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Esdebitazione del fallito e presupposti: la parola alle Sezioni Unite della Cassazione

di Francesco Fradeani *

1. Introduzione. La Suprema Corte di Cassazione, Sezione Prima, ha recentemente pronunciato ordinanza motivata (del 21 ottobre 2010) affinché, mediante la trasmissione degli atti al primo presidente questi valuti la sussistenza o meno di una questione di massima di particolare importanza, su cui fra l’altro esiste da tempo contrasto tra i giudici di merito, tale da consigliarne la trattazione a Sezioni Unite ex art. 374, comma secondo, c.p.c., sì da giungere all’enunciazione del canone nomofilattico capace di ristabilire uniformità nel diritto vivente. La materia trattata è quella fallimentare e, in particolare, qui si discute dell’esatta interpretazione del presupposto di natura oggettiva funzionale all’applicazione del controverso istituto dell’esdebitazione [v. per tutti Scarselli, La esdebitazione della nuova legge fallimentare, in Dir. Fall., 2007, p. 33 ss.].
Come noto, il tema è di grande attualità poiché interessa profili del tutto nuovi, per certi versi rivoluzionari, rispetto al sistema previgente la recente novella del 2006 [cfr. Castagnola, L’esdebitazione del fallito, in Giur. comm., I, p. 448]. Del resto gli artt. 142 e ss. del r. d. n. 267 del 1942, così come riscritti, costituiscono il discutibile frutto della volontà manifestata dal legislatore italiano, nel quadro di una mutata ed inedita filosofia “privatistica”, “degiurisdizionalizzante”, dell’impianto generale e complessivo delle procedure concorsuali, volta a trasferire nel nostro sistema principi ed esperienze applicative proprie di ordinamenti processuali anche molto distanti dal nostro. In specie, come osservato dai primi commentatori della riforma, l’esdebitazione non rappresenta altro che la versione, en sauce italienne, del discharge angloamericano [Lazzara, Commento sub artt. 142-144, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano, 2006, p. 648]. L’idea di fondo è molto semplice quanto dirompente rispetto alla tradizione nostrana: l’imprenditore “onesto ma sfortunato” ha diritto ad una seconda chance che concretamente si risolve in una nuova, per certi versi “inaspettata”?, «verginità» [così Costantino, La esdebitazione, in Foro It., V, 2006, c. 210] tale da consentirgli di riaffacciarsi sul mercato scevro del pesante fardello rappresentato dall’art. 2740 c.c. atteso che, appunto in chiara deroga a quest’ultima norma generale ed alla sua specificazione in materia fallimentare prevista dall’art. 120, comma terzo, r.d. n. 267 del 1942, proprio il 142, comma primo, medesimo testo normativo, espressamente ne definisce i connotati fondamentali quale «beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti» e, sebbene in presenza di particolari, ulteriori condizioni, «anche nei confronti dei creditori anteriori all’apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo» ai sensi del successivo art. 144. In altri termini, il legislatore ha previsto un beneficio scaturente da quello che sino ad oggi è sempre stato l’incubo per eccellenza, il male assoluto, per ogni imprenditore, cioè l’insolvenza, l’incapacità di far fronte in modo irreversibile alle obbligazioni assunte e la conseguente declaratoria di fallimento con il suo prologo patrimoniale e personale. Certamente ora, quantomeno in teoria, di fronte al “miraggio” dell’esdebitazione la medicina appare molto meno amara di quello che solamente pochi anni or sono poteva sembrare e, se a tale considerazione si aggiunge la presa d’atto che la possibilità di beneficiarne concretamente passa attraverso un comportamento senza dubbio collaborativo da parte del fallito, va da sé che evidente è l’intenzione di creare un sistema virtuoso, meno rigido, più flessibile, aperto e pronto a premiare il fallito-debitore nel corso della sua storia imprenditoriale anche se contrassegnata, di dieci anni in dieci anni, da difficoltà economiche, magari gravi e comunque tali da consentirne il c.d. fresh start. Come spesso accade però anche le migliori intenzioni vengono messe a dura prova se non viene previsto un impianto normativo capace di assicurare nei fatti l’obiettivo che si ha l’intenzione di perseguire e tale considerazione vale, a fortiori, laddove il nuovo articolato sia conseguenza della “circolazione” di principi coniati e sperimentati in altri ordinamenti poiché, ovviamente, ogni sistema, quello processuale non fa certo eccezione alla regola, anzi ne costituisce archetipo, ha la propria intima coerenza frutto di anni di lavoro esegetico ed in fondo di un reticolo di valori proprio della cultura e della società che nello spazio e nel tempo lo ha generato. Pertanto innesti ispirati da esperienze straniere, pur sempre possibili ed a volte anche auspicabili, in ogni caso necessitano di opportuni adattamenti. Appare infatti chiaro come, lo si vedrà meglio più avanti, e si crede che anche le Sezioni Unite sapranno cogliere in pieno questo profilo del tutto preliminare ad ogni altra valutazione nel merito della vicenda concreta, vi sia nell’applicazione dell’istituto in parola un confronto tra opposti interessi: da un lato quello economico volto a far “ripartire l’economia”, per mutuare una locuzione forse abusata nell’attuale momento storico; dall’altro quello più propriamente giuridico ed in specie processualcivilistico di evitare che per legge ordinaria sia consentita l’espropriazione dei diritti di credito da parte del legislatore ordinario, senza fare i conti con la protezione sacrosanta che questi beneficiano, in primis in forza dell’art. 24, comma primo, della Cost. [in proposito v. le critiche di Lanfranchi, Civile giurisdizione e procedure concorsuali, in Corr. Giur., 2007, p. 878 ss.; Carratta, Dell’esdebitazione del fallito e della sua illegittimità costituzionale, in Giur. it., 2009, p. 401 ss.]. Vero è che al di là dei probabili, da molti attesi, interventi della Consulta capaci di porre rimedio ai profili di maggiore criticità dell’impianto normativo voluto dalla novella del 2006, urgente è l’intervento del legislatore al fine di ridisegnare con maggiore ordine sistematico un istituto che, così come oggi disciplinato, corre il serio rischio di essere nella migliore delle ipotesi inutile e nella peggiore assolutamente dannoso.  
 
2. Il presupposto oggettivo previsto dall’art. 142, comma secondo, l. fall. secondo il diritto vivente. Come noto, la non perspicua, certamente lacunosa, disciplina prevista dal legislatore in tema di esdebitazione, segnatamente gli artt. 142, 143 e 144 r.d. n. 267 del 1943, ha già destato non pochi problemi interpretativi, anche di livello costituzionale come dimostra la recente sentenza “addittiva” della Consulta che ha riscritto a tutela del diritto di difesa di cui all’art. 24, comma secondo, Cost. l’art. 143 dichiarandolo costituzionalmente illegittimo limitatamente alla parte in cui esso, in caso di procedimento attivato, ad istanza del debitore già dichiarato fallito, nell’anno successivo al decreto di chiusura del fallimento, non prevede la notificazione, a cura del ricorrente e nelle forme previste dagli artt. 137 e ss. c.p.c., ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti, del ricorso col quale il debitore chiede di essere ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei medesimi creditori, nonché del decreto col quale il Giudice fissa l’udienza in camera di consiglio [v. Corte costituzionale, 30 maggio 2008, n. 181, in Giur. it., 2008, 2769 ss. con nota adesiva di Conte, Procedimento di esdebitazione ex art. 143 L. Fall., principio del contraddittorio e diritto di difesa dei creditori]. Stante le plurime criticità esegetiche, tutt’altro che risolte dalle prime pronunce di merito edite, capaci di minare una condivisibile ed uniforme applicazione dell’istituto nel quadro dell’attuale sistema delle procedure concorsuali, in particolare nel caso di specie la Sezione prima della Suprema Corte si occupa di quella sin da subito emersa dalla lettura dell’art. 142, comma secondo, l. fall. che testualmente recita «l’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali». Attualmente, sia in dottrina che in giurisprudenza, esistono due orientamenti contrapposti, pur con alcune trascurabili varianti sul tema, oggi ben sintetizzati dall’ordinanza qui oggetto di commento, circa l’esatto significato di quella che è stata sin da subito definita come un’importantissima pre-condizione, un presupposto quindi, di natura oggettiva funzionale all’accesso al nuovo istituto [cfr. Castagnola, L’esdebitazione del fallito, in Giur. comm., 2008, p. 448 ss., spec. 450]. Il punctum dolens è in particolare rappresentato dall’esatta portata dell’inciso «neppure in parte» che, sulle prime, come necessario e doveroso utilizzando il parametro di valutazione di cui all’art. 12, comma primo, delle “preleggi” al codice civile, ha una «significato proprio delle parole» ambiguo dato che la citata locuzione può in effetti riferirsi, indifferentemente, o al numero dei creditori concorsuali, oppure solamente alla parte di soddisfacimento che ogni singolo creditore riceve. In altri termini nell’un caso, la totale o parziale soddisfazione anche di un solo creditore potrebbe fa ritenere integrato il presupposto, con ciò estendendo nei fatti, in modo sensibile, la possibilità statistica di utilizzo dell’istituto in parola, nell’altro viceversa l’applicazione dell’art. 142, comma secondo, l. fall. verrebbe drasticamente ridotta ad un numero limitatissimo di casi [Norelli, L’esdebitazione, in La tutela dei diritti nella riforma fallimentare, a cura di Fabiani-Patti, Milano, 2006, p. 255 ss., spec. p. 265]. Orbene, giustamente la Cassazione rileva che il primo orientamento, quello estensivo, poggia sull’individuazione di una pretesa voluntas legis che, se da un lato emergerebbe dalla stessa legge delega in tema di esdebitazione, in specie l’art. 1 della l. n. 80 del 2005, ove è appunto previsto che l’esdebitazione debba estendersi a tutti i «debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti» e dunque, sembrerebbe, siano essi parzialmente o totalmente insoddisfatti, dall’altro ed a fortiori, diversamente opinando, cioè avvalorando la tesi c.d. restrittiva, si provocherebbe un palese, insanabile, contrasto con la ratio premiale, il favor debitoris insomma, che invero informa l’esdebitazione quale strumento processuale, si è visto, volto a consentire in favore dell’imprenditore meritevole una ripartenza senza doversi più curare del pesante fardello della responsabilità patrimoniale da debiti pregressi sancita dal codice civile [cfr. ex plurimis, Trib. Piacenza, 8 maggio 2008, in www.ilcaso.it, 2008, Trib. Mantova, 3 aprile 2008, ibidem, Trib. Taranto, 22 ottobre 2008, in Il Fall., 2009, p. 488, Trib. Firenze, 2 aprile 2008, in Toscana giur., 2008, p. 166]. In definitiva, si sostiene, solo un’interpretazione lata della norma potrebbe inserirsi coerentemente in un sistema volto a facilitare, per superiori esigenze economico-pubblicistiche, il reinserimento nel mercato di un soggetto produttivo di reddito e lavoro al fine di incrementare le opportunità di crescita del Paese quale conseguenza, appunto, della massima estensione applicativa dell’istituto [v. Frascaroli Santi, L’esdebitazione del fallito: un premio per il fallito o un’esigenza di mercato?, in Studi in onore di Carmine Punzi, Torino, 2008, V, p. 135 ss.]. E se in tal senso, la norma non sembrerebbe porre ostacoli insormontabili avendo un significato letterale variamente interpretabile, parimenti neutro risulterebbe anche il successivo art. 143 ove sia al primo che al secondo comma si specifica che, rispettivamente, il decreto di accoglimento della domanda comporta l’inesigibilità dei debiti concorsuali non soddisfatti integralmente e che legittimati ad impugnarlo sono i creditori non integralmente soddisfatti. Qui, il legislatore avrebbe minus dixit quam voluit, nel senso cioè che diverrebbero inesigibili, con conseguente possibilità di proporre reclamo ex art. 26 l. fall., tutti quei crediti che residuano dalla chiusura del fallimento, siano essi parzialmente, come espressamente indicato, o totalmente soddisfatti, a seconda delle circostanze, poco importa [v. anche Panzani, Commento all’art. 142 legge fallimentare – Della esdebitazione, in Il nuovo diritto fallimentare a cura di Jorio-Fabiani, Bologna, 2006, II, p. 2096 e ss., spec. 2104, Cavalli, Gli effetti del fallimento per il debitore”, in La riforma della legge fallimentare – Profili della nuova disciplina, a cura di Ambrosini, Bologna, 2006, p. 110 ss., spec. p. 119]. Ed ancora, sempre secondo l’indirizzo favorevole all’orientamento estensivo, diversamente opinando, cioè ritenendo che anche i chirografari debbano essere parzialmente soddisfatti, in concreto si otterrebbe il risultato di imporre in ogni caso il pagamento integrale, sempre e comunque, di tutti i creditori privilegiati e questo in contrasto con lo spirito “aperto” della riforma e con lo stesso dettato normativo che appunto non distingue affatto tra classi di creditori [cfr. Trib. Piacenza, 17 aprile 2008, Trib. Vicenza, 1 dicembre 2009]. Non senza rilevare che, come osservato ad esempio dalla Corte d’Appello di Bologna con decreto dell’8 luglio 2008, un’interpretazione restrittiva in concreto relegherebbe l’istituto ad una pressoché totale marginalità applicativa con ciò ponendosi in contrasto, ancora una volta, con l’obiettiva volontà del legislatore di garantirne al contrario un diffuso utilizzo a beneficio e protezione del tessuto imprenditoriale del Paese.   
La tesi opposta, sfrutta anch’essa l’equivoca formulazione dell’art. 142, comma secondo, anzitutto valorizzandone il dato testuale all’interno però del sistema normativo in cui questa disposizione si inserisce [v. Trib. Tivoli, Sez. Fall., 20 gennaio 2009]. Ed allora, se da un lato si è visto che il citato art. 143, commi primo e secondo, L. Fall. espressamente e per ben due volte, riferendosi al risultato dell’esdebitazione da un punto di vista soggettivo, cioè rispetto ai debiti concorsuali ed ai creditori qualifica entrambi come non integralmente soddisfatti e dunque, si dice, leggendo tale norma a contrario ciò significherebbe che almeno parzialmente essi lo siano stati, dall’altro anche il successivo art. 144, concernente questa volta la posizione dei creditori non concorrenti, specifica che l’effetto dell’esdebitazione nei loro confronti opererà per la sola eccedenza attribuita nel concorso ai creditori di pari grado e pertanto, sembrerebbe, siano essi privilegiati o chirografari [cfr. Corte d’Appello di Torino, Sez. I, 6 febbraio 2009] e comunque la “scure” dell’inesigibilità li colpirebbe solo parzialmente, appunto per quanto ecceda ciò che è stato invece loro già corrisposto, così che parziale sarà l’effetto liberatorio nei confronti di coloro che hanno partecipato alla procedura di liquidazione. Vero è però che neanche questo orientamento si limita ad un’interpretazione letterale delle norme vigenti individuando invece a sostegno, tra l’altro, il precedente progetto di riforma licenziato dalla commissione Trevisanato che, tanto riteneva imprescindibile e necessario il pagamento, almeno parziale, dei crediti concorsuali, quanto ne prevedeva obbligatoriamente una percentuale minima di soddisfazione nella misura del venticinque per cento del totale [cfr. Scarselli, L’esdebitazione e la soddisfazione dei creditori chirografari, in Il Fall., 2008, p. 819]. Ma ancor più ed in ultima analisi la tesi restrittiva poggia sulla necessaria presa d’atto che l’applicazione del nuovo istituto non può prescindere dal contemperamento tra opposti interessi: se da una parte infatti è certamente vero che l’esdebitazione costituisce un decisivo cambio di rotta voluto dal legislatore verso la predisposizione di un sistema debtor oriented, dall’altra non si può prescindere, come anche recentemente sostenuto nella giurisprudenza di merito, dal considerare il contrapposto interesse dei creditori ad essere soddisfatti costituente ancora la ratio di fondo del fallimento quale archetipo delle procedure concorsuali a vocazione liquidatorio-satisfattiva. L’ovvia necessità di realizzare quantomeno un ragionevole equilibrio tra i due valori in gioco, pertanto, suggerirebbe cautela nell’aprire ad interpretazioni troppo disinvolte e tali da determinare incostituzionali privilegi a favore di un solo consociato persona fisica, il fallito, ed a discapito di una pluralità di altri soggetti di diritto, i creditori, con ciò alimentando in concreto comportamenti tutt’altro che virtuosi volti, stante anche l’onere di provare la sussistenza di elementi ostativi alla fallibilità in capo all’imprenditore commerciale soggetto ad istruttoria pre-fallimentare, a far dichiarare pretestuosamente il fallimento, portando i libri contabili in tribunale, per poi ottenere la liberazione da tutti i crediti residui pagandone solo una minima, simbolica, parte [così Trib. Bari, Sez. IV, 24 novembre 2008]. Da tali considerazioni ne discende pertanto, in concreto, la necessità di “spalmare” su tutti i creditori e non solo su alcuni di essi il sacrificio della liberazione legale del debitore.    
 
3. Sull’incerta “tenuta” costituzionale della norma. Già una volta la questione dell’interpretazione dell’art. 142, comma secondo, era giunta di fronte alla Cassazione che, purtroppo, nonostante la veduta diversità di opinioni tra i giudici di merito, in quell’occasione decise di non pronunciarsi sul punto specifico [in proposito, Cass. civ., Sez. I, 13 novembre 2009, n. 24121, in Il Fall., 2010, p. 673 ss., con nota di Scarselli, L’esdebitazione arriva in Cassazione] concentrandosi invece sul diverso profilo dell’efficacia nel tempo del nuovo istituto. Finalmente il problema torna, stavolta forse davanti alle Sezioni Unite, all’attenzione della Suprema Corte che, si spera, contribuirà ad una maggiore chiarezza di cui, si è visto, esiste grande bisogno.
 Sulla base delle considerazioni sin qui svolte è possibile pronosticare, ma anche auspicare, un risultato chiaro in favore della tesi restrittiva per le ragioni che sono state già sopra esposte ma non solo. Come è stato infatti esattamente osservato, ex se, l’esdebitazione appare principio a rischio d’incostituzionalità nel nostro ordinamento oggettivo [v. Lanfranchi, cit., p. 887]. La ragione è molto semplice: gli artt. 142 e ss. L. Fall. prevedono una chiara ipotesi di espropriazione, senza indennizzo, di legittimi crediti vantati da soggetti di diritto che proprio per tale ragione dovrebbero essere garantiti dall’art. 24 Cost. [cfr. Scarselli, L’esdebitazione e la soddisfazione dei creditori chirografari, cit., p. 820 e in nota 13] Sembra dunque integrata la violazione dell’art. 42, comma terzo, Cost. ma anche, a ben vedere, dell’art. 3 stante l’illegittima disparità di trattamento tra titolare di un credito nei confronti di un imprenditore commerciale non piccolo e titolare di un credito nei confronti, ad esempio, di un consumatore: il primo, improvvisamente, perde la garanzia patrimoniale sui beni del proprio debitore a seguito dell’emanazione di un provvedimento camerale cui, per ipotesi, nemmeno ha partecipato, il secondo no, nonostante si tratti di tutelare pur sempre la medesima situazione giuridico sostanziale perfetta. Né è possibile obiettare in modo persuasivo, come pure si è cercato di fare, l’esistenza del concordato fallimentare quale fattispecie assimilabile perché, come noto, in quel caso, a differenza dell’esdebitazione, esiste un accordo tra le parti, quantomeno fondato sul voto favorevole della maggioranza dei creditori divisi per classi [cfr. Lanfranchi, cit., p. 880]. Né, ancora, sembra facile individuare un interesse pubblico di tale importanza da consentire, sic et simpliciter, l’improvviso ed irreversibile azzeramento di una pluralità di diritti soggettivi [Carratta, cit., p. 403, Ferri, L’esdebitazione, in Fallimento, 2005, p. 1085 e ss.], non foss’altro perché, se certamente può essere apprezzabile la volontà di riammettere nel mercato il fallito persona fisica garantendogli una seconda chance, è arduo spiegare la ragione per cui questo può essere fatto magari mettendo in difficoltà economica un numero imprecisato di altri imprenditori che confidavano nel recupero del loro credito, nel corso degli anni, quantomeno in parte, e che ancora operano sul mercato con profitto [v. in proposito Castagnola, cit., p. 457]. In altre parole, l’utilizzo disinvolto dell’esdebitazione rischia di provocare risultati aberranti: per salvare un esemplare della specie, se ne mettono in difficoltà una moltitudine, magari anche laddove si tratti di persone giuridiche di grandi dimensioni e con un indotto considerevole, in spregio anche qui al criterio costituzionale di ragionevolezza. Sulla base di queste brevi considerazioni dunque bisognerebbe prendere atto della radicale incostituzionalità del nuovo istituto come da molti sottolineato [Lanfranchi, cit., p. 877 ss., Carratta, cit., p. 401 ss., Scarselli, op. ult. cit., p. 821, spec. in nota 14]. Al fine però di non abdicare al ruolo dell’interprete che, trovandosi di fronte a più opzioni esegetiche è tenuto a scegliere quella maggiormente conforme alla Costituzione, o qui forse la meno incostituzionale possibile, nel caso di specie sembra necessario sostenere l’orientamento restrittivo, però con alcune precisazioni. Se è vero che la volontà del legislatore, al di là della lettera della norma, è quella di estendere l’applicazione dell’esdebitazione in funzione premiale per il debitore imprenditore commerciale, è del pari incontestabile che non possono essere ignorati, con un intollerabile colpo di spugna, i diritti soggettivi di una pluralità anche numerosa di creditori che, in linea di principio, hanno scelto di avvalersi della procedura esecutiva concorsuale prevista dall’ordinamento proprio perché più garantista ed efficace a tutela della loro posizione d’interesse. In particolare, siamo di fronte ad una sorta di espropriazione “a rovescio” sulla base di un provvedimento imperativo privo tra l’altro delle garanzie del Giusto processo di cui all’art. 111 Cost. Alla chiusura del fallimento, infatti, invece di avere pignorato e liquidato i beni aziendali, ovvero al termine di tale procedura forzosa collettiva, anziché lasciare il campo ai recuperi individuali, questa volta sono i creditori a subire l’irreversibile, fatta eccezione per il meccanismo della soluti retentio [in proposito v. Castagnola, cit., p. 452, Panzani, cit., p. 2114, contra Norelli, cit., p. 271, Frascaroli Santi, cit., p. 409], azzeramento dei loro crediti in ragione di un non ben chiaro interesse superiore e mediante l’emanazione di un decreto censurabile non mediante la proposizione di un atto d’opposizione capace di aprire finalmente le porte della cognizione piena, bensì di un procedimento sommario di natura camerale quale è notoriamente il reclamo ex art. 26 L. Fall. Punto quest’ultimo, tra l’altro, censurato anche dalla stessa Consulta, seppur in un obiter dictum, nella summenzionata recente pronuncia n. 181 del 2008 laddove si sottolinea la «problematica compatibilità costituzionale di una forma di tutela giurisdizionale di tipo esclusivamente impugnatorio (in cui cioè l’onere probatorio graverebbe sul reclamante) e non già, come altrove, oppositorio» [in proposito cfr. anche Carratta, cit., 405]. Addirittura, con riguardo ai creditori non concorrenti il decreto viene emanato senza che essi abbiano partecipato al procedimento camerale che lo ha originato [Conte, cit., p. 2771 e ss., spec. 2774, ma anche Scarselli, La esdebitazione nella nuova legge fallimentare, cit., p. 40]. E qui non possono, per ragioni di brevità, essere affrontati ulteriori profili riguardanti altre gravi imperfezioni di fondo che mettono in dubbio la costituzionalità della disciplina prevista dal novellatore del 2006, anche in confronto ad altri analoghi istituti già da tempo presenti nei principali Paesi europei, ma non solo, anzitutto sul piano del rispetto dell’art. 3 Cost. laddove, ad esempio, non si capisce perché dell’esdebitazione, una volta optato per la sua introduzione, possa beneficiare solo l’imprenditore commerciale non piccolo e non agricolo e quindi perché impedire anche ad altre categorie, in primis il consumatore, l’utilizzo di tale strumento [cfr. Falcone, La posizione del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni degli ordinamenti concorsuali, in Dir. Fall., 2006, I, p. 841 ss., Conte, cit., p. 2769 e ss.]. 
A questo punto però, e tornando all’esegesi dell’art. 142, comma secondo, ritenuta come certamente preferibile la soluzione più restrittiva [da ultimo v. anche in giurisprudenza Tribunale di Roma, 21 settembre 2010 e Trib. Bari, Sez. IV, 15 marzo 2010], è necessario chiarire che il problema della costituzionalità della citata norma deve essere declinato anche sul piano dell’indispensabile rigore, proprio per le ragioni di giustizia, ragionevolezza e coerenza stante il richiamato confronto tra opposti interessi, nella specifica individuazione dei canoni di meritevolezza capaci di consentire al debitore di usufruire dell’ambito beneficio. In particolare, come è stato osservato in dottrina [cfr. Carratta, cit., p. 403, Scarselli, L’esdebitazione e la soddisfazione dei creditori chirografari, cit., p. 820], tra essi, naturalmente oltre a quelli previsti dal medesimo art. 142, comma primo, L. Fall., dovrebbe essere annoverata anche la valutazione della congruità della misura del pagamento parziale. In altre parole, proprio la particolare gravità e delicatezza della decisione di accogliere la richiesta di esdebitazione in favore del debitore, con conseguente diretto ed immediato esproprio dei sacrosanti diritti vantati dai creditori concorsuali, concorrenti e non, per avere almeno una qualche parvenza di legittimità deve necessariamente superare un severo e motivato parere, dunque sindacabile in sede di reclamo ex art. 26 L. Fall. ed anche di fronte alla Suprema Corte ex art. 111, comma settimo, Cost., riguardo la congruità rispetto al totale di quanto parzialmente versato nel corso del fallimento. E tale attenta valutazione di merito, purtroppo lasciata, nel testo entrato in vigore, alla totale discrezionalità del collegio investito della questione, viepiù deve reputarsi indispensabile, imprescindibile, avendo a mente anche, di nuovo, il principio di uguaglianza, questa volta tra tutti i creditori, atteso che ponendosi per ipotesi di fronte ad una procedura con diverse classi, come il più delle volte accade, si è visto che accogliendo l’orientamento esegetico restrittivo i privilegiati vedrebbero soddisfatta in toto la loro pretesa, sicché sembrerebbe irragionevole ed ingiusto far sopportare ai soli chirografari, ammettendo per essi un pagamento anche solo simbolico, gli effetti gravemente pregiudizievoli dell’esdebitazione. Ne discende allora, logicamente, che in relazione al caso concreto dovrà essere stabilita di volta in volta una congrua misura minima in termini percentuali sul totale del diritto vantato da ciascun creditore, tendenzialmente uguale per tutti, in rapporto ad ogni altra circostanza e comportamento tenuto dal debitore durante il fallimento. In definitiva e da ultimo, non sembra dunque condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale [Corte d’Appello di Torino, cit.] e dottrinale [Norelli, L’esdebitazione, cit., p. 265] che, pur accogliendo la tesi restrittiva, ne vanifica in realtà la ratio garantista ritenendo sufficiente un pagamento parziale di tutti i creditori in una misura definita irrisoria, addirittura «infima» o comunque «minima», dimenticando così che proprio la summenzionata contrapposizione di interessi necessita di precisi limiti e sicuri argini ad un utilizzo troppo disinvolto di un istituto che deve necessariamente risolversi da un lato in un premio davvero meritato dalla persona fisica imprenditore commerciale non piccolo che riesca ad ottenerlo, dall’altro e di conseguenza, in un sacrificio accettabile, anche perché sostenibile, da parte del ceto creditorio.     
 
 
* Assegnista di ricerca, Università di Roma Tre
 
 
Pubblicato il  14/04/2011

 


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