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La nuova riforma parziale del processo civile - I libro

di Fabio Cossignani

Le modifiche al libro I del codice di procedura civile
1. Come noto, il 19 giugno 2009 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 140 (supplemento ordinario n. 98) la l. 18 giugno 2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile.
 
Il codice di rito subisce così l’ennesima operazione di maquillage, per larga parte mutuata da un disegno di legge già presentato al Parlamento nella precedente legislatura (c.d. disegno di legge Mastella).
 
Il legislatore mostra pertanto di non condividere le critiche espresse da molta dottrina a talune delle disposizioni contenute nel disegno iniziale, né intende discostarsi dal vecchio modus operandi della novellazione locale del codice, indifferente verso gli inconvenienti che una simile operazione comporta, tra i quali, ad esempio, la perdita di organicità dell’insieme normativo.
Con l’occasione, si offrono qui alcune brevi riflessioni a prima lettura sulle modifiche relative alle disposizioni generali (art. 45 l. n.69/2009).
 
2. Anzitutto (art. 45, 1° comma) viene innalzato il limite della competenza per valore del giudice di pace sia per quanto riguarda le controversie c.d. mobiliari (da € 2.582,28 a € 5.000) sia per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti (da € 15.493,71 a € 20.000), mentre viene aggiunto una nuovo numero (3 bis) al terzo comma dell’art. 7 c.p.c, che prevede l’attribuzione al giudice di pace della competenza (per materia) delle cause relative agli interessi o agli accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali. L’addizione comporta un’attribuzione della causa accessoria a un giudice diverso rispetto a quello della causa principale e un’ulteriore differenziazione in ordine al rito: il giudice di pace tratterà tali cause con il rito ordinario, adattato dalle regole di cui agli artt. 311-313 c.p.c., e non col rito del lavoro. In altre parole, alla modifica della competenza si aggiunge anche la modifica parziale del rito. In caso di cumulo originario o di riunione successiva la prevalenza spetterà al tribunale, che deciderà entrambi gli oggetti della causa tornando ad applicare il rito del lavoro (art. 40 c.p.c.).
 
2.1. Sempre in tema competenza, la legge uniforma la disciplina temporale per le eccezioni di incompetenza, siano esse relative alla materia, al valore o al territorio (art. 38 c.p.c.). La parte convenuta decade quindi dalla facoltà di eccepire l’incompetenza del giudice adito se non vi provvede con la comparsa di risposta tempestivamente depositata e se, trattandosi di incompetenza per territorio, non indica contestualmente il giudice che ritiene competente. Sebbene la norma non specifichi, è chiaro che tale indicazione sarà necessaria solo fuori dei casi previsti dall’art. 28 c.p.c. in quanto strumentale alla formazione del c.d. “accordo processuale di deroga della competenza”, accordo impensabile in caso di competenza funzionale. Coerentemente con tale arretramento della barriera preclusiva, l’avvertimento disciplinato dall’art. 163, 3° comma, n. 7, c.p.c. deve ora avere a oggetto, oltre alle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., anche quelle relative al novellato art. 38 c.p.c. (art. 46, 1° comma, l. n. 69/2009).
 
La riforma non intacca però la rilevazione officiosa dell’incompetenza (per materia, per valore e per territorio inderogabile) che pertanto resta possibile fino alla prima udienza di trattazione. Nonostante si tratti di disciplina analoga a quella già presente nel processo del lavoro (art. 428 c.p.c.), occorre evidenziare che le parti, sebbene decadute dall’eccezione, potranno in ogni caso esortare il giudice al rilievo nel corso della prima udienza, pur non potendo costringerlo a rendere la questione un punto specifico della decisione. Ma anche a voler trascurare la precedente riflessione, ciò che più colpisce è il fatto che le eccezioni generalmente sono rilevabili anche d’ufficio, laddove nel caso di specie l’eccezione di incompetenza è durante la prima udienza rilevabile solo d’ufficio. Trattasi sì di peculiarità di poco conto, ma il testo ora abrogato appariva sotto tale aspetto più coerente, in quanto evitava di riservare al giudice poteri in punto di eccezione maggiori rispetto a quelli di cui disponeva la parte.
 
2.2. Con riferimento agli istituti della litispendenza e della continenza, all’art. 39 c.p.c. si precisa che la prevenzione si determina dalla data della notificazione ovvero dal deposito del ricorso. La specificazione non fa che recepire il consolidato orientamento della giurisprudenza (v. Cass., sez. I, 30 marzo 2001, n. 4686 per quanto riguarda il processo di separazione personale dei coniugi, e Cass., sez. lavoro, 10 marzo 1990, n. 1945, per il processo del lavoro), ma non incide direttamente sulla questione di gran lunga più controversa, ossia sul problema della determinazione temporale della pendenza della lite in materia di procedimento per ingiunzione.
 
Il punto nevralgico del problema è costituito dal testo dell’art. 643 c.p.c., non interessato dalla riforma, il quale sembra inequivocabilemente stabilire che prima della notifica del decreto e del relativo ricorso non si possa predicare alcuna litispendenza, con le gravi conseguenze che ciò comporta in caso di azioni di accertamento negativo instaurate dal debitore in prevenzione rispetto al potenziale decreto. In merito si sono pronunciate di recente le Sezioni unite (Cass., sez. un., 1 ottobre 2007, n. 20596), avallando una lettura evolutiva della norma e riconoscendo dunque che anche in caso di procedimento per ingiunzione la pendenza della lite sia legata al deposito del ricorso; si tratterebbe però di pendenza condizionata all’adempimento dell’onere successivo, ovvero della tempestiva notifica del ricorso e del decreto (art. 643 c.p.c.). Residuando tuttavia dubbi sulle argomentazioni della sentenza, soprattutto a fronte dell’inequivoca lettera della legge, non resta che prendere atto dell’occasione persa dal legislatore per eliminare la distonia tra l’art. 643 c.p.c. e il nuovo orientamento giurisprudenziale; anzi, qualche interprete potrebbe sostenere, senza mostrarsi eccessivamente malizioso, che l’art. 643 c.p.c. rappresenta oggi più di ieri un’eccezione alla regola e che quindi non avrebbe senso intenderlo come se dicesse che la pendenza della lite si determina dal deposito del ricorso, perché ciò si risolverebbe in una mera duplicazione dell’art. 39 c.p.c.
 
2.3. Muta anche la forma dei provvedimenti che dirimono una questione di competenza. Mentre in precedenza non sussisteva alternativa alla sentenza (definitiva o non definitiva: art. 279, 2° comma, nn. 1 e 4, c.p.c.), si impone adesso la forma dell’ordinanza ogni qual volta il giudice si pronunci solo sulla competenza (sia che definisca il giudizio sia che si renda necessaria la prosecuzione dell’istruzione della causa nel merito).
 
Ne risultano pertanto modificati gli artt. 39, 40, 1° comma, 42, 44, 45, 47, 49, 50 e soprattutto 279, 1° e 2° comma, c.p.c., restando invece immutata la dinamica delle impugnazioni (diversamente da quanto previsto dal DDL Mastella). Contro le ordinanze di incompetenza sarà quindi proponibile esclusivamente il regolamento necessario di competenza; permarrà invece la scelta tra impugnazione ordinaria e regolamento facoltativo nei confronti della sentenza che decide sulla competenza e sul merito. Per il vero, al nuovo art. 43 c.p.c. (Regolamento facoltativo di competenza), il termine “sentenza” è sostituito col più generico “provvedimento”, ma l’innovazione è priva di rilevanza perché non è pensabile che il giudice possa decidere insieme questioni attinenti al merito e alla competenza con provvedimento diverso dalla sentenza. È stato infine precisato [Bove] che, là dove il DDL impone la forma dell’ordinanza, dovrà in ogni caso riconoscersi a tali provvedimenti la natura di sentenza, almeno nel senso che con la loro pronuncia il giudice si spoglia definitivamente della questione, che può essere rimessa in discussione solo promuovendo il relativo regolamento necessario.
 
3. Nell’ambito di una generale riduzione dei termini processuali (v., ad esempio, l’art. 46, commi 11-21, della legge), è ridotto a tre mesi il termine per la riassunzione della causa davanti al giudice competente (art. 50 c.p.c.), sempre che il giudice non abbia fissato un termine diverso. Il legislatore intende perseguire qui l’obiettivo della “ragionevole durata dei processi” (art. 111, 2° comma, Cost.) e lenire le conseguenze patrimoniali che l’Amministrazione pubblica è tenuta a sopportare in applicazione della c.d. Legge Pinto (L. 24 marzo 2001, n. 89) in materia di equa riparazione per violazione del termine ragionevole del processo.
 
La riduzione di certi termini è probabilmente opportuna, o comunque plausibile – anche a fronte di una maggiore efficienza organizzativa della professione forense - ma che ciò possa in concreto contribuire alla riduzione della durata dei processi civili è convinzione che lascia perplessi.
 
4. Per quanto concerne l’istituto della ricusazione si apportano tre modificazioni al terzo comma dell’art. 54 c.p.c. In primo luogo, conformemente a quanto sancito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 78 del 21 marzo 2002, si precisa che il giudice, con l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione, può condannare l’istante a una pena pecuniaria senza tuttavia esservi obbligato. Le ulteriori novità concernono l’entità massima della pena (innalzata da € 5 a € 250) e il soggetto verso il quale può essere pronunciata: la sola parte, non più invece il difensore. Il fatto che, nella vecchia disciplina, a subire la condanna potesse essere anche il difensore si giustificava alla luce del disposto dell’art. 52, 2° comma, c.p.c., in virtù del quale il ricorso può essere sottoscritto sia dalla parte che dal difensore, senza che sia necessaria per questi alcuna procura speciale; va pertanto sottolineata la perdita di simmetria tra le due norme, non essendo prevista alcuna modifica per l’art. 52 c.p.c.
 
5. Anche la pena pecuniaria prevista per il custode che non esegue l’incarico è aumentata (da un minimo di € 250 fino a un massimo di € 500 a fronte dei precedenti € 10), mentre all’art. 83 c.p.c. si aggiunge, tra gli atti a margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale alla lite, la memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato, così recependo nel diritto positivo una prassi invalsa nella pratica forense.
 
6. Importante innovazione è prevista per l’art. 91 c.p.c., a tenore del quale, se il giudice accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo, salvo quanto disposto dall’art. 92. Ne consegue che, ove non sussistano i presupposti per la compensazione delle spese (infra) né il rifiuto della proposta conciliativa appaia retto da giustificato motivo, il giudice potrà (recte: dovrà) condannare la parte parzialmente vincitrice nel merito al pagamento delle spese del processo.
 
Così come formulata, la norma è suscettibile di applicazione solo nei confronti dell’attore, in quanto si riferisce alla sola ipotesi di accoglimento della domanda in misura non superiore all’offerta. Nulla si dispone invece per l’ipotesi inversa, ossia per l’eventualità che la domanda venga accolta in misura superiore alla proposta avanzata dall’attore al convenuto e che questi abbia rifiutato. Delle due una: o si ritiene che il rifiuto del convenuto costituisca un’ipotesi tipica di condanna aggravata, oppure non resta che prendere atto dell’asimmetria di un sistema in cui l’attore che non accetti l’offerta del convenuto rischia la condanna alle spese in ossequio al principio di causalità, mentre il convenuto che rifiuta la proposta dell’attore nulla teme se non l’applicazione della normale disciplina in materia di spese processuali [Luiso]. Se fosse la seconda lettura a prevalere, avremmo un incentivo alle conciliazioni ma a scapito soprattutto dei piccoli creditori, tenuti in scacco dall’alea legata al rifiuto.
 
Sia concessa una semplice e dimessa considerazione. L’interpolazione legislativa sembra avallare l’idea dell’esistenza nel sistema del c.d. “principio di causalità” – principio in base al quale il peso definitivo delle spese deve essere sopportato dalla parte che ha dato causa al processo o che non l’ha evitata –, fornendo nel contempo allo stesso una più solida base positiva. Tuttavia non può tacersi, de iure condendo, come un’applicazione rigorosa, anche se talvolta cieca, del più meccanico principio del “victus victori”, derogato solo da ipotesi tipiche (ad esempio, parziale soccombenza, necessaria soluzione di nuove o controverse questioni giuridiche), sarebbe per molti aspetti preferibile, dal momento che consentirebbe alle parti di effettuare una previsione delle spese e dei rischi del processo maggiormente predeterminata. Al contrario, il “principio di causalità”, con tutte le vacue formule che lo accompagnano (motivi gravi, giusti, giustificati, fondati, eccezionali etc.), produce una profonda incertezza tra gli operatori e finisce paradossalmente per incentivare azioni e difese infondate e per impedire l’accesso alla giustizia a quei crediti che, essendo di piccola o media entità, potrebbero poi risultare assorbiti da un’eventuale compensazione delle spese, se non addirittura trasformati in debito dalla condanna alla totale sopportazione delle stesse.
 
6.1 Scompaiono invece, almeno in parte, le perplessità interpretative che interessavano il testo originariamente approvato dalla Camera, con particolare riferimento alla tempestività della proposta conciliativa, condizione necessaria per l’applicazione della disposizione. Infatti, non sono (né erano) disposte modifiche per gli artt. 183 e 185 c.p.c., ragion per cui appariva arduo individuare un termine finale attraverso il quale distinguere la proposta tempestiva da quella tardiva. L’eliminazione di tale riferimento consente ora di supporre che le proposte conciliative possano essere formulate con una certa elasticità temporale e ciò sembra confermato dal fatto che la condanna alle spese - che deve essere sopportata dalla parte che ha rifiutato l’offerta senza giustificato motivo - è limitata alle sole spese maturate dopo la formulazione della proposta. È facile presumere che quanto più tardi quest’ultima verrà effettuata, tanto minore sarà l’incentivo alla conciliazione che riuscirà a produrre.
 
6.2 Ad ogni modo, l’art. 91 c.p.c. non è l’unica norma del capo IV del libro I a essere interessata dalla riforma. Anche agli artt. 92 e 96 c.p.c. è riservata una consistente razione di novità. Il primo vede sostituiti, ai fini della compensazione delle spese, i giusti motivi con le gravi ed eccezionali ragioni, mentre al secondo è aggiunto un ultimo comma per stabilire che il giudice, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’art. 91 c.p.c. può altresì, anche d’ufficio, condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata. Iniziando con l’analizzare dapprima l’art. 92 c.p.c., appare chiaro l’intento del legislatore di rendere ancora più ristretto l’ambito di ammissibilità della compensazione delle spese di lite e più stringente il rispettivo onere di motivazione in capo al giudice, poiché è evidente come di regola i gravi motivi siano anche giusti, quando al contrario non tutti i giusti motivi sono necessariamente anche eccezionali. Se poi tale enfasi linguistica sia in grado di condurre in concreto a risultati apprezzabili, questo è dilemma che solo il tempo potrà sciogliere.
 
In ogni caso, ci sembra di scorgere nella disposizione, se non un paradosso, quantomeno un’incertezza da parte del legislatore. Laddove il nuovo art. 91 c.p.c. – lo si è già evidenziato – comprova la sussistenza del “principio di causalità”, il novellato testo dell’art. 92 sembra muoversi in direzione esattamente opposta, ossia verso la regola del “victus victori”: arginando il fenomeno della compensazione, incentiva l’attribuzione oggettiva del carico delle spese alla parte soccombente.
 
Per quanto concerne invece l’art. 96 c.p.c., la previsione sembra coniare una specifica ipotesi di responsabilità aggravata a carattere oggettivo, in quanto, se si trattasse di una semplice estensione dei limiti di rifusione delle spese, la norma avrebbe trovato migliore collocazione nell’art. 92, primo comma, c.p.c. Il meritorio intento di favorire la pronuncia sulla responsabilità aggravata ha probabilmente scavalcato l’obiettivo. Trattandosi, come sembra, di risarcimento del danno e quindi di tutela di un diritto soggettivo, appare fuori luogo la pronuncia anche d’ufficio: ne procedat iudex ex officio. Meglio sarebbe stato forse riconoscere al giudice la facoltà di pronunciare la condanna per responsabilità aggravata pur in assenza della prova di taluni fatti costitutivi tipici dell’actio aquiliana, ma comunque a seguito dell’istanza di parte.
 
6.3. Un’ultima interessante disposizione in ordine alle spese del processo è infine prevista dall’art. 52, 6° comma, l. n. 69/2009, il quale aggiunge all’art. 152, disp. att., c.p.c. un ultimo periodo in forza del quale le spese, competenze ed onorari liquidati dal giudice nei giudizi per prestazioni previdenziali non possono superare il valore della prestazione dedotta in giudizio.
 
7. La sentenza - che non deve più contenere l’esposizione del fatto processuale (art. 132, 2° comma, n. 4, prima parte) e che vede inopportunamente ridotta la motivazione a una succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento ai precedenti conformi (art. 52, 5° comma, della legge, che modifica l’art. 118, disp. att., c.p.c.) - non può essere pronunciata dal giudice quando ritenga di dovervi porre a fondamento una questione rilevata d’ufficio in sede di decisione. Per tale evenienza viene infatti aggiunto un secondo comma all’art. 101 c.p.c. che, in armonia a quanto già dispongono gli artt. 183, 4° comma, e 384, 3° comma, c.p.c., impone al giudice la riserva di decisione e la fissazione di un termine non inferiore a 20 e non superiore a 40 giorni, nel quale le parti possono depositare in cancelleria memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione.
 
8. Inoltre, si introduce expressis verbis il principio di non contestazione dei fatti di causa (v. Cass., S.U., n. 761 del 2002); il primo comma dell’art. 115 c.p.c. si arricchisce in questa maniera del riferimento ai fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Secondo un’autorevole opinione [Bove] la locuzione avrebbe trovato migliore collocazione all’interno del secondo comma dello stesso articolo, perché i fatti non contestati non costituiscono in realtà mezzi di prova ma più semplicemente fatti dei quali non è necessario fornire la prova, al pari dei fatti notori. Preme sottolineare la circostanza che, rispetto a quanto previsto dal DDL approvato originariamente alla Camera, scompare nel testo definitivo ogni riferimento ai “fatti ammessi”, mentre si chiarisce che la contestazione, per raggiungere l’effetto di conservare integro in capo all’altra parte il relativo onere della prova (art. 2697 c.c), deve essere specifica e non generica (cfr. art. 416, 3° comma, c.p.c.); viene altresì precisato che il fenomeno resta assolutamente irrilevante in caso di contumacia della parte.
 
9. Un altro istituto, che da tempo affatica giurisprudenza e dottrina, trova poi generale riconoscimento grazie alla riforma: la rimessione in termini. Da tempo si denunciava l’insufficienza degli artt. 184 bis e 294 c.p.c. a ricomprendere tutte le ipotesi di decadenza dal compimento di un determinato atto per causa non imputabile alla parte, in particolare quelle relative agli atti di impugnazione. Allo scopo soccorre il nuovo art. 153 c.p.c. ai sensi del quale la parte che dimostra di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’articolo 294, secondo e terzo comma. Contestualmente viene abrogato l’art. 184 bis c.p.c.
 
10. Si segnalano, infine, le ultime tre innovazioni introdotte dalla riforma nell’ambito delle disposizioni generali: a) il rifiuto all’ordine di ispezione da parte del terzo ai sensi dell’art. 118 c.p.c. comporta per lo stesso la condanna a una pena pecuniaria che da € 5 viene elevata a un minimo di € 250 e a un massimo di € 1.500; b) cambia inoltre il primo comma dell’art. 120 c.p.c. in tema di pubblicità della sentenza: nei casi in cui la pubblicità della decisione di merito può contribuire a riparare il danno, compreso quello derivante per effetto di quanto previsto dall’articolo 96, il giudice, su istanza di parte, può ordinarla a cura e a spese del soccombente, mediante inserzione per estratto, ovvero mediante comunicazione, nelle forme specificatamente indicate, in una o più testate giornalistiche, radiofoniche o televisive e in siti internet da lui designati; c) all’art. 137 c.p.c., dopo il secondo comma, è inserito il seguente: Se l’atto da notificare o comunicare è costituito da un documento informatico e il destinatario non possiede indirizzo di psota elettronica certificata, l’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante consegna di una copia dell’atto su supporto cartaceo, da lui dichiarato conforme all’originale, e conserva il documento informatico per i due anni successivi. Se richiesto, l’ufficiale giudiziario invia l’atto notificato anche attraverso strumenti telematici all’indirizzo di posta elettronica dichiarato dal destinatario della notifica o dal suo procuratore, ovvero consegna ai medesimi, previa esazione dei relativi diritti, copia dell’atto notificato, su supporto informatico non riscrivibile.

Pubblicato il 07/10/2009


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