Questo sito contribuisce all'audience di

La nuova riforma parziale del processo civile – III e IV libro
Le modifiche ai libri III e IV del codice di procedura civile

di Fabio Cossignani

1. - Dopo aver passato in rassegna le modifiche che la l. n. 69/2009 ha apportato ai libri I e II del codice di rito [v. Cossignani, F., La nuova riforma parziale del processo civile. Le modifiche al libro I del codice di procedura civile, in questa sezione di Approfondimenti; Id., La nuova riforma parziale del processo civile. Le modifiche al libro II del codice di procedura civile, ivi], è giunto il momento di affrontare le innovazioni che hanno interessato – per effetto della stessa legge di riforma – i libri III e IV.
2. - Cominciando dal libro III, va osservato innanzitutto il metodo col quale si è espresso lo spirito del riformatore: due sono gli articoli assolutamente nuovi (artt. 540 bis e 614 bis); due quelli modificati (artt. 624 e 630); il solo art. 616 ha subito una mera, ma rilevante, amputazione.
3. - Il nuovo art. 540 bis c.p.c. introduce un’ulteriore possibilità di integrazione del pignoramento mobiliare presso il debitore, in aggiunta a quello già previsto dall’art. 518, ultimo comma, c.p.c. Mentre la disposizione appena richiamata disciplina un’integrazione del pignoramento “preventiva” rispetto alle operazioni di vendita, l’art. 540 bis trova il proprio campo di applicazione in una fase successiva, quando la procedura ha di fatto mostrato di non riuscire a produrre i risultati sperati in quanto a) «le cose pignorate sono rimaste invendute a seguito del secondo o successivo esperimento» oppure b) le somme distribuite ai creditori non sono risultate sufficienti per la loro soddisfazione. Verificandosi una delle due ipotesi tipiche, il giudice, a istanza del creditore procedente o di uno dei creditori intervenuti (munito di titolo esecutivo: art. 526 c.p.c.), dispone con ordinanza l’integrazione a norma dell’ultimo comma dell’art. 518 c.p.c. Perfezionatasi l’integrazione, il giudice dispone la vendita dei beni senza che sia necessaria una nuova istanza; se invece non vengono pignorate nuove cose, la conseguenza imposta dalla legge è quella dell’estinzione del procedimento, «salvo che non siano da completare le operazioni di vendita» relative ai beni pignorati in precedenza.
3.1. - La nuova disposizione si mostra quale strumento utile per contrastare l’infruttuosità del pignoramento mobiliare. Alcune osservazioni sono tuttavia necessarie. Quanto al momento in cui può essere avanzata l’istanza ex art. 540 bis c.p.c., uno dei primi commentatori sostiene che questa «debba essere effettuata dopo la formazione del piano di riparto (concordato o giudiziale), ma prima della sua approvazione da parte del giudice» [Ricci, G.F., La riforma del processo civile, Torino, 2009, 87]. Con riferimento invece al fenomeno istintivo richiamato dalla disposizione per il caso in cui non vengano rinvenuti nuovi beni ai quali estendere il pignoramento, occorre domandarsi come questo si inserisca nell’ambito del dibattito intorno all’ “estinzione atipica” del processo esecutivo, avallata da alcune pronunce di merito e negata dalla Cassazione (Cass. 19 dicembre 2006, n. 27148). Poiché, infatti, la nuova ipotesi di estinzione per infruttuosità dell’esecuzione è oggi prevista esclusivamente con riferimento al processo di esecuzione mobiliare, in virtù dei normali canoni ermeneutici sembra doversi escludere che un’analoga disciplina possa applicarsi anche nel contesto dell’espropriazione immobiliare e presso terzi. Se così è, resta qualche perplessità in ordine alla “ragionevolezza” di una tale limitazione [Carratta, A., in Mandrioli, C.-Carratta, A., Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 89 s.]. Inoltre, incertezze sussistono anche in merito alla reclamabilità dell’ordinanza che pronuncia sull’estinzione ex art. 540 bis c.p.c. L’accostamento con le altre ipotesi tipiche di estinzione del processo esecutivo induce a ritenere ammissibile il reclamo ex art. 630, ultimo comma, c.p.c., con ciò che ne consegue in ordine all’appellabilità della sentenza pronunciata dal collegio (art. 130 disp. att. c.p.c.). «E però – è stato fatto notare – tale inquadramento a fronte di una situazione nella quale non vi è né l’inerzia né la rinuncia dei creditori procedente o intervenuti, potrebbe suscitare taluni dubbi in ordine alla conservazione dell’effetto sospensivo della prescrizione, ammessa dalla dottrina nelle sole ipotesi di improseguibilità del processo esecutivo» [Longo, D., La riforma del processo esecutivo, in Foro it., 2009, V, 320].
4. - L’art. 49 della l. n. 69/2009, introducendo il nuovo art. 614 bis, arricchisce il sistema di un istituto da molto tempo atteso: una misura coercitiva a carattere pecuniario per la generale attuazione degli obblighi di fare infungibili o di non fare. Insieme al provvedimento con cui condanna a un fare infungibile o a un non fare, il giudice, su richiesta di parte e salvo che la concessione non risulti manifestamente iniqua, fissa una somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, all’evidente scopo di esercitare una pressione psicologica sull’obbligato tale da indurlo all’adempimento spontaneo. La legge precisa, inoltre, che «il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza», mentre la misura non si applica «alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409». Per la determinazione dell’ammontare della somma il giudice deve tener conto «del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile».
4.1. - Se il pregio di una disposizione legislativa si misura anche dalla sua chiarezza ed esaustività, il giudizio sull’articolo in esame non può essere positivo, come dimostra l’assoluto contrasto di opinioni che si riscontra tra i commentatori [ironica, in proposito, Merlin, E., Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella l. 69/2009, in Riv. dir. proc., 2009, 1559: «e pensare che la norma si inscrive in una legge intitolata (anche) alla ‘semplificazione’».]. Le questioni dibattute sono le più varie: a) «una collocazione diversa, magari all’interno delle norme relative alla decisione della causa» [Ricci, E.F., Ancora novità (non tutte importanti, non tutte pregevoli) sul processo civile, in Riv. dir. proc., 2008, 1363]; b) l’ambito di applicazione, tenuto conto del fatto che il riferimento agli obblighi di fare infungibili e di non fare è contenuto soltanto nella rubrica dell’articolo che, come è noto, non è vincolante; c) l’opportunità dell’utilizzo del concetto di “fungibilità”, il quale può creare incertezze in caso di obbligazioni complesse [Zucconi Galli Fonseca, E., Le novità della riforma in materia di esecuzione forzata, in www.judicium.it, § 4]; d) l’applicabilità della misura anche in caso di domanda proposta per far fronte all’inadempimento di un contratto preliminare di compravendita: la tutela costitutiva ex art. 2932 c.c. esclude l’operatività dell’art. 614 bis c.p.c.? [ritiene applicabile la norma, Consolo, C., Una buona “novella” al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, in Corriere giur., 2009, 740 ss.]; e) il coordinamento della nuova misura coercitiva atipica con quelle tipiche vigenti in materia di diritto dei brevetti industriali (artt. 124 e 131 d.legisl. 10 febbario 2005, n. 30), di protezione del diritto d’autore ( art. 156 l. diritto d’autore) etc.; f) l’esatto significato del limite rappresentato dalla “manifesta iniquità”; g) la tenuta a livello costituzionale dell’esclusione relativa ai rapporti di lavoro subordinato e di collaborazione coordinata e continuativa, dai più negata e da taluno difesa [giustifica la scelta Ricci, G.F., op. cit., 91, nt. 6]; h) l’ampiezza delle difese spendibili dal debitore in sede di opposizione all’esecuzione, le quali devono necessariamente trovare un razionale coordinamento con quelle utilizzabili nel giudizio principale; i) la proponibilità in via autonoma dell’istanza rivolta alla concessione della misura coercitiva; o ancora, la subordinazione dell’istanza alla disciplina delle preclusioni. L’elenco potrebbe proseguire e la risposta a tutti i quesiti non può essere fornita in questa sede, in quanto bisognerebbe prima di tutto sciogliere alcuni nodi intorno a questioni preliminari, tra le quali, ad esempio, quella concernente la natura della misura coercitiva. Ciò che comunque sembra fuori discussione è che la misura possa accompagnarsi ad una sentenza di condanna, così come ad un provvedimento cautelare e ad altri provvedimenti – diversi dalla sentenza, ma parimenti decisori – tra i quali va annoverata oggi anche l’ordinanza che conclude il nuovo procedimento sommario di cognizione (artt. 702 bis ss. c.p.c.; v. infra); del pari non sembra contestabile l’osservazione secondo cui la misura non potrà supportare un semplice verbale di conciliazione giudiziale; parte della dottrina ritiene, invece, che a diversa soluzione si dovrebbe pervenire per quanto concerne il lodo arbitrale rituale, stante la sua equiparazione alla sentenza [Amadei, D., Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in www.judicium.it, § 4]. Ad ogni modo, troppo esigue appaiono le certezze, se si pensa agli ampi studi scientifici fino ad oggi dedicati al tema e se si tiene conto degli insegnamenti che si possono trarre dalle esperienze di altri ordinamenti (in particolare francese e tedesco).
5. - Mediante la soppressione dell’ultimo periodo dell’art. 616 c.p.c. la sentenza pronunciata in sede di opposizione all’esecuzione torna a essere appellabile. «Purtroppo non altrettanto si dispone riguardo alle sentenze in tema di opposizione agli atti esecutivi e quindi anche di opposizione in sede distributiva» [Proto Pisani, A., La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009, V, 225], stante il rinvio che l’art. 512 opera verso l’art. 617 c.p.c. [ma, per un’interpretazione che sia in grado di garantire anche in questa ipotesi il doppio grado di giurisdizione, v. Carratta, A., Le controversie in sede distributiva fra «diritto al concorso» e «spettanza» delle ragioni creditorie, in Corriere giur., 2009, 559 ss.].
6. - L’art. 624 c.p.c. - in tema di sospensione dell’esecuzione a seguito di opposizione alla stessa - viene modificato nei suoi commi terzo e quarto, così opportunamente emendando le imprecisioni che caratterizzavano il vecchio testo. Scompaiono, pertanto, i riferimenti all’«estinzione del pignoramento», alla «cauzione», alla «salvezza degli atti compiuti», al «promovimento di ogni altro interessato» e al fatto che «l’autorità dell’ordinanza di estinzione … non è invocabile in un diverso processo». Resta tuttavia la sostanza della norma, e cioè il parallelismo creato dal legislatore tra il regime di strumentalità attenuata, che caratterizza i provvedimenti cautelari a contenuto anticipatorio, e il regime della sospensione dell’esecuzione concessa a seguito di opposizione alla stessa quando nel termine perentorio fissato dal giudice il giudizio di merito non sia stato instaurato. Ai sensi dell’art. 624, terzo comma, c.p.c., spirato il termine, il giudice «dichiara, anche d’ufficio, con ordinanza, l’estinzione del processo e ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento, provvedendo anche sulle spese». Diversamente da quanto si evinceva dal vecchio testo, il meccanismo sembra poter operare solo se l’ordinanza di sospensione, pronunciata dal giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 624, primo comma, c.p.c., non è stata reclamata o, se reclamata, è stata confermata in sede di reclamo: in buona sostanza, resta esclusa l’ipotesi in cui il provvedimento sospensivo risulti concesso per la prima volta in sede di reclamo.
6.1. - L’ordinanza che pronuncia sull’estinzione diviene ora reclamabile ai sensi dell’art. 630, terzo comma, c.p.c., mentre sussistono contrasti in dottrina sulla disciplina da riservare alle spese. Ci si interroga in particolare sulla possibilità che il giudice vi provveda anche d’ufficio, come sembrerebbe potersi arguire dal silenzio della legge, o solo su istanza di parte, in analogia con quanto previsto dall’art. 632 c.p.c.
7. - Per quanto concerne l’art. 630 c.p.c., il secondo comma subisce modifiche conformi a quelle che interessano la disciplina dell’estinzione del processo di cognizione (v. art. 307, quarto comma, c.p.c. come modificato dall’art. 46 della legge di riforma). Anche all’interno del processo esecutivo, dunque, l’estinzione opera di diritto ed è dichiarata «anche d’ufficio» con ordinanza del giudice dell’esecuzione, non oltre la prima udienza successiva al verificarsi della stessa.
8. - Altra importante innovazione relativa al processo di esecuzione ha trovato spazio tra le norme di attuazione: i giudizi di opposizione agli atti esecutivi «di cui all’art. 618, secondo comma, del codice sono trattati da un magistrato diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione» (art. 186 bis disp. att. c.p.c.): l’obiettivo è garantire la terzietà del giudice. Va comunque ricordato che i dubbi in merito alla legittimità costituzionale del vecchio regime non erano stati condivisi dalla Consulta (C. cost., ordinanza 28 novembre 2002, n. 497).
9. - Ed eccoci giunti all’ultima parte di questo breve commento alla riforma introdotta dalla l. n. 69/2009; occorre precisare sin d’ora che non verranno affrontati in questa sede gli articoli della legge che non intervengono direttamente sul codice di rito, pur interessando la materia processuale (v. art. 53 e ss. della legge).
10. - Il quarto ed ultimo libro del codice è stato toccato dalla riforma essenzialmente in due punti: all’interno del processo cautelare uniforme, con la modifica della disciplina delle spese del giudizio in caso di pronuncia ante causam; negli artt. 702 bis-702 quater, con l’introduzione del nuovo procedimento sommario di cognizione.
11. - Rispettando ancora una volta l’ordine numerico del codice, l’analisi prenderà le mosse dalla novella degli artt. 669 septies e 669 octies.
11.1. - Ma prima un passo indietro. Anteriormente alla riforma, in caso di ricorso cautelare ante causam, l’eventuale ordinanza, con la quale il giudice si fosse pronunciato per la propria incompetenza o per il rigetto dell’istanza, doveva contenere necessariamente anche un capo relativo alle spese. Secondo l’interpretazione delle S.U. l’ordinanza in questione era da considerarsi prima reclamabile nel suo complesso ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., e poi comunque opponibile ai sensi dell’art. 645 c.p.c., ma questa volta limitatamente al capo relativo alle spese (art. 669 septies, terzo comma, c.p.c.). Ciò permetteva che alla controversia – avente a oggetto la distribuzione del carico delle spese – potesse essere comunque garantita l’espletabilità di almeno un grado di giudizio a cognizione piena ed esauriente, come imposto dalle norme costituzionali in tema di tutela giurisdizionale dei diritti (art. 3, 24, 111 Cost.). Sennonché, con l’eliminazione del rimedio oppositorio, tale garanzia viene a mancare. Quale sarà dunque la sorte del provvedimento cautelare pronunciato ante causam, con particolare riferimento al capo sulle spese?
11.2.- Due sono le vie percorribili. O si riconosce «all’ordinanza di liquidazione delle spese ex art. 669 septies l’efficacia del provvedimento sommario (non cautelare) con funzione meramente esecutiva (non decisoria)», col che si giungerebbe ad «ammettere la sopravvivenza della possibilità per le parti interessate di instaurare un autonomo giudizio a cognizione piena (anche in sede di opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.) per ottenere l’accertamento pieno e definitivo del diritto alla liquidazione delle spese»; oppure non resta che riconoscere la decisorietà del provvedimento e ammettere quindi che sia impugnabile col “classico” ricorso straordinario in cassazione (art. 111, settimo comma, Cost.), il quale ricorso tuttavia – come dimostrato da tempo dalla dottrina [Lanfranchi, L., La verificazione del passivo nel fallimento, Milano, 1979, 92 ss., in particolare 120 s.] – non si mostra idoneo ad assicurare quella tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita alle parti, dovendo questa necessariamente esplicarsi attraverso almeno un grado di cognizione piena ed esauriente (effettivamente espletata o espletabile: v. procedimento per ingiunzione) impossibile da individuare seguendo questa seconda opzione interpretativa.
12.- L’altra novità in materia di procedimento cautelare uniforme, sempre con riferimento alla disciplina delle spese, è rappresentata dalla disposizione in virtù della quale il giudice – quando pronuncia ante cuasam un provvedimento d’urgenza ex art. 700, un provvedimento cautelare cd. anticipatorio o un provvedimento nunciativo – provvede sulle spese del procedimento cautelare. La norma è contenuta nel nuovo settimo comma dell’art. 669 octies – inserito tra i vecchi sesto e settimo – e appare assolutamente razionale, dal momento che i provvedimenti cautelare cui accede non hanno un’efficacia subordinata all’instaurazione del giudizio di merito: trattandosi di provvedimento potenzialmente definitivo, è bene che il giudice provveda in ordine alle spese. Anche in questa occasione si pone però il problema del rimedio impugnatorio avverso il provvedimento pronunciato nell’eventuale fase di reclamo: ricorribilità ex art. 111 Cost. o inimpugnabilità, in ragione della sua mera efficacia esecutiva? Abbiamo già espresso in proposito la nostra preferenza.
13. - E, per concludere, il tanto discusso procedimento sommario di cognizione (artt. 702 bis-702 quater c.p.c.) [v. Basilico, G., Il procedimento sommario di cognizione, in questa sezione di Approfondimenti]. Si tratta di un procedimento alternativo rispetto al processo ordinario, volto alla realizzazione di un accertamento produttivo degli effetti del giudicato sostanziale (art. 702 quater c.p.c.) [critico nei confronti della scelta di attribuire all’ordinanza conclusiva del procedimento – ovviamente ove non impugnata – l’efficacia propria del giudicato sostanziale, Ricci, E.F., op. cit., 1365 s.].
13.1. - La struttura procedimentale è articolata in due fasi: sommaria la prima [contra, Arieta, G., Il rito “semplificato” di cognizione, in www.judicium.it, § 1; Caponi, R., Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione, in Foro it., 2009, V, 337], che si conclude con ordinanza; a cognizione piena ed esauriente la seconda, benché eventuale e subordinata alla proposizione dell’appello avverso l’ordinanza.
13.2. - L’ambito di applicazione è circoscritto dalla legge alle «cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica» (art. 702 bis, primo comma, c.p.c.). Dal testo della disposizione si arguisce l’inutilizzabilità del procedimento per le controversie di competenza del tribunale in composizione collegiale (art. 50 bis c.p.c.), per quelle di competenza del giudice di pace, per quelle alle quali si applica un rito speciale – come si evince dalla possibile trasformazione nel solo processo ordinario (art. 702 ter, terzo comma, c.p.c.) [contra, Olivieri, G., Il procedimento sommario di cognizione, in Dir. giur., 2009, 391] -, e infine per quelle di competenza del tribunale monocratico ma in qualità di giudice d’appello. Secondo Carratta [op. cit., 139] dovrebbero altresì considerarsi escluse le cause diverse da quelle di condanna (art. 702 bis, primo comma, c.p.c.).
13.3. - Per quanto concerne la fase introduttiva, la domanda deve essere proposta con ricorso, sottoscritto a norma dell’art. 125 c.p.c., contenente le medesime indicazioni di cui ai numeri 1-6 dell’art. 163 c.p.c., nonché l’avvertimento di cui al n. 7 dello stesso, anche se adeguato al diverso regime di preclusione. Depositato il ricorso e formato il fascicolo d’ufficio, il presidente del tribunale designa il magistrato cui è affidata la trattazione (art. 702 bis, secondo comma, c.p.c.). Questi fissa con decreto l’udienza di comparizione e assegna il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire comunque non oltre dieci giorni prima dell’udienza; «il ricorso deve essere notificato al convenuto almeno 30 giorni prima del termine fissato per la sua costituzione». Tale costituzione va compiuta con comparsa di risposta, nella quale devono essere proposte le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonché deve manifestarsi l’intenzione di chiamare un terzo in garanzia, chiedendo contestualmente al giudice designato lo spostamento dell’udienza. La dottrina ha giudicato il riferimento alla sola chiamata in garanzia come «una vera e propria inesattezza del testo normativo» [Arieta, G., op. cit., § 5], giungendo così a ritenere che in verità il legislatore minus dixit quam voluit e a rendere pertanto ammissibile anche la chiamata del terzo cui si ritenga comune la causa (art. 106 c.p.c.) [Carratta, A., op. cit., 146; diversa, invece, l’interpretazione di Dittrich, L., Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2009, 1594, secondo il quale la norma imporrebbe semplicemente al convenuto, a pena di decadenza, di chiamare in garanzia il terzo nella comparsa di costituzione tempestivamente depositata, provocando così lo spostamento dell’udienza; per gli altri tipi di chiamata, il convenuto resterebbe invece libero di formulare le relative domande anche in prima udienza, le quali tuttavia dovrebbero considerarsi subordinate alla concessione dell’autorizzazione da parte del giudice]. La soluzione offerta dalla dottrina è sicuramente la più ragionevole, ma forse – se si tiene in considerazione la quantità di imprecisioni terminologiche e sistematiche che affliggono molte delle disposizioni introdotte dalla riforma – è lecito sospettare che il legislatore abbia davvero voluto intendere proprio ciò che ha espresso a chiare lettere. Un indizio in tal senso è costituito dal fatto che, diversamente da quanto previsto per le eventuali domande riconvenzionali, non vengono direttamente disciplinati a) il caso in cui la domanda rivolta al terzo sia da dichiarare inammissibile perché di competenza del tribunale in composizione collegiale (art. 702 ter, secondo comma, c.p.c.), ovvero b) quello in cui la domanda – sempre verso il terzo –, richiedendo un’istruzione non sommaria, non può essere trattata col procedimento sommario. Vien da chiedersi la ragione di questa omissione. Il sospetto è che il legislatore – purtroppo poco consapevole delle problematiche che ruotano attorno al tema della connessione oggettiva tra cause – abbia ritenuto, in maniera assolutamente opinabile, che solo le cause di garanzia di regola non aggiungono alla trattazione elementi complessità tali da dover escludere la loro istruzione in via sommaria. Anzi, è addirittura plausibile ritenere che la legge plus dixit quam voluit, intendendo probabilmente circoscrivere la chiamata di terzo alle sole ipotesi di garanzia propria, in considerazione del fatto che in queste fattispecie astratte i due rapporti (principale e di garanzia) si fondano sul medesimo titolo, per cui, se può essere istruita sommariamente la controversia relativa al principale, identica possibilità sussisterà, secondo l’id quod plerumque accidit, anche per quello di garanzia.
13.4. – Ma, se questa è forse la reale voluntas di chi ha redatto il testo della legge, ciò non esclude che debba comunque essere preferita la lettura estensiva fornita dalla dottrina, in quanto, altrimenti, resterebbero impedite le chiamate di terzo in quelle ipotesi – diverse dalla garanzia – in cui favorire il cumulo di cause appare più che opportuno: si pensi, tra molte altre, all’eventualità che il convenuto contesti la propria legittimazione passiva sostanziale, indicando un terzo quale vero obbligato.
13.5. - Come si è in parte già evidenziato, il giudice, se rileva che la domanda non rientra tra quelle indicate nell’art. 720 bis c.p.c., la dichiara inammissibile con ordinanza definita “non impugnabile”, neppure con ricorso straordinario in cassazione (art. 111, settimo comma, Cost.). Ovviamente la domanda sarà riproponibile nelle forme ordinarie o speciali (ad esempio, in caso di controversia di lavoro).
13.6. - Il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza (art. 702 ter, primo comma, c.p.c., a quanto disposto dal nuovo art. 279, primo comma, c.p.c.), senza dubbio impugnabile con regolamento necessario di competenza. Invece, «se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un’istruzione non sommaria, il giudice, con ordinanza non impugnabile, fissa l’udienza di cui all’art. 183. In tal caso si applicano le disposizioni del libro II». La valutazione intorno all’“istruzione sommaria” – secondo una delle prime decisioni in argomento (Trib. Mondovì, ord. 5 novembre 2009, in Guida dir., 2009, fasc. 50, 50 s., con commento di Caponi, R., Consentito al giudice un solo tipo di passaggio dalla trattazione semplificata a quella ordinaria) – andrebbe svolta «non tanto con riferimento all’oggetto della domanda, quanto, piuttosto, in relazione alle prove necessarie per la decisione, sulla base delle difese assunte dalle parti. Questa affermazione si giustifica con la considerazione che ai fini del rito in esame le cause non devono essere divise tra cause oggettivamente complesse e cause semplici, ma tra cause in cui l’istruttoria può essere complessa e lunga ed altre cause in cui l’istruttoria può essere condotta in modo deformalizzato e con rapidità» (adde, Trib. Bologna, ord. 29 ottobre, 2009, in www.lexform.it, secondo la quale «un’istruzione probatoria orale … può considerarsi compatibile con la struttura del rito sommario solamente qualora sia limitata ad un numero esiguo di testi, da escutere su limitate circostanze di fatto»). Secondo questa interpretazione esulerebbe dalla valutazione del giudice l’analisi circa la manifesta fondatezza/infondatezza della domanda [contra, Luiso, F.P., Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. it., 2009, 1569; Trib. Varese, ord. 18 dicembre 2009, in www.diritto.it].
3.7. - Discutibile è poi la disciplina riservata alla domanda riconvenzionale. Se il giudice ritiene che non rientri nel campo di applicazione del procedimento sommario, la dichiara inammissibile; ne dispone invece la separazione se richiede un’istruzione non sommaria. Si è sottolineato come le conseguenze di tale separazione possano talvolta porsi in contrasto con lo stesso spirito della riforma. Se, infatti, la connessione tra la domanda riconvenzionale e la domanda principale è del tipo cd. forte, quale ad esempio quella per pregiudizialità, la separazione della riconvenzionale-pregiudiziale potrebbe condurre alla sospensione del procedimento sommario avente ad oggetto la principale-dipendente oppure, in mancanza di sospensione, alla produzione di giudicati contrastanti e incompatibili [v., in proposito, Menchini, S., L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in www.judicium.it]. Meglio allora sostenere che in simili ipotesi non si debba procedere alla separazione delle due cause, ma che al contrario vada disposta per entrambe la prosecuzione nelle forme del rito ordinario, mediante la fissazione dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
13.8. - Quanto al procedimento, la legge dispone che «il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non indispensabile al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto delle domande» (art. 702 ter, quinto comma, c.p.c.). L’essenza dell’istruzione sommaria non risiede, dunque, nel riferimento agli atti di istruzione “rilevanti”, quanto nel loro compimento secondo modalità rimesse integralmente alla discrezionalità del giudice; «ne consegue che non solo, accanto alle prove tipiche, ben potrà ammettersi – salvo sempre il rispetto del contraddittorio e del diritto alla prova a favore della controparte – il ricorso a prove c.d. atipiche (come, ad esempio, l’assunzione di prove testimoniali con forme diverse da quelle tipiche, l’introduzione di prove assunte in altri processi, accertamenti tecnici stragiudiziali, prodotti in forma documentale), ma le stesse prove tipiche potranno essere assunte con modalità deformalizzate» [Carratta, A., op. cit., 156; Trib. Varese, cit.].
13.9. - Ad ogni modo, resta incerto il momento nel quale devono considerarsi precluse allegazioni di fatti, istanze istruttorie e produzione di documenti, dal momento che la disciplina degli atti introduttivi nulla dispone a riguardo, almeno non a pena di decadenza (art. 702 bis, commi primo, quarto e quinto, c.p.c.). In proposito vi è chi si è espresso per l’assenza di preclusioni (salve comunque quelle inequivocabilmente previste dall’art. 702 bis, commi quarto e quinto, c.p.c.) [Menchini, op. cit., § 4], e chi, invece, sostiene che «una volta ammessi o disposti gli atti di istruzione rilevanti, sono precluse non solo nuove domande o eccezioni … ma anche qualsiasi modificazione di domande o eccezioni già proposte e l’inserimento di nuovi fatti» [Olivieri, G., op. cit., 395; v. anche Trib. Varese, cit.]. Del pari, non è ben chiaro se certi mezzi di prova, tra i quali l’accertamento tecnico, siano ex se incompatibili con l’istruzione sommaria (si è espresso in favore della compatibilità della consulenza tecnica d’ufficio con l’istruzione sommaria, Trib. Mondovì, cit.).
13.10. - «L’ordinanza che chiude il procedimento è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale e per la trascrizione» e l’annotazione. Il provvedimento in questione è appellabile entro 30 giorni dalla sua comunicazione o notificazione; in mancanza di entrambe si applicherà il termine lungo. Si tratta, come è ovvio, di impugnazione ordinaria, idonea quindi a impedire il passaggio in giudicato dell’ordinanza (art. 702 quater c.p.c.). Diversamente dall’appello disciplinato dal II libro del codice, l’appello di cui all’art. 702 quater c.p.c. non soggiace alle limitazioni previste dall’art. 345, terzo comma, c.p.c. in tema di nuove prove. Nonostante il tenore letterale della legge non sia dei più felici [Luiso, F.P., op. cit., 1569 s.], devono considerarsi ammissibili tutti i nuovi mezzi di prova che siano rilevanti per la decisione; ciò anche in considerazione del fatto che tale appello è lo strumento mediante il quale la legge restituisce alle forme della cognizione piena un processo iniziato con un giudizio sommario. Infine, vanno ricordati i dubbi circa l’applicabilità delle norme in materia di rimessione al primo giudice [la esclude Olivieri, G., op. cit., 398] e in tema di limitazioni all’attività allegativa: non essendo previste preclusioni a tale attività neppure in primo grado, sembra preferibile la tesi che ne consente il compimento anche in appello, purché restino invariate domande ed eccezioni non rilevabili d’ufficio.
 
 Pubblicato il 17/02/2010

© Istituto della Enciclopedia Italiana - Riproduzione riservata