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Sull’impugnazione dei provvedimenti pronunciabili nel giudizio di divisione: novità nella giurisprudenza della Cassazione

di Livia Di Cola

1. Prendendo spunto da una controversia intorno al miglior modo di liquidare un immobile in comunione, erroneamente risolta emettendo ordinanza di vendita ex art. 788 c.p.c. , nonostante la contestazione di una delle parti, la Cassazione, con la pronuncia 22 febbraio 2010, n. 5250, fa il punto sul miglior strumento di critica del provvedimento emesso in una forma non sua propria.
L’indirizzo prevalente e consolidato ha ritenuto questa ordinanza e tutte le altre emesse nel corso del giudizio di divisione, in presenza di contestazione (Cass., Sez. II, 8 novembre 1974, n. 3432; Cass., Sez. II, 5 febbraio 1980, n. 834; Cass., Sez. II, 23 gennaio 1988, n. 525; Cass., Sez. II, 12 febbraio 2000, n. 1572), impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione, a norma dell’art. 111 Cost.
Si è infatti affermato che nel procedimento di scioglimento della comunione, qualora sorga una controversia sulla necessità della vendita degli immobili, la relativa decisione compete a norma dell’art. 788 al collegio, con la conseguenza che ove la vendita sia stata disposta con ordinanza del giudice istruttore anziché con sentenza da parte del collegio, tale provvedimento, contro cui non è dato né reclamo immediato al collegio né il rimedio dell’opposizione agli atti esecutivi, è impugnabile con il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., avendo esso, malgrado la forma assunta, contenuto decisorio e non essendo altrimenti impugnabile.
A tale conclusione si è giunti facendo leva sia sulla natura decisoria del provvedimento in questione (giacché con esso non solo si statuisce sui diritti delle parti, ma anche si provvede, sia pure per implicito, sulla contestazione tra le stesse insorta in ordine alla necessità della vendita), sia sull’abnormità dello stesso, in quanto emesso dal giudice istruttore in una situazione di difetto di attribuzione, essendo detto giudice investito, nel procedimento di divisione giudiziale, di “un’attività esclusivamente organizzatoria e direttiva ma mai decisoria”, attesa la “ripartizione di competenze funzionali specifiche tra giudice istruttore e collegio (…) con riferimento alla sussistenza o meno di un conflitto tra le parti” (così Cass., Sez. II, 12 febbraio 2000, n. 1572).
Dato che il d. lg. 19 febbraio 1998, n. 51 ha fatto venir la riserva di collegialità per il giudizio di divisione, oggi la stessa la composizione dell’organo che pronuncia tanto l’ordinanza che la sentenza è la medesima; da ciò consegue, nel ragionamento della Corte, il venir meno dell’abnormità del provvedimento.
Conseguentemente, allorché nel provvedimento di divisione il giudice istruttore provveda con ordinanza sulla vendita, pur essendo sorta controversia sul punto, il provvedimento, pronunciato in ogni caso dall’organo munito di potere decisorio, diverge dalla sentenza di cui all’art. 788, co. 2 c.p.c. solo per forma, ma è sentenza nel contenuto sostanziale. Nel rispetto del diritto di difesa delle parti, che non può essere diminuito a causa di un errore formale del giudice, la detta ordinanza deve essere impugnabile con i rimedi ordinari e quindi non è ricorribile ex 111 Cost., ma appellabile.
La Corte percorre una strada già battuta: alle medesime conclusioni è pervenuta in tema di ordinanza di convalida di licenza o di sfratto di cui all’art. 663 cod. proc. civ., emessa fuori dai presupposti previsti dalla legge, essendosi statuito che l’ordinanza di convalida di licenza o di sfratto, pur essendo in linea di principio impugnabile soltanto con l’opposizione tardiva ex art. 668 cod. proc. civ., sia tuttavia soggetta al normale rimedio dell’appello se emanata nel difetto dei presupposti prescritti dalla legge e, quindi, al di fuori dello schema processuale ad essa relativo, essendo, in tal caso, equiparabile, nella sostanza, ad una sentenza, anche ai fini dell’impugnazione (da ultimo, Cass., Sez. III, 23 gennaio 2006, n. 1222; Cass., Sez. III, 16 maggio 2006, n. 11380).
 
2. Secondo la tesi che in altra sede si è sviluppata [V. Di Cola, L’oggetto nel giudizio di divisione, Roma, 2005 in particolare cap. IV.] i provvedimenti che in assenza di contestazione possono essere emessi nel corso del giudizio di divisone – le ordinanze di cui agli artt. 785, 787, 788 e 789 c.p.c. ed il decreto di cui all’art. 195 disp. att. c.p.c. – sono di varia natura. Tralasciando l’esame dei singoli provvedimenti, dei loro presupposti, della loro natura, nonché della loro efficacia se regolarmente adottati, si passa immediatamente all’esame dei rimedi possibili contro il provvedimento viziato da illegittimità.
Giurisprudenza e dottrina si sono sviluppate principalmente intorno ai rimedi possibili avverso l’ordinanza di cui all’art. 789 c.p.c., estendendo poi le conclusioni agli altri provvedimenti pronunciabili nel corso del giudizio.
Nella maggior parte delle sentenze la Cassazione si è espressa per l’impugnabilità mediante il ricorso straordinario in Cassazione ex art. 111 Cost. [Cass. 12 febbraio 1980 n. 1012, in Giust. civ., 1980, I, 1643 ss.; Id. 24 maggio 1990 n. 4699, in Rep. Foro it., voce Divisione, n. 23; Cass. 24 aprile 1981 n. 4984, in Giust. civ., 1982, I, 114; Id. 14 giugno 1990, in Rep. Foro it., 1990, voce cit., n. 26; Id. 10 ottobre 1997 n. 9849, in Foro it., 1998, I, 86; Id. 1 settembre 1993 n. 9247, in Giur. it., 1994, I, 1, 568 ss.; Id. 22 ottobre 1981 n. 5548, in Rep. Foro it., 1981, voce cit., n. 24; Id. 7 marzo 1996, n. 1818, in Rep. Foro it., 1996, voce cit., n. 20.; Id. 30 luglio 2004 n. 14575; Id. 28 settembre 2006 n. 21064, in 2007, 3, 1, 810; Id. 24 aprile 2008 n. 10746] dell’ordinanza ex art. 789 pronunciata in mancanza dei presupposti di legge, intendendosi per tali anche la mancata conoscenza del deposito del progetto di divisione presso la cancelleria, per nullità della notificazione ovvero della comunicazione.
In altre pronunce la giurisprudenza partendo dal presupposto che l’ordinanza assolva ad una funzione di semplice controllo formale della regolarità del procedimento di divisione e di conferimento dell’efficacia esecutiva all’accordo delle parti, a cui si fa risalire l’effetto divisorio, ha concluso che l’ordinanza de qua possa essere impugnata come un negozio giuridico, cioè con l’actio nullitatis [Cass. 17 giugno 1959 n. 1902, in Giust. civ., 1959, I, 2181, con nota di Jannuzzi; Id. 12 febbraio 1980 n. 1012, in Giust. civ., 1980, I, 1643 ss.; Id. 26 marzo 1981 n. 1779, in Rep. Foro it., 1981, voce Divisione, n. 53; Id. 4 aprile 1997 n. 2913, ivi, 1997, voce cit., n. 9.] o con altri mezzi di tutela, quale l’azione di rescissione [Cass. 2 maggio 1969 n. 1415, Foro it., I, 1718 ss.; Id. 8 febbraio 1983 n. 1045] in un ordinario giudizio di cognizione.
Altra parte ritiene che l’effetto della divisione sia determinato dalla combinazione tra la condotta delle parti ed il provvedimento del giudice (tesi processualistica) ed attribuisce natura istruttoria all’ordinanza in questione [Cass. 4 aprile 1987 n. 3262, in Nuova giur. civ. comm., 1987, I, 685]. Sulla stessa linea anche la giurisprudenza della Cassazione più recente [Cass. 10 giugno 2004 n. 10995] ha considerato non sia impugnabile con ricorso straordinario per Cassazione l’ordinanza pronunciata dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 789, c. 3, c.p.c., in quanto la stessa non solo non sarebbe definitiva ma non avrebbe neppure natura decisoria anche quando, essendo emessa in difetto dei presupposti di sostanza (presenza di contestazioni o mancanza dell’accordo delle parti) e/o di forma (irritualità del procedimento o viziata formazione dell’accordo), si risolvesse in un provvedimento abnorme e, perciò, inesistente: nei suoi confronti, perciò, sarebbe esperibile l’actio nullitatis, che non è mezzo di gravame ma un’ordinaria azione di accertamento per la declaratoria di inefficacia dei provvedimenti adottati dagli organi giurisdizionali al di fuori delle loro attribuzioni.
Altre pronunce hanno, per così dire, mediato tra le due posizioni emerse, ritenendo irrilevante il carattere negoziale o processuale dell’effetto divisorio e facendo piuttosto leva sulla natura comunque non decisoria dell’ordinanza, hanno distinto il tipo di vizi da cui essa è affetta. Per quanto riguarda gli elementi o presupposti la cui mancanza rende il provvedimento inesistente o “inutiliter” dato (ad es. difetto di sottoscrizione del giudice, non integrità del contraddittorio in caso di litisconsorzio necessario, mancata partecipazione all’udienza di discussione dipendente da omessa o nulla comunicazione del decreto di compensazione dei condividenti ex art. 789, c. 2) valgono gli stessi rimedi (come la “querela nullitatis”, sia da esperirsi in separato normale giudizio cognitivo, sia da esperirsi, per quelle nullità non potute dedurre nel giudizio divisorio, anche in sede di opposizione all’esecuzione) che sono ammessi dall’ordinamento contro i provvedimenti giurisdizionali suscettibili, siccome decisori, di passare in giudicato. Se emessa in presenza di contestazione e cioè in luogo di sentenza, l’ordinanza, che ha carattere decisorio, è impugnabile ex art. 111 Cost. [Cass. 11 febbraio 1987 n. 1496; Id. 20 febbraio 1988 n. 1778; Id. 6 giugno 1988 n. 3810, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 201 ss.; Id. 1 marzo 1995 n. 2317, in Giur. it., 1996, I, 1, 96 ss.; Id. 13 aprile 1995 n. 4273; Id. 22 gennaio 2004 n. 1018, in Giustizia e Diritto, 2004, 8, 54 ss.].
La dottrina maggioritaria si è attestata sulla posizione della prevalente giurisprudenza [Pavanini, Natura dei giudizi divisori, Padova, 161; Id., Divisione giudiziale, in Enc. Dir., Milano, 476 ss.; Micheli, In tema di impugnabilità della sentenza che dispone lo scioglimento della comunione, in Giur. compl. Cass. civ., 1945, II, 334 ss.; Redenti, Diritto processala civile, Milano, 1954, III, 423 ss.; Costa, Giudizio divisorio, in Nov.mo Dig. it., Torino, IV, 1957 – 1960, 61 ss.; Satta, Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1959 – 1971, 104 Ss.; Carpi, Provvedimenti Interinali di condanna, esecutorietà e tutela delle parti, in Riv. Trim Dir. e Proc. Civ., 1977, 642 Ss.; Riva, Rapporti tra esecuzione su beni indivisi e giudizio divisorio, in Riv. Dir. Proc., 1988, 1175 ss.; Tomei, Divisione giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1989; Finocchiaro, La stabilità dell’ordinanza che dichiara esecutivo il progetto di divisione, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, I, 526 ss.; contra: Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino, 2005, 230; Lombardi, Contributo allo studio del giudizio divisorio, Napoli, 2009, 268].
La pronuncia in commento si inserisce in un differente trend giurisprudenziale tendente a dare a provvedimenti cosiddetti “abnormi” – anche se in questo caso la Cassazione rifiuta questa definizione – l’impugnazione prevista per quelli di cui essi assumano la sostanza, proprio a partire dalla giurisprudenza e dalla dottrina formatasi intorno all’ordinanza di convalida di licenza o sfratto adottata al di fuori degli schemi legali, in casi diversi da quelli previsti dall’art. 668 c.p.c..
Secondo la Cassazione precedente: “ … va rilevato che il concetto di abnormità di un provvedimento giurisdizionale è diverso da quello di decisorietà, per cui un provvedimento anomalo non è necessariamente anche decisorio, e il difetto dei presupposti richiesti per l’emanazione dell’ordinanza, anche se dedotto dalle parti mediante le contestazioni, si risolve in un semplice vizio processuale (in ipotesi costituito dalla violazione dei precetti che impongono al giudice istruttore di rimettere la causa al Collegio, ai sensi dell’art. 187 c.p.c.; di disporre l’integrazione del contraddittorio; di citare la parte dell’udienza di discussione del progetto ecc…), non ponendosi il provvedimento in contrasto insanabile con i principi generali dell’ordinamento, e non sussistendo, quindi, la condizione essenziale perché si possa ravvisare l’abnormità …” [Cass. 1 marzo 1995 n. 2317, in Corr. giur., 1995, p. 444, con nota di Carbone; in Giust. civ., 1995, p. 147 ss., con nota di Triola; in Foro it., 1996, I, c. 3461, con nota di Impagnatiello].
Dai risultati di uno studio in materia si ricava che l’abnormità di un provvedimento è determinata dalla deviazione dal suo schema legale tipico, deviazione che può avvenire a vari livelli, fino ad una totale contrapposizione con i principi alla base dell’ordinamento giuridico [Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, cit., 204 ss.]. Tra i vari casi di abnormitàne viene individuato uno avente come suo prototipo l’ordinanza di cui all’art. 789: l’abnormità-anomalia, propria di quei provvedimenti che non avendo efficacia decisoria l’acquistano per effetto dal distaccamento dal loro schema legale tipico. Il presupposto da cui si parte è che l’ordinanza debba esser considerata un atto di omologazione di un accordo implicitamente raggiunto dalle parti attraverso la non contestazione; ove quest’ultima manchi e si presentino i presupposti piuttosto della pronuncia della sentenza il provvedimento non può che averne anche la sostanza.
Ai fini dell’applicabilità o meno dell’art. 323 ss. c.p.c. o di altri mezzi di critica si deve tener conto non tanto della sostanza del provvedimento, quanto della forma che esso avrebbe dovuto assumere ai sensi dell’279 c.p.c. [Mortara, Commentario, cit., IV, p. 326 ss.].
Sono stati opportunamente sottolineati i limiti del principio della prevalenza della forma sulla sostanza che, dopo aver consentito ad un provvedimento avente sostanza ma non forma di sentenza l’accesso alle impugnazioni proprie di quest’ultima, non può portare alla sua censura per mancanza dei requisiti formali dello stesso: la soluzione migliore è quella di limitare l’applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma alla sola individuazione del sistema impugnatorio, escludendo, invece, che esso possa condizionare i poteri dei giudici dell’impugnazione [Carratta, Sul provvedimento giudiziale c.d. abnorme e sui limiti della prevalenza della “sostanza” sulla “forma”, in Giur. it., 2000, 924 ss., nota a Cass. 29 maggio 1999 n. 5250].
Veniamo ai casi giurisprudenziali che si ritengono importanti in tema di applicazione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, ove i provvedimenti erroneamente adottati nella forma abbiano la sostanza di sentenza impugnabile.
 La maggior parte dottrina[Giudiceandrea, Il procedimento per convalida di sfratto, Torino, 1956, 252; Duni, Il procedimento per convalida di sfratto, Milano, 1957, 179 ss.; Satta, Commentario al c.p.c., Milano, 1959, II, 2, 103 ss.; Andrioli, Commento al codice di procedura civile, Napoli, 1964, IV, 135 ss.; Ferri, Note sull’impugnabilità dell’ordinanza di convalida di sfratto, in Il nuovo diritto, 1962, 302; Garbagnati, I procedimenti d’ingiunzione e per convalida di sfratto, Milano, 1979, p. 334 ss.; Chiarini, La revocazione e le altre impugnazioni esperibili avverso l’ordinanza di convalida di sfratto di cui all’art. 663 c.p.c., in Riv. dir. proc., 1997, 594]e la giurisprudenza [Cass. 20 novembre 1951 n. 2670, in Foro it., 1952, I, 1050 ss.; Id. 21 aprile 1953 n. 1068, ivi, 1953, I, 937 ss.; Id. 5 maggio 1956 n. 1440, in Foro pad., 1956, I, 555 ss., con nota di Garbagnati, Limiti all’appellabilità dell’ordinanza di convalida di sfratto; Id. 10 aprile 1965 n. 637, in Foro it., 1965, I, 1699 ss., Id. 16 giugno 1969 n. 2157, in Mass. Foro it., 1969, 641; Id. 17 maggio 1985 n. 3026, in Arch. locazioni, 1985, 689 ss.; Id. 22 novembre 1985 n. 5776, ivi, 1986, 57 ss.; Id. 24 febbraio 1986 n. 1127, in Rep. Foro it., voce Sfratto, n. 36; Id. 16 settembre 1986 n. 5634, ivi, voce cit., n. 23; Id. 3 febbraio 1987 n. 962, ivi, 1987, voce cit., n. 25; Cass. 23 gennaio 1988 n. 566, ivi, voce Locazione, n. 630; Id. 23 novembre 1993 n. 11565, ivi, voce Sfratto, n. 10; Id. 23 gennaio 2006, n. 1222; Id. 16 maggio 2006, n. 11380] formatasi intorno all’ordinanza di convalida di licenza o sfratto avevano ammesso questa possibilità per questo provvedimento, pronunciato senza la ricorrenza di tutti i presupposti di legge giustificanti una forma che lo sottrae alle impugnazioni ordinarie e ne consente l’immediato passaggio in giudicato. Venendo meno tali presupposti viene meno la giustificazione dell’immediata chiusura del procedimento sommario con il giudicato.
La restituzione della possibilità di appello può dare quel giudizio a cognizione piena che è stato omesso per errore del giudice.
Il nuovo procedimento sommario di cui agli artt. 702 bis e segg. c.p.c. ammette l’appello più ampio consentito dall’aggettivo “rilevante” piuttosto che da quello “indispensabile”, con la possibilità di estensione di tale mezzo a tutti quei casi in cui in primo grado non si sia avuto un giudizio a cognizione piena, per espressa previsione di legge o per la sua applicazione degenere. Se così non fosse si avrebbe un’evidente disparità di trattamento.
Non sono mancate posizioni dissenzienti, poco convincenti, perché appigliate ad una forma svuotata dalla sostanza pensata per essa: non un provvedimento idoneo al giudicato per la volontaria rinuncia alla prosecuzione del procedimento, ma un provvedimento decisorio piuttosto come una sentenza contumaciale, perché mancante di questa consapevole scelta [Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano, 1967, 5; Id., Sull’impugnabilità dell’ordinanza di convalida o di licenza di sfratto, in Riv. dir. proc., 1968, 34 ss Tarzia, Profili della sentenza civile impugnabile, Milano, 1967, 157].
Si deve badare bene che pur non rinnegando mai il ricorso straordinario in cassazione, la Corte ha costantemente affermato il principio della prevalenza della sostanza sulla forma anche davanti a provvedimenti che se adottati nel rispetto di tutti i presupposti di legge non avrebbero natura decisoria. Così ad es. nell’esecuzione forzata l’ordinanza di assegnazione di crediti che, normalmente, costituendo l'atto conclusivo dell'esecuzione forzata per espropriazione di crediti e, quindi, essa stessa atto esecutivo, deve essere impugnata con il rimedio dell’opposizione agli esecutivi, quando si tratta di far valere vizi che si riferiscono ai singoli atti esecutivi o ad essa stessa, mentre può essere impugnata con l’appello, quando la sua pronuncia abbia assunto natura decisoria, per avere inciso sulle posizioni sostanziali del creditore o del debitore [Cass. 29 gennaio 1999 n. 796, in Giust. civ. Mass. 1999, 198]. Così in tema di esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare ha natura ordinatoria e configura un atto esecutivo, impugnabile da parte degli interessati con l’opposizione agli atti esecutivi, il provvedimento che il giudice dell'esecuzione pronuncia ai sensi dell’art. 612 c.p.c. per determinare le modalità dell’esecuzione, stabilendo il modo in cui deve essere eseguito o distrutto ciò che, rispettivamente, illegittimamente non è stato fatto ovvero è stato fatto, e designando l’ufficiale giudiziario e le persone che devono provvedere all’attuazione pratica della volontà della legge accertata nel titolo. Mentre se tale provvedimento vada a dirimere impropriamente una controversia insorta tra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo e all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa questo ha natura sostanziale di sentenza, in forza del suo contenuto decisorio, ed è impugnabile con l’appello, sebbene emesso in forma d'ordinanza [Cass. 24 giugno 2003 n. 10024, in Guida al Diritto, 2003, n. 36, 76].
 
3. Per affermare l’appellabilità dell’ordinanza ex art. 788 pronunciata in presenza di contestazione la Cassazione nella pronuncia in commento si basa su due argomentazioni: l’una fornisce la base dogmatica; l’altra elimina l’ostacolo esistente all’esplicazione della prima.
La prima di queste argomentazioni si è già vista: il principio della prevalenza della sostanza sulla forma.
Passiamo quindi ad esaminare la seconda che si sviluppa intorno all’eliminazione del suddetto impedimento.
L’assenza di potere in capo al giudice istruttore determina, ove esso eserciti potere decisorio che non ha, l’abnormità del provvedimento, con un’accezione di questa categoria dogmatica differente da quella fornita dalla dottrina citata. Seguendo questa impostazione, l’abnormità del provvedimento non consentirebbe l’accesso ai mezzi di impugnazione richiesti dalla sostanza che vorrebbe accogliere: l’esercizio di un potere non attribuito dal legislatore sarebbe una rottura insanabile con i principi alla base dell’ordinamento giuridico.
La riforma del 1998 ha ampliato i casi di giudizio propri del tribunale in composizione monocratica: a norma dell’art. 50 bis non rientra nella riserva al collegio il giudizio di divisione, nonostante nella normativa di specie si continui a parlare di rimessione della causa al collegio per la sua decisione. Non c’è più scissione tra organo istruttore e decidente: lo stesso giudice pronuncia tanto l’ordinanza di cui all’art. 788 – non decisoria su diritti – che la sentenza in caso di contestazione. Perciò non si vede come un errore di mera forma possa sottrarre la “sentenza in senso sostanziale” al mezzo di impugnazione suo proprio.
Va segnalata in proposito quella dottrina [Balena, Provvedimenti sommari esecutivi e garanzie costituzionali, in Foro it., 1998, I, 1548 ss., nota a Cass. 10 ottobre 1997 n. 9849] secondo la quale, nonostante la riserva di collegialità, nessun principio di ordine generale esclude che in presenza di determinate condizioni – non contestazione della parte costituita o non costituita – al giudice istruttore possa essere riconosciuto potere decisorio. Inoltre, in considerazione dell’ultimo comma dell’art. 274 bis c.p.c., neppure l’eventuale “usurpazione” dei poteri decisori da parte del giudice istruttore, in controversie riservate alla decisione collegiale, avrebbe potuto incidere sull’attitudine del provvedimento al giudicato, provocando solo una nullità per vizio di costituzione del giudice. Piuttosto in questi casi il giudice avrebbe sbagliato non nel pronunciare sentenza in luogo di ordinanza ma nel porre prematuramente fine al processo, perciò sarebbe preferibile il ricorso straordinario in cassazione, che con il giudizio di rinvio darebbe la possibilità che si pronunci un giudice di pari grado anche se diverso.
Non tutti i provvedimenti del giudizio di divisione, si ripete, hanno la medesima natura ma le stesse conclusioni possono essere raggiunte in ordine al mezzo di impugnazione conforme alla logica del nostro sistema processual-civilistico quando un provvedimento venga adottato in presenza di contestazione e senza dare corso all’istruzione ex artt. 183 ss.
Dall’eventualità in cui le parti abbiano mosso contestazioni rimaste per cosi dire inascoltate, va però distinta quella in cui esse non si siano potute opporre per cause ad esse non imputabili, come previsto dal nuovo art. 153, co. 2, che ha sostituito il vecchio 184 bis, situato in seno al processo di primo grado a cognizione piena.
Questo spostamento della rimessione in termini nel primo libro del codice di procedura civile l’ha trasformata in un rimedio di carattere generale avverso l’inconveniente di incorrere in decadenze incolpevolmente, anche a processo di primo grado concluso [Balbi, La decadenza nel processo di cognizione, Milano, 1983; Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano,1996; Id., La rimessione in termini: estensione ai poteri di impugnazione (art. 153, 2° comma, c.p.c.), in Foro it., 2009, V, 283 ss.]
In tal modo si supplisce perfettamente alla mancanza di un istituto analogo all’opposizione tardiva all’esecuzione per le ordinanze di cui agli art. 785 e 789, se si ritengono decisorie.
Ove si tratti delle ordinanze di cui all’art. 787, 788 c.p.c. o del decreto di cui all’art. 195 disp. att. c.p.c., l’incolpevole incorso in decadenze determinerà anche in questo caso la rimessione in termini e, non avendo le ordinanze o il decreto l’efficacia di provvedimento decisorio, la contestuale revoca del provvedimento emesso con vulnerazione della regolarità del contraddittorio.

Pubblicato il  10/01/2011


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