, almeno nei limiti di quanto richiesto all’interno di un processo sommario (le tematiche qui adombrate sono state sceverate a fondo dagli studiosi della tutela cautelare; per una sintesi, cfr. RECCHIONI, S., Il procedimento cautelare uniforme, in CHIARLONI, S. – CONSOLO, C. (a cura di), I procedimenti cautelari, II, Torino 2005, 418 ss.); b) procede, poi, a porre in essere le attività istruttorie “rilevanti” con riguardo all’”oggetto del provvedimento richiesto”. Qui si delinea la differenza lessicale con l’art. 669 sexies, in quanto lì l’attività istruttoria è finalizzata alla realizzazione della funzione cautelare (non a caso il legislatore consente al giudice di porre in essere le attività “indispensabili” alla realizzazione della funzione cautelare), qui, invece, è un’istruttoria che potremmo definire ordinaria, quanto alla finalità, che è quella di addivenire ad una decisione sull’oggetto (sia della domanda che) del provvedimento richiesto; diversamente dall’istruttoria di cui al II libro, però, c’è la necessità di rapportarsi con una struttura procedimentale sommaria – semplificata, la quale, tuttavia, tende comunque all’accertamento (v. infra, 5., sull’efficacia del provvedimento conclusivo).
A tal proposito, la peculiarità dell’attività istruttoria in esame è descritta ancora una volta ripetendo le parole dell’art. 669 sexies: “procede nel modo che ritiene più opportuno”. Si è detto da alcuni che da questa espressione si evince chiaramente un rafforzamento del carattere dell’officiosità dei poteri del giudice, ma l’opinione non risulta del tutto convincente. L’espressione appare qui usata un po’ a sproposito, perché una formulazione del genere si attaglia bene ad un’istruttoria cautelare, per le ragioni già viste, ma meno bene ad un’istruttoria sommaria, la quale, normalmente, soggiace comunque a delle regole che non consentono al giudice di muoversi troppo liberamente. Ma gli è che questo non è un processo sommario secondo le regole della categoria descritta nel IV libro, bensì un sommario di cognizione e quindi il legislatore probabilmente voleva solo dire che il giudice deve usare i suoi poteri in modo semplificato, deformalizzato e soprattutto finalizzato (ma quale istruttoria potrebbe non essere finalizzata?!), comunque osservante dei principi generali e specialmente di rango costituzionale, senza che ciò comporti alcun ampliamento o deregolamentazione degli stessi, la quale potrebbe condurre all’arbitrio, con scarsissime possibilità, per le parti, di attivare dei rimedi (conf. CONSOLO, C., Op. cit., 885; per una ricostruzione attenta e sistematica delle problematiche qui adombrate, cfr. CAPONI, R., Un nuovo modello di trattazione a cognizione piena: il procedimento sommario ex art. 702 bis c.p.c., in w.w.w.Judicium.it 2009, 4 ss.; MENCHINI, S., Op. cit., 6, ritiene che “essendo il rito a basso tasso formale”, è il giudice che detta i tempi e i modi di svolgimento delle attività processuali).
Conclusa l’attività istruttoria, il giudice provvede alla decisione sulla domanda con ordinanza, che sarà oggetto della parte successiva di questa indagine.
 
5. – Il giudice del processo sommario di cognizione non ha, in carenza assoluta di previsione normativa, il potere di pronunciare sentenze; pertanto nel procedimento de quo, anche laddove si concluda con l’accoglimento o il rigetto della domanda, la decisione non acquista la forma di sentenza, ma di ordinanza. Questa è la forma, poi, di tutte le altre pronunce che quel giudice emana, per lo meno di tutte quelle con funzione decisoria, a prescindere dal pur differente contenuto.
L’art. 702 ter elenca sei differenti tipologie di ordinanze pronunciabili dal giudice, al di là delle quali è forse possibile effettuare qualche estensione di tipo esegetico.
La prima riguarda la declinatoria di competenza, alla quale, naturalmente egli potrà addivenire sia per rilievo officioso che in accoglimento dell’eccezione del convenuto, secondo la regola dell’art. 38, così come modificato dalla stessa l. n. 69/09 ed anche coerentemente con esso. E’ opinione unanime, tra gli interpreti, che quell’ordinanza, così come quella che il giudice dovesse pronunciare per affermare la propria competenza, respingendo l’eccezione di parte, è impugnabile con il regolamento necessario. Il tutto in perfetta conformità al nuovo disposto dell’art. 42.
Nulla dice il legislatore sul tema della giurisdizione, ma si può senz’altro ritenere che il problema si debba risolvere in modo coerente con la prescrizione normativa data per la competenza (LUISO, F.P., Op. cit., 3); è plausibile, pertanto, ritenere che all’eccezione di difetto di giurisdizione o a seguito del rilievo officioso dello stesso, il giudice pronunci ordinanza, indifferentemente declinatoria o affermativa della propria giurisdizione, la quale non potrà che essere impugnata con l’appello, coerentemente, peraltro, con la previsione legislativa data per l’ordinanza decisoria di merito.
Il II comma dell’art. 702 ter disciplina due tipologie di ordinanze. Con la prima il giudice dichiara l’inammissibilità della domanda allorché rilevi che essa “non rientra tra quelle indicate nell’art. 702 bis”: non si tratta, pertanto, di una domanda destinata alla decisione da parte del giudice unico; si tratta, qui, di una decisione assunta in limine, che, secondo le regole tradizionali, impedirà la riproposizione della stessa domanda nelle forme del sommario di cognizione, ma che certamente non la potrà precludere nella forma dell’atto di citazione e con le regole del II libro sulla cognizione piena. Questa ordinanza è definita dal legislatore “non impugnabile”: nessuna contestazione è possibile, quindi, per le parti, neppure in termini di istanza di revoca o modifica, che vedrei come quella più appropriata in ragione sia della forma, ma anche del contenuto del provvedimento (cfr. le persuasive riflessioni, in proposito, di LUISO, F.P., Op. loc. ult. cit.  CONSOLO, C., Op. cit., 884, si pone il problema dell’applicabilità, in via analogica, dell’art. 640, sul rigetto di domanda volta ad ottenere un decreto ingiuntivo). Il rigore della norma potrebbe essere attenuato attraverso l’applicazione dell’art. 50 quater, disciplinante l’errore nell’attribuzione al giudice unico di una causa di spettanza del collegio, errore rimediabile attraverso l’appello ex art. 161, I co., c.p.c. (decisione nel merito in appello e non rimessione al primo giudice).
Comunque non sussiste, qui, possibilità alcuna di translatio alla cognizione ordinaria, alla quale si potrà accedere solo previa riproposizione della domanda nelle forme già indicate.
La seconda ordinanza che il giudice può pronunciare, ai sensi del II comma, riguarda la domanda riconvenzionale e consente di accedere alla disciplina complessiva della stessa, la quale ha destato, tra i primi studiosi della riforma, non poche perplessità.
Detta disciplina si legge dal combinato disposto del II e del V comma dell’articolo in esame, che seguono alla disposizione del IV comma dell’art. 702 bis, relativo ai termini di proposizione della stessa. Le ipotesi che il legislatore prospetta riguardo alla domanda riconvenzionale sono: a) quella della estraneità all’ambito di applicazione del procedimento de quo, essenzialmente in quanto non di spettanza del giudice unico, cui segue la dichiarazione di inammissibilità, omologa a quella della domanda principale e data sempre in forma di ordinanza non impugnabile; b) quella della carenza del presupposto specifico per l’applicazione delle norme in esame: l’assoggettabilità della domanda – causa a istruzione sommaria; qui il legislatore predispone la pronuncia sempre di un’ordinanza, ma avente ad oggetto la separazione tra le cause.
Tale disposto normativo non poteva che suscitare numerose perplessità tra gli interpreti, in quanto contravviene ad un criterio tanto generale quanto forte, proprio del nostro ordinamento processuale: quello della tendenza, nelle ipotesi di pluralità di domande o cause, allo svolgimento del simultaneus processus, assicurato dall’emanazione di provvedimenti ad hoc da parte del giudice. Nel procedimento in esame, invece, è prevista la separazione delle cause, allorché quella riconvenzionale non possa essere decisa nelle forme del sommario.
Pur apparendo chiaramente in deroga al sistema, tuttavia la norma non genera grossi problemi allorché il rapporto tra domanda principale e domanda riconvenzionale sia di connessione semplice; ma se quel rapporto è fondato su una delle ipotesi di connessione di cui agli artt. 31 – 36, la soluzione offerta dal legislatore appare quanto meno inadeguata, se non chiaramente foriera di problemi. Pensiamo ad una domanda riconvenzionale proposta deducendo un rapporto di pregiudizialità non destinabile ad una cognizione sommaria – semplificata; se il giudice dispone la separazione, lo fa in totale deroga al disposto dell’art. 34 ( ma l’assetto legislativo è tale che, allo stato, mi pare non ci sia alternativa, essendo, in fondo, l’art. 702 ter, lex specialis rispetto all’art. 34), con la conseguenza che la decisione sulla pregiudiziale, che interverrebbe probabilmente più tardi di quella sulla principale destinata al sommario, potrebbe risultare logicamente in tutto contrastante con l’altra. Questo non è un buon risultato per il sistema in genere e per la tutela dei diritti in particolare. Pertanto le proposte interpretative sono per lo più favorevoli, in questi casi, ad una disapplicazione dell’art. 702 ter, V co., in favore delle regole generali e quindi, nell’esempio appena fatto, ad un’attrazione verso le forme ordinarie della causa principale da parte della pregiudiziale (il tema è stato approfondito in particolare da BALENA, G., Op. cit., spec. 58 s., ma la soluzione qui prospettata è condivisa pure da LUISO, F.P., Op. cit., 5 e da MENCHINI, S., Op. cit., 5).
L’ultima tipologia di ordinanza descritta dall’art. 702 ter è quella del V comma. Al di là del profilo cronologico, essa rappresenta il provvedimento caratterizzante dell’intero nuovo procedimento; quello che gli consente di marcare la differenza rispetto al precedente più vicino, rappresentato dal procedimento ex art. 19 d. legisl. n. 5/03, ma soprattutto quello che ne fa un procedimento sì sommario, ma con funzione accertativa (o dichiarativa che dir si voglia), che si distacca, così, dallo schema tradizionale dei processi sommari del IV libro e può, più opportunamente, essere definito (ordinario) semplificato.
Si tratta dell’ordinanza che il giudice pronuncia a conclusione fisiologica dell’iter procedimentale disciplinato, provvedendo così all’accoglimento o al rigetto della domanda o delle domande proposte. La particolarità è data dal fatto che questa ordinanza, ai sensi del successivo art. 702 quater, è idonea al giudicato se non appellata nei termini. Essa, pertanto, prende integralmente il posto della sentenza emessa a conclusione di un processo di cognizione ordinaria, producendo l’accertamento del diritto controverso ai sensi dell’art. 2909 c.c., quindi sia con riguardo agli effetti diretti che a quelli riflessi, proprio come se fosse una sentenza.
Sorge, pertanto, legittimo un dubbio: il legislatore della novella disciplina come unico mezzo di impugnazione contro questa ordinanza l’appello; ma essendo essa efficace ai sensi dell’art. 2909 non è possibile che venga impugnata anche con opposizione di terzo ex art. 404? La risposta mi pare debba essere senz’altro positiva; l’ordinanza è appellabile secondo le regole subito appresso enunciate, ma soggiace anche agli altri mezzi di impugnazione secondo le regole ordinarie.
La funzione accertativa dell’ordinanza conclusiva del descritto procedimento ne rappresenta la caratteristica maggiormente significativa, ma non l’unica degna di nota: l’ordinanza è anche immediatamente esecutiva – e sarebbe stato assolutamente irragionevole il contrario – anche se, come si è sottolineato sopra, ciò non consente di relegare l’applicazione di queste nuove norme alle sole azioni di condanna; ma costituisce pure titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione. Quanto, in particolare, al requisito della provvisoria, oltre che immediata, esecutività, nonché del rapporto con il giudizio di appello modellato secondo le regole ordinarie, è facile desumere che qui sia in tutto e per tutto applicabile l’ art. 283, con conseguente estensione all’ordinanza del regime generale dell’inibitoria.
La descritta ordinanza è idonea ad acquistare l’efficacia di giudicato ex art. 2909 se non tempestivamente appellata. Ragionevolmente, bisognerebbe riconoscere tale idoneità sia a quella di accoglimento della domanda, che a quella di rigetto, anche perché il legislatore non fa distinzione in questi termini. Tuttavia, nella norma è contenuta una precisazione, che sembrerebbe orientare l’interprete in senso contrario: secondo l’art. 702 quater, è solo l’ordinanza emessa ai sensi del VI comma dell’art. 702 ter che produce gli effetti di cui all’art. 2909, quindi solo quella di accoglimento della domanda, che è titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca e per la trascrizione. In conseguenza, l’ordinanza di rigetto, a contenuto meramente dichiarativo, sembrerebbe non idonea a conseguire lo stesso risultato, aprendo, così, le porte, inevitabilmente, alla riproposizione della domanda, sicuramente nelle forme sommarie, ma forse anche in quelle ordinarie (molto critico con la soluzione offerta dal legislatore è CAPONI, R., Un nuovo modello, cit., 3, il quale non ha dubbi sull’interpretazione della norma che ho prospettato nel testo e che conduce ad un giudicato secundum eventum litis, destinato alla scure della Corte costituzionale).
Quella appena riferita appare come la lettura più rigorosa delle norme in esame, ma anche la più problematica. Probabilmente il legislatore ha inteso addivenire alla soluzione più piana, che unifica le sorti del provvedimento positivo e di quello negativo.
Qualunque sia il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento fin qui descritto, quindi sia che si giunga all’accoglimento o al rigetto della domanda, sia che lo stesso si concluda in rito, il giudice è tenuto a provvedere sulle spese “ai sensi degli articoli 91 e seguenti”.
 
6. – L’impugnazione data dal legislatore contro l’ordinanza accertativa nel merito (e solo quella), poco sopra descritta, è l’appello; in modo del tutto coerente, peraltro, con il contenuto e la funzione della stessa.
Non poche sono le peculiarità di questa impugnazione. La prima riguarda i termini di proposizione: trenta giorni, che decorrono dalla notificazione o dalla comunicazione, con la conseguenza che si priva la parte vincitrice del diritto di decidere se abbreviare oppure no i termini dati al soccombente per l’impugnazione; l’iniziativa può essere assunta dalla cancelleria, con la comunicazione dell’ordinanza e da lì comunque decorrono i 30 gg. Probabilmente qui il legislatore voleva creare i presupposti per l’esclusione dell’applicazione dell’art. 327, però non lo ha potuto dire espressamente in una norma, perché sarebbe stata illegittima. Questa, pertanto, è una conclusione che non si può ricavare neppure in via esegetica, mentre è senz’altro possibile affermare che, in assenza di disposizione specifica, il termine lungo di impugnazione – che oggi è di 6 mesi – decorre senz’altro dal deposito dell’ordinanza, in mancanza di comunicazione o di notificazione al soccombente (v. CARRATTA, A., in MANDRIOLI, C. – CARRATTA, A., Op. cit., 161; critico sulla scelta di svincolare il termine di impugnazione dall’iniziativa di parte, BALENA, G., Op. cit., 60).
La seconda particolarità dell’appello ex art. 702 quater riguarda la disciplina dei nova: nulla si dice sui temi delle nuove domande ed eccezioni, di talché varranno sicuramente i limiti di cui all’art. 345; mentre l’intervento del legislatore è stato pregnante sul tema delle nuove prove: sono, infatti, ammessi “nuovi mezzi di prova e nuovi documenti”, sia pure con il condizionamento di cui subito appresso. Questa regola si pone in netto contrasto sia con quella generale dell’art. 345, anche riformato dalla stessa legge di novella, sia con il più recente orientamento della Corte di cassazione sul tema - che ha sostanzialmente precluso l’accesso anche ai nuovi documenti nel giudizio di appello (l’art. 345, nella versione da ultimo riformata, vieta la produzione di nuovi documenti in appello, a meno che non risultino indispensabili per la decisione o la parte dimostri di non averli potuti produrre prima, assecondando un orientamento giurisprudenziale consolidatosi a partire da Cass. S.U. 20 aprile 2005 n. 8203) - sulla scia del quale lo stesso legislatore si è mosso nel riformare l’art. 345. Ma la stessa si scontra pure con le rigorose considerazioni di molti tra gli interpreti, che valutano la nuova disposizione come una disastrosa forma di ribaltamento degli oneri del processo inerenti al rispetto delle garanzie, sul giudice d’appello, che in questo momento appare quello meno in grado di assumerli (così spec. PROTO PISANI, A., Ancora una legge, cit., 5). Tuttavia, l’apertura che la legge fa in favore delle nuove prove nell’appello del rito semplificato, non è generale, ma condizionata al verificarsi alternativo (essendo le due ipotesi collegate da un “ovvero”) di due eventi: che il collegio li ritenga “rilevanti” ai fini della decisione, oppure che la parte dimostri di non aver potuto dedurli nel corso del primo grado per fatto a sé non imputabile.
La dizione dell’art. 702 quater appare come una ripetizione frettolosa e quindi più scadente dell’art. 345. Il legislatore ha dovuto scegliere l’appello come fase ordinaria di un processo su diritti che, pur condotto in forme semplificate, accede direttamente al giudicato. In conseguenza, per poter bilanciare adeguatamente quel giudicato occorre consentire alle parti di svolgere piena attività istruttoria; da qui, probabilmente, l’idea di ribaltare il principio: nell’appello della cognizione ordinaria le nuove prove sono vietate, mentre in quello del processo sommario semplificato sono ammesse. In entrambi i casi gli eventi condizionanti il divieto o l’ammissione sono lessicalmente pressoché gli stessi, a parte la differenza, non certo insignificante, relativa al livello di valutazione da parte del collegio di fronte alla deduzione di nuova prova ad opera delle parti: secondo l’art. 345, quella può essere ammessa solo se ritenuta “indispensabile”; secondo l’art. 702 quater, per essere ammessa è sufficiente che sia “rilevante” ai fini della decisione: non mi pare che qui ci sia nulla di nuovo rispetto al generale concetto di rilevanza della prova di cui all’art. 183, VIII co., per cui il condizionamento così predisposto dal legislatore finisce per essere solo apparente (concordano con il riconoscimento di una funzione di garanzia dell’appello a cognizione piena rispetto al primo grado a cognizione sommaria – semplificata, LUISO, F.P., Op. cit., 7; MENCHINI, S., Op. cit., 8; CARRATTA, A., Il procedimento, cit., § 10, secondo il quale l’appello di cui all’art. 702 quater rappresenta proprio il momento di conversione del procedimento sommario in procedimento ordinario).
Proprio in virtù dell’ampliamento dell’attività istruttoria che ne conseguirà, il legislatore ha disposto, nello stesso articolo, che il collegio può delegare l’assunzione della prova ad uno dei suoi componenti: non si tratta di una reviviscenza della figura del giudice istruttore in appello, ma più di quella del giudice delegato di lontana memoria, spettando sempre i poteri istruttori al collegio, il quale li delega in parte ad uno dei suoi componenti, in assenza di qualsivoglia previsione normativa di attribuzione (la figura del giudice delegato risale al processo formale disciplinato nel codice di procedura civile del 1865; il legislatore del 1940/42 gli ha preferito la figura del giudice istruttore: per una ricostruzione del passaggio dall’una all’altra e delle motivazioni che lo hanno assistito, cfr. BASILICO, La revoca dei provvedimenti civili contenziosi, Padova 2001, 42 s.).
Non sembra possano sussistere dubbi, infine, su un tema non espressamente affrontato dal legislatore: la forma dell’atto introduttivo; in ragione della struttura e della funzione che l’appello qui assume, non può che essere quella della citazione.
Sembra, infine, non esservi alcuno spazio, all’interno del procedimento in esame per la riserva di appello, mancando, contemporaneamente, lo spazio per la pronuncia di provvedimenti non definitivi in primo grado, che dovrebbero assumere la forma dell’ordinanza. Come è stato opportunamente osservato, se ciò dovesse accadere, trattandosi di un’ipotesi patologica, non sarebbe concepibile altro rimedio che l’appello immediato nelle forme appena esaminate; saremmo di fronte, probabilmente, ad un provvedimento nullo (così BALENA, G., Op. cit., 59 ss.).
 
7. – L’ analisi fin qui svolta consente di procedere ad una più chiara identificazione del nuovo procedimento, disciplinato dagli artt: 702 bis – 702 quater c.p.c. 
Il primo tema, che ho già, in qualche modo, diffusamente affrontato, riguarda la sua appartenenza alla categoria dei processi sommari, di cui al IV libro c.p.c. Se si segue la via piana e tradizionale, che conduce proprio al raffronto tra il procedimento de quo e quelli del IV libro – con esclusione assoluta, naturalmente, dei cautelari e con riferimento, quindi, ai soli sommari tout court, ma con esclusione pure degli interinali, che vivono nell’orbita di un processo di cognizione ordinaria e che non sono neppure disciplinati all’interno del IV libro – l’esito non può che essere negativo, fondamentalmente per due ordini di ragioni:
     -   il primo riguarda l’oggetto del processo, meglio la situazione giuridica tutelabile nelle forme sommarie, di volta in volta predisposte dal legislatore: i processi sommari previsti nel nostro ordinamento sono tutti tipici; potrà variare il livello di tipicità, più o meno rigoroso, più o meno approfondito (per es. il procedimento per decreto ingiuntivo è dato ampiamente a tutela di crediti, sia pure con il condizionamento del possesso di una prova scritta da parte del ricorrente; quello per convalida, invece, è dato a tutela di un rapporto specifico, che è quello di locazione) ma questo è un requisito sempre presente, sia nella disciplina del codice di procedura civile, sia, ancor più, in quella delle leggi speciali (l’A. che sviluppa attentamente il tema della atipicità è MENCHINI, S., Op. cit., 1-2).
-          il secondo riguarda il necessario collegamento con la cognizione piena ed ordinaria.
Numerosi e molto approfonditi sono i contributi che, da molto tempo, la dottrina processualistica italiana ha fornito sul punto. La conclusione di massima, che da essi emerge, consiste nella necessaria possibilità di conversione della fase sommaria del procedimento in una fase ordinaria, se si vuole arrivare al giudicato. Quella seconda fase, però, non ha, generalmente, il taglio dell’impugnazione ordinaria ed anche quando presenta carattere impugnatorio, assume le forme di un giudizio introdotto da un reclamo o da un’opposizione.
A questo punto, possiamo già trarre la prima conclusione: il processo qui esaminato non è un sommario tradizionalmente inteso e non appartiene alla categoria che Luigi Montesano definiva procedimenti sommari autonomi non necessari, alla quale, prima facie, potrebbe apparire destinato: esso è atipico e la prima fase, “sommaria”, che lo caratterizza, non si converte affatto in una successiva ordinaria, che consenta di addivenire legittimamente all’accertamento del diritto controverso. Quell’accertamento è possibile già a conclusione della stessa prima fase, sol che il provvedimento finale non venga impugnato. Pertanto, quella che fin qui ho chiamato prima fase, deve essere, in realtà, definita primo grado di giudizio, cui segue un grado di impugnazione attraverso l’appello. E’ questa la ragione per la quale il procedimento è rubricato come “di cognizione” e per la quale – come ho già accennato nelle pagine precedenti – avrebbe, forse, dovuto essere inserito nel II e non nel IV libro.
Esso si pone esattamente in alternativa alla cognizione piena ed ordinaria (secondo MENCHINI, S., Op. cit., 2, è un procedimento “aggiuntivo e concorrente” rispetto a quello di cognizione ordinaria; secondo CONSOLO, C., Op. cit., 882 s., è un sommario – semplificato di cognizione “concorrente in via alternativa con quello di cognizione ordinaria” e in grado, quanto quello, di somministrare una tutela piena) ed è predisposto per la tutela di situazioni giuridiche disponibili, ancorché non particolarmente complesse, altrimenti esse esigerebbero lo svolgimento dell’istruttoria di cui agli artt. 184 ss.
L’istruttoria di cui esso è dotato rappresenta proprio il punto di maggiore caratterizzazione, non essendo sommaria nei modi tradizionalmente intesi, cioè nel senso di parziale o superficiale, quanto piuttosto “semplificata” rispetto alle regole ordinarie, specialmente con riferimento alle “modalità con cui sono trattate e istruite le questioni” (così MENCHINI, S., Op. cit., 7; osserva CONSOLO, C., Op. cit., 885, che “trattazione e istruzione divengono solo più concentrate, ma non superficiali e cioè in senso stretto sommarie”), nonché a quelle con cui sono acquisite al processo le prove. Si tratta, poi, comunque di un procedimento decisorio, potendo condurre all’accertamento con efficacia di giudicato a conclusione già del primo grado.
I limiti e i dubbi non riguardano tanto le motivazioni o la qualità della scelta fatta dal legislatore, su cui non è necessario insistere, quanto riguardano due aspetti: 1) essendo il procedimento, come si è già sottolineato, atipico, non è il legislatore che definisce l’ambito di applicazione: egli si è limitato a parlare delle controversie di spettanza del giudice unico. In conseguenza la scelta del procedimento è fatta dall’attore e può essere irreversibilmente modificata dal giudice; il convenuto subisce queste iniziative senza esserne preventivamente avveduto. Il rischio che qui si insinua – come è stato opportunamente osservato (ARIETA, G., Op. cit., 1, 5) - è quello dell’abuso, possibile in ragione della assoluta debolezza processuale di una delle parti. 2) Il secondo aspetto finisce per essere comunque collegato con il primo e riguarda essenzialmente la posizione del giudice: è lui il vero ago della bilancia nell’individuazione della controversia che possa essere decisa nelle forme sommarie; per cui, se il criterio di base risulta essere, come sembra, quello della semplicità o della scarsa difficoltà della controversia, non appare del tutto conforme al nostro sistema processuale l’aver attribuito tale potere di identificazione ad uno dei soggetti del processo, piuttosto che al legislatore stesso, con la ulteriore previsione dell’esercizio di poteri istruttori in forme piuttosto autodeterminate.
La ratio della scelta deve fare, poi, ulteriormente riflettere in ragione della compatibilità con l’esistenza ed i poteri del giudice di pace, teoricamente destinato alla trattazione e decisione di cause semplici. E’ solo un problema di valore della causa, che non si è voluto ulteriormente alzare in favore di un giudice onorario? Oppure tutto ciò tende a sancire la fine di quella istituzione?
Non è possibile fornire una seria risposta in questo momento.

Pubblicato il  26/11/2009


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