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La "lite temeraria attenuata" dell’art. 96, comma terzo, c.p.c.: prime applicazioni

di Francesco Fradeani*

1. Introduzione. Tra le più interessanti novità apportate dalla novella dello scorso anno al primo libro del codice di rito è possibile annoverare anche l’introduzione ex novo di un 3°, ed ultimo, comma all’art. 96 [v. per tutti Mandrioli, Carratta, Come cambia il processo civile, Torino, 2009, 31]. Come noto, siamo nell’ambito delle fattispecie inquadrabili nella c.d. “lite temeraria” ovvero, secondo la rubrica della disposizione, «responsabilità aggravata». Una norma che, nella sua formulazione originaria, è rimasta quasi “lettera morta” [v. Maccario, L’art. 96 c.p.c. e la condanna al risarcimento solo “su istanza dell’altra parte”: ombre di incostituzionalità (e recenti modifiche normative), in Giur. It., 2009, 2243], sicché l’intervento del legislatore ha il chiaro fine di rivitalizzarne l’utilizzo, come da tempo suggerito in dottrina [v. Dondi, Giussani, Appunti sul problema dell’abuso del processo civile in una prospettiva de iure condendo, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2007, 195]. Sotto un profilo eminentemente pratico, dunque, è di grande utilità accendere “i riflettori” sulle prime pronunce dei giudici di merito [ex plurimis Trib. Varese, ord. 23 gennaio 2010, Id. Prato, Sez. lav., 6 novembre 2009, n. 386, Id. Milano, ord. 20 agosto 2009, tutte reperibili in www.judicium.it]. Dal punto di vista sistematico, la collocazione dell’art. 96, odierna formulazione, all’interno del Capo sulle spese processuali, idealmente in combinato disposto con le altre modifiche apportate agli artt. 91 e 92 c.p.c., appalesa il tentativo di utilizzare la leva dei costi prodotti dal fenomeno processuale al fine di scoraggiare la scelta di litigare apud iudicem, sempre e comunque, in favore degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie [cfr. Punzi, Le riforme del processo civile e degli strumenti alternativi per la soluzione delle controversie, in Riv. Dir. Proc., 2009, 1232 e segg.].
Si cerca così di colpire l’utilizzo abusivo della giurisdizione statuale per la soluzione dei conflitti, ovvero garantirne, lite pendente, un sicuro approdo ad una rapida decisione, scevra da comportamenti dilatori, sleali e scorretti. Non sono necessari, infatti, particolari sforzi intellettuali per apprezzare il concreto beneficio sul sistema nel suo complesso, in termini innanzitutto di ragionevole durata del processo, ex art. 111, 2° comma, Cost., ove si riuscisse davvero nell’ambizioso programma di ridurre sensibilmente il potenziale contenzioso, assicurando al contempo che quello in atto, limitato ad una percentuale fisiologica, non sia più ammorbato, come spesso accade, dalla reiterazione di istanze palesemente infondate.
 
2. La pronuncia del Tribunale di Terni. Il Tribunale di Terni, con sentenza del 17 maggio 2010 ha disposto, tra l’altro, la condanna ex art. 96, comma terzo, c.p.c. nei confronti degli opponenti, soccombenti in un procedimento di opposizione a d.i. nei confronti della banca creditrice. In questo paragrafo elenchiamo in sintesi le principali argomentazioni addotte a sostengo della pronuncia, mentre per un’analisi critica si rinvia ai paragrafi che seguono. Premesso che l’opposizione si appalesa del tutto infondata e pretestuosa nel merito, il giudicante si pone il problema dell’applicabilità, ex officio, della fattispecie di responsabilità di cui all'art. 96 terzo comma c.p.c. risolvendolo in senso positivo sulla base di una serie di considerazioni sistematiche.
A) La fattispecie di responsabilità in parola deve dirsi disancorata da quella di cui al primo e secondo comma medesimo articolo ed i suoi presupposti devono essere colti: nella soccombenza; in una condotta censurabile, come tale soggettivamente connotata; nella sussistenza di un pregiudizio della parte vittoriosa eziologicamente imputabile alla condotta di abuso processuale della controparte soccombente.
B) L'officiosità della pronuncia è sorretta dalla valenza pubblicistica degli interessi in gioco e deriva, in particolare, dal coinvolgimento della giurisdizione statale e, quindi, dai costi sociali che a quest'ultima sono connessi.
C) La condotta colposa (colpa comune) richiesta dall'art. 96 terzo comma, c.p.c. non si risolve nella mera soccombenza ma è tale ove integri violazione dell'art. 88 c.p.c.
D) Il pregiudizio si risolve nell'indebito coinvolgimento in un processo, evitabile con la diligenza processuale imposta dal predetto art. 88 c.p.c.
E) La fattispecie di cui all'art. 96, terzo comma, c.p.c. si preoccupa di garantire la reintegrazione del danno da illecito coinvolgimento nel processo cagionato da chi abbia agito o resistito in chiara violazione di quella che gli anglosassoni definiscono la fairness del processo sanzionando quelle condotte processuali non rispondenti ai presupposti minimi di diligenza professionale necessari per dar luogo alla prevalenza del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. sull'esigenza di assicurare la ragionevole durata del processo e il contenimento dei relativi costi collettivi (art. 111 Cost.).
F) Infine, la liquidazione del danno dovrà avvenire, sempre secondo il Tribunale di Terni, in via equitativa, tenendo conto del valore della causa, del tipo di condotta processuale adottata dal soccombente e dalla consistenza economica dei contendenti, quale indice della loro capacità di sostenere il peso del tempo o comunque della lite, non tralasciando di considerare, però, in chiave di analisi economica del diritto, i costi sociali connessi al mancato recupero dei crediti di alcuni operatori economici, tra cui le banche, in grado di traslarne il peso sulla collettività (per mezzo dell'incremento del costo del credito).
 
3. La decisione del Tribunale di Terni alla luce dei primi orientamenti della giurisprudenza di merito. La fattispecie concreta sottoposta all’attenzione del giudice monocratico è forse la migliore che si possa immaginare: la classica opposizione a decreto ingiuntivo proposta esclusivamente a fini dilatori. Di fronte ad uno scenario nel merito agevolmente delineato, il giudicante si pone il problema di utilizzare o meno il nuovo strumento processuale.
La soluzione in senso affermativo è raggiunta al termine di una serie di considerazioni che meritano un’attenta analisi. Anzitutto il giudice di primo grado ritiene che il legislatore abbia introdotto una fattispecie autonoma, disancorata da quella classica di responsabilità aggravata, generale e speciale, rispettivamente prevista nei primi due commi dell’art. 96 ed a tale interpretazione giunge valorizzando gli elementi di diversità testuale che emergono dalla lettura dell’articolo. Segnatamente, la mancanza della domanda di parte tra i presupposti necessari per l’adozione della misura e l’assenza di qualsivoglia riferimento all’elemento psicologico del dolo e della colpa grave. Continua poi il Tribunale, da un lato sottolineando la valenza pubblicistica degli interessi a protezione dei quali la previsione in oggetto è funzionale [cfr. Trib. Milano, ord. 20 agosto 2009, cit.], dall’altro individuando l’applicazione del principio di responsabilità colposa nella forma lieve. Da quest’ultimo punto di vista, infatti, presupposto indefettibile per disporre la condanna è l’esatta individuazione di una condotta censurabile, soggettivamente connotata, da ricercarsi nella violazione dei doveri di lealtà e probità di cui all’art. 88 del codice di rito. Debbono poi aggiungersi la soccombenza ed il nesso etiologico tra fatto e danno. Con riguardo al pregiudizio, esso viene identificato nell’indebito coinvolgimento in un processo cui è stata sottoposta la parte vittoriosa, evitabile poiché la domanda sarebbe stata proposta o contrastata dall’avversario in spregio alla necessaria diligenza processuale richiesta dalla legge. Trattasi di tutela pur sempre risarcitoria di guisa che ci pare emerga con chiarezza un primo contrasto tra le corti di merito laddove, ad esempio, una recente decisione del Tribunale di Varese interpreta la nuova «lite temeraria attenuata» [così Mandrioli, Carratta, cit., 31] in modo affatto diverso»[cfr. Trib. Varese, ord. 23 gennaio 2010, cit.]; nel senso cioè dell’introduzione di una fattispecie a carattere sanzionatorio che si discosta dall’illecito aquiliano per avvicinarsi alle c.d. condanne punitive o, per richiamare un famoso istituto anglosassone, ai punitive damages in funzione afflittiva, ma anche preventiva ed inibitoria rispetto a nuovi possibili abusi [in proposito Koziol, Punitive Damages – A European Perspective, 2008, 26 Luisiana L. R., 3, 741 e segg.]. Ed in effetti, a sostegno della propria tesi, è per primo il Tribunale di Terni a richiamare, idealmente contrapponendolo a quello poc’anzi enunciato, il diverso istituto, di natura schiettamente risarcitoria, dei general damages che nel Regno Unito sono invece funzionali a ristorare il danno non patrimoniale direttamente conseguente al dolore, alla sofferenza, alla deminutio della qualità di vita del danneggiato [v. Markesinis, Coester, Alpa, Ullstein, Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law, A comparative Outline, Cambridge University Press, 2005, 46 e segg., Steele, Tort Law, Text, Cases, and Materials, Oxford University Press, 2007, 490 e segg.]. Ancora, viene espressamente fatto cenno alla violazione della fairness processuale, i.e. l’abuso del processo [cfr. Trib. Prato, Sez. lav., 6 novembre 2009, n. 386, cit.], tanto da rendere quest’ultimo nei fatti ingiusto e perciò in contrasto con l’art. 111 Cost., perché ad esempio meno rapido rispetto a quello che sarebbe stato in caso di una condotta informata dai canoni di lealtà e probità sanciti nell’art. 88 c.p.c. In particolare, estrinsecandosi tale comportamento scorretto nel resistere con argomenti manifestamente infondati, ovvero a fini meramente dilatori, tali da superare la copertura dell’art. 24 Cost., in favore dell’altra esigenza, parimenti fondamentale, di assicurare la ragionevole durata del processo [cfr. Taruffo, L’abuso del processo: profili comparatistici, in Diritto privato, Del rapporto successorio: aspetti, IV, 1998, 468-469]. La liquidazione del danno dovrà infine avvenire in via equitativa tenendo conto di una serie di parametri, più o meno oggettivi, tra i quali il valore della causa, la tipologia della condotta abusiva, cioè il livello della sua intrinseca gravità, la capacità economica dei contendenti ed in ultimo anche «i costi sociali connessi al mancato recupero dei crediti di alcuni operatori economici, tra cui le banche in grado di traslarne il peso sulla collettività».
Conclude il giudice monocratico idealmente collocando il 3° comma dell’art. 96, c.p.c., e pertanto rinvenendone un comune tratto ispiratore – «il medesimo alveo logico» –, a fianco del coevo intervento a modifica dell’art. 91, 1° comma, c.p.c., nonché del successivo art. 13 del D.Lgs. n. 28 del 2010, in tema di spese, conciliazione e mediazione civile [v. Mandrioli, Carratta, cit., 29-30, Bove, La riforma in materia di conciliazione tra delega e decreto legislativo, in Riv. Dir. Proc., 2010, 357], non tralasciando poi un ulteriore riferimento all’ordinamento inglese [si tratta, par di capire, dell’order to ADR costs against one party, contenuto nella CPR 44.3(4) e 44.5., che, in correlazione con la precedente rule 36 delle CPR relativa al powerful system of settlement incentives, rappresenta un vero e proprio «economic incentive» per trovare un accordo al fine di evitare la lite].
 
4. Il dibattito dottrinale in corso.La c.d. lite temeraria, così come originariamente congegnata, sì è dimostrata incapace di evitare comportamenti abusivi nell’utilizzo dello strumento processuale [cfr. Comoglio, Abuso del processo e garanzie costituzionali, in Riv. Dir. Proc., 2008, 347]. Nonostante i progressi giurisprudenziali, soprattutto in tema di liquidazione equitativa del pregiudizio da illecito processuale, il problema della prova del quantum è sempre stato difficilmente superabile [ex multis, Cass. civ., Sez. un., 20 aprile 2004, n. 7538, in Mass. Giust. civ.,2004, 4 e, di segno opposto, Cass. civ., Sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Rep. Giur. It., 2009, voce “Prova civile in generale”, n. 121]. 
A colmare questa evidente lacuna regolamentare è ora intervenuto il legislatore della novella. Se sull’incipit ci pare vi sia pieno accordo tra gli autori, dal punto di vista della collocazione sistematica del nuovo istituto si distinguono almeno tre filoni interpretativi.
Un primo orientamento ne limita la portata ad una mera specificazione di quanto già previsto dai precedenti due commi. In sostanza, saremmo di fronte ad una tutela risarcitoria fondata sui medesimi presupposti della mala fede e colpa grave [cfr. Briguglio, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in materia di giustizia civile, in Giust. Civ., II, 2009, 270]. Questa volta però se ne agevola l’utilizzo in parte inserendo quanto già conseguito dall’elaborazione giurisprudenziale di legittimità, i.e. la liquidazione equitativa dell’accertato pregiudizio, per altro verso attribuendo la natura officiosa non solo, come originariamente previsto, alla pronuncia sulla liquidazione del quantum, ma ora anche alla stessa iniziativa per l’accertamento dell’an. Il tutto sarebbe poi confermato dal dato testuale dalla contemporanea abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 385 c.p.c., sulla falsariga di ciò che è accaduto anche per la rimessione in termini ex art. 184-bis c.p.c. e cioè il semplice trasferimento del medesimo principio dal secondo al primo libro del codice di rito al fine di conferirgli portata applicativa generalizzata. Da ultimo, la stessa scelta d’inserire la nuova disposizione nel corpo dell’articolo rubricato «responsabilità aggravata» ne confermerebbe la comune matrice con i commi che precedono [v. Scarselli, Le modifiche in tema di spese, in Foro It., 2009, V, 261].
Vi è poi un secondo orientamento, quello accolto dal giudice di Terni, che se da un lato non sfugge ad un inquadramento generale dell’istituto nell’alveo della tutela risarcitoria da fatto illecito, dall’altro cerca di conferirgli maggiori chances applicative ritenendolo utilizzabile anche nelle ipotesi di culpa levis [cfr. Porreca, La riforma dell’art. 96 c.p.c. e la disciplina delle spese processuali nella l. n. 69 del 2009, in Giur. di Merito, 2010, § 3], in specie qualificate dalla violazione dei doveri di lealtà e probità di cui all’art. 88 c.p.c. In particolare, il fatto che la condanna possa essere chiesta e, soprattutto, ottenuta in favore della parte privata deporrebbe per la ricostruzione dell’istituto come tutela di natura risarcitoria [contra, annoverando il nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c. «nelle c.d. condanne punitive», v. ord. Trib. Varese, 30 ottobre 2009, in Giur. di Merito, 2010, 431 e segg., con nota critica di Giordano, Brevi note sulla nuova responsabilità processuale c.d. aggravata]. Ne consegue, quindi, la non cumulabilità tra quest’ultima ipotesi di danno e quella di cui ai commi precedenti [v. Buffone, Il ricorso c.d. «anomalo» al credito costituisce abuso del diritto di difesa, sanzionabile mediante condanna per responsabilità processuale aggravata, in Giur. di Merito, 2010, 9, § 3. Contra, Potetti, Novità della l. n. 69 del 2009 in tema di spese di causa e responsabilità aggravata, in Giur. di Merito, 2010, 948-949].
Infine, un terzo orientamento propone un’interpretazione di “rottura” del sistema previgente. L’ultimo comma dell’art. 96 c.p.c. avrebbe perso i classici connotati della tutela risarcitoria per valorizzare il profilo sanzionatorio, in funzione deterrente, dunque inibitoria e preventiva, ma anche afflittiva e punitiva [V. Acierno, Graziosi, La riforma del 2009 nel primo grado di cognizione: qualche ritocco o un piccolo scisma?, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2010,155 e segg.]. Si tratterebbe di un istituto molto simile ai punitive damages dell’esperienza angloamericana [cfr. Briguglio, cit., 270], connotato soggettivamente dalla violazione del canone di correttezza processuale e buona fede oggettiva. Deporrebbe in tal senso l’esclusivo riferimento al profilo condannatorio, dunque senza alcun cenno ai danni del 1° comma, l’iniziativa anche officiosa, non solamente per la determinazione del quantum della sanzione comminata, ma anche per l’accertamento del comportamento scorretto. In altri termini, non la semplice riformulazione e ricollocazione dell’ultimo comma dell’art. 385 c.p.c. ma qualcosa di più [cfr. Carratta, La riforma del giudizio in Cassazione, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2006, 1118]. Una sanzione di ordine pubblico pensata per colpire la parte soccombente che, abusando della norma processuale, la impieghi a proprio vantaggio per fini che non le sono propri, in violazione dei canoni del giusto processo, evitando al contempo, e con ciò tutelando un interesse superindividuale, della collettività, che altri consociati possano commettere in futuro la medesima scorrettezza.
 
5. I rilievi critici tra punitive damages all’italiana e profili d’incostituzionalità della norma. Ci pare che la logica dell’intervento normativo sia duplice: diminuire il carico pendente inibendo i potenziali litiganti dal proporre domande palesemente pretestuose o, parimenti, dal contestare pretese all’evidenza fondate [cfr. Carratta, op. ult. cit., § 7]; garantire la c.d. fairness nel corso di tutto il processo ove da un lato, si dovrebbe discutere solamente di questioni davvero controverse e dall’altro, anche durante lo svolgimento di esso, verrebbe scoraggiato l’utilizzo degli strumenti processuali disponibili al solo scopo di sospendere, dilatare, procrastinare l’arrivo della decisione nel merito [v. Trib. Roma, 11 gennaio 2010, in Giur. di Merito, 2010, 9]. In tal modo l’unico bene protetto è il giusto processo di cui al 111 Cost., in specie la ragionevole durata prevista al suo 2° comma. Almeno due dovrebbero essere i risultati pratici di tale ideale scenario virtuoso: in primis, il generale funzionamento più rapido del sistema, sol perché verrebbero introitate e discusse un minor numero di cause; secondariamente, lo specifico vantaggio in termini di durata per ogni singolo procedimento civile.
Non vediamo viceversa un qualche interesse del novellatore per la risoluzione dell’altro problema prospettato, cioè la difficoltà per la parte vittoriosa di ottenere un più agevole accoglimento della domanda di risarcimento danni da lite temeraria. Del resto, per “mettere mano” seriamente a questo secondo problema l’intervento avrebbe dovuto interessare direttamente il 1° comma dell’art. 96.
Passando ora all’analisi del testo normativo, in primo luogo l’officiosità della pronuncia ha chiaramente un significato che trascende gli interessi del singolo, andando a proteggere un bene collettivo, pubblico, a presidio del corretto utilizzo di un fenomeno umano tanto delicato, serio ed oneroso quale il processo civile. La locuzione «in ogni caso», allora, dovrebbe intendersi come indicazione residuale, dotata di un ambito applicativo più ampio rispetto all’area d’intervento dei primi due commi, sovrapponendosi solo parzialmente ad essi, nel senso che il terzo potrà essere utilizzato anche in fattispecie concrete nuove, diverse ed ulteriori [cfr. Porreca, cit., § 5.2]. Ancora, il mancato riferimento al risarcimento dei danni pensiamo possa essere inteso come un altro indice della volontà di prevedere un istituto che non sia riconducibile alla tutela di natura ripristinatoria/riparatoria del pregiudizio subito, anche perché di questo si occupano già i primi due commi che tra l’altro, congegnati in rapporto di genere a specie, non dovrebbero lasciare spazio ad un 3° comma che, semplicemente, quanto a presupposti, almeno parzialmente si sovrapponga ad essi.
Non ci sentiamo di condividere, pertanto, le prime due tesi sopra enunciate proprio perché nelle intenzioni del legislatore non si rinviene affatto la volontà di ristorare il danno della parte vittoriosa. Se quindi da accogliere è la ricostruzione del presupposto soggettivo in termini di colpa anche lieve, agganciata alla violazione dell’art. 88 c.p.c., poiché nel nostro ordinamento non si può certo parlare di mera soccombenza processuale quale indice esclusivo di responsabilità, è il diverso requisito della sussistenza di un pregiudizio privato a non essere più compatibile con la norma in commento. Diversamente opinando, non si capirebbe di quale danno debba in concreto trattarsi poiché, se è conseguenza dell’abuso del processo, esso è già sanzionato dai primi due commi [v. De Marzo, Le spese giudiziali e le riparazioni nella riforma del processo civile, in Foro It., 2009, V, 399].
Per la stessa ragione, non sembra cogliere nel segno nemmeno il riferimento alla distinzione tra special o consequential e general damages inglesi, trattandosi in entrambi i casi di compensatory damages, cioè aventi natura risarcitoria, secondo una classificazione assimilabile in parte alla distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale. Viceversa, l’istituto anglosassone che più assomiglia al nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c. sembra essere quello dei punitive damages che hanno funzione deterrente e sanzionatoria [v. Taruffo, cit., 491 e segg.].
In definitiva, il Tribunale di Terni non sembra cogliere appieno la ratio della nuova disposizione: che un comportamento processuale costituente violazione degli obblighi di probità e lealtà di cui all’art. 88 c.p.c. costituisca condotta abusiva colposa non è da mettere in dubbio; che tale circostanza di fatto si possa manifestare con la classica opposizione a decreto ingiuntivo puramente dilatoria è altresì evidente. E, tuttavia, per ottenere il risarcimento dei danni così determinatisi c’è già il 1° comma dell’art. 96 c.p.c. Tale condotta temeraria però provoca certamente anche un diffuso pregiudizio per la collettività, costi sociali di non facile quantificazione che non pertengono alle parti in causa le quali, quindi, nemmeno hanno interesse a provarne l’esistenza. Quest’ultima è l’area d’intervento del nuovo istituto. La sanzione così comminata sarà poi cumulabile con la richiesta da responsabilità aggravata, eventualmente formulata ai sensi dei precedenti commi, trattandosi di fattispecie aventi natura diversa [v. Potetti, cit., § 7].
Anche l’ultima interpretazione prospettata, tuttavia, apre ad una serie di problemi. Anzitutto, il paragone con i punitive damages. Nel mondo anglosassone, infatti, il giudice pronuncia una condanna della parte, anche non soccombente, al pagamento di una somma determinata calcolata con criteri equitativi, al contempo avente funzione inibitorio-preventiva e natura punitiva, non risarcitoria, cioè non compensatory, di un effettivo danno subito dalla parte che ne beneficia. Tale accostamento non deve affatto tranquillizzare poiché nei pochi casi in cui questo istituto angloamericano ha avuto la ventura di affacciarsi in area U.E., anche in Italia [cfr. Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro It., I, 2007, 1460 e segg., con nota di Ponzanelli, Danni punitivi: no grazie, 1461 e segg.], non ha quasi mai ottenuto il riconoscimento perché ritenuto contrario all’ordine pubblico interno dello Stato ad quem richiesto della circolazione oppure dell’exequatur [v. Saravalle, I punitive damages nelle sentenze delle Corti europee e dei tribunali arbitrali, in Riv. Dir. Int. Priv. e Process., 1993, 867 e segg.]. 
Ed anche nel caso dei punitive damages all’italiana si corre il medesimo rischio [cfr. Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro It., V, 2009, 222]. Un primo problema può essere rappresentato dal fatto che la parte vittoriosa si troverebbe a beneficiare di una vera e propria locupletazione del danno. E tuttavia, a ben vedere, nell’articolo 96, 3° comma, c.p.c. di “ingiustificato arricchimento” non si può proprio parlare perché, a differenza dei punitive damages, non siamo tecnicamente in presenza di un danno, bensì di una sanzione legale. In corrispondenza di una pena avente natura pubblicistica, il legislatore ha optato per un percettore privato, la parte che ha subito l’abuso, scelta che ben può essere compiuta con legge ordinaria senza violare alcun principio fondamentale [cfr. Comoglio, cit., 337 e segg.]. Ed in tal senso, altra differenza rispetto all’istituto introdotto dal legislatore italiano, i danni punitivi d’oltremanica non sono disciplinati da alcuna norma di diritto positivo, costituendo il frutto dell’inherent power, judge made law. Semmai, ci si può domandare se non sarebbe stato più opportuno attribuire il vantaggio economico derivante dal pagamento della sanzione alla collettività, mediante l’indicazione di un percettore pubblico come la Cassa delle ammende. Il legislatore ha deciso diversamente, forse sulla scorta dei non esaltanti [cfr. Di Girolamo, Art. 709-ter c.p.c.: indirizzi giurisprudenziali a tre anni dalla riforma, in Giur. di Merito, 2009, 10, 2366 e segg.] risultati dell’art. 709-ter, 2° comma, n. 4, c.p.c., lasciando spazio anche all’iniziativa della parte privata che, in tal modo, è incentivata a proporre essa stessa la richiesta di condanna, ovvero a sollecitare l’intervento del giudice.
Con riferimento all’individuazione dell’elemento soggettivo che connota la condotta punibile, non potendosi fare riferimento alla semplice soccombenza, che al massimo può costituire un indice rivelatore del comportamento abusivo [v. Picardi, Manuale del processo civile, 2006, 175], necessario ma non sufficiente, esso va ricercato nel comportamento colposo, anche lieve, in violazione dei doveri di probità e lealtà di cui all’art. 88 c.p.c. Si amplia così, rispetto ai primi due commi dell’art. 96 c.p.c., il novero delle condotte punibili ed al contempo se ne agevola la prova evitando il pericolo di una “deriva” oggettiva della responsabilità. Inoltre, val la pena considerare la coeva abrogazione dell’art. 385, ultimo comma, c.p.c. Nel giudizio di Cassazione il riferimento alla colpa grave esisteva, mentre nel 3° comma dell’art. 96 c.p.c. è sparito: è ragionevole ritenere che il legislatore abbia voluto estendere l’applicazione della fattispecie anche alle ipotesi di culpa levis. La successione temporale tra le due norme ora citate, unitamente al progressivo e generalizzato inasprimento dell’attuale sistema rispetto al precedente, depone a favore dell’idea che l’intentio legis sia quella di aumentarne progressivamente il tasso sanzionatorio, nel quadro di un più efficace contrasto ai comportamenti abusivi nel processo posti in essere dalle parti private, fermo restando il tradizionale strumento risarcitorio di tutela. Un primo passo è stato appunto l’introduzione dell’art. 385, ult. comma, c.p.c. che in quest’ottica ci pare assomigliasse di più ad una pena privata sul modello dei punitive damages, piuttosto che un’altra ipotesi di risarcimento danni sulla falsariga della lite temeraria di cui al 1° comma dell’art. 96 c.p.c. Ad ogni modo, tuttavia, la decisione del legislatore, rispettivamente di abrogarlo e rivisitarlo, facendogli posto nel primo libro del codice di rito, così generalizzandone l’applicazione, ed al contempo cancellandone ogni possibile residua traccia restitutoria, è a rischio d’incostituzionalità: violazione degli articoli 24 e 111 Cost., per lesione del diritto inviolabile di difesa ed in definitiva anche del giusto processo [pre]regolato dalla legge in condizioni di parità delle armi tra le parti.
Segnatamente, ai difetti che già affliggevano il vecchio art. 385, ult. comma [cfr. Carratta, op. ult. cit., § 7], se ne aggiunge ora uno nuovo al 3° comma dell’art. 96. Viene infatti cancellata la forbice tra un minimo ed un massimo pecuniario che prima garantiva una predeterminazione legale del livello afflittivo della norma. Ora, invece, il quantum è lasciato alla totale discrezionalità del giudice senza che vi sia, del pari, alcuna indicazione circa i criteri utili per stabilirne l’ammontare [v. Proto Pisani, cit., 222]. Risulta allora arduo, per la parte soccombente, riuscire ad operare con pienezza il necessario controllo del provvedimento sfavorevole rispetto alle specifiche ragioni che lo hanno determinato. Senza dimenticare poi le probabili ampie difformità di vedute nella giurisprudenza di merito rispetto agli indici su cui poggiare il calcolo, nonché con riguardo al livello massimo della sanzione comminabile. Forte è pertanto il pericolo di violazione anche dell’art. 3 Cost. [cfr. Pardolesi, Per un pugno di (miliardi) dollari, in Foro It., IV, 1987, 300 e segg.]. Un assaggio del possibile caos interpretativo in cui potrebbe naufragare l’art. 96, 3° comma, c.p.c. emerge proprio dalla lettura della parte motiva della sentenza del Tribunale di Terni ove vengono individuati con assoluta, discutibile, discrezionalità i parametri sulla base dei quali calcolare l’ammontare della sanzione. Assieme ad elementi pienamente condivisibili, quali il valore della causa e il tipo di condotta adottata dal soccombente, infatti, si rinvengono indici ben più opinabili quali la consistenza economica dei contendenti e, soprattutto, un non perspicuo riferimento ai «costi sociali connessi al mancato recupero dei crediti di alcuni operatori economici, tra cui le banche, in grado di traslarne il peso sulla collettività (per mezzo dell’incremento del costo del credito)» [v. Giussani, Azioni collettive, danni punitivi e deterrenza dell’illecito, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2009, 249].
 
6. Conclusioni. L’art. 96, 3° comma, c.p.c. appare privo di quelle indicazioni minime capaci di garantirne uniformità, coerenza e chiarezza nell’applicazione.
La strada maestra sembra essere quella di un nuovo intervento normativo che unisca ad una ragionevole ed espressa indicazione di linee guida per la determinazione del quantum della sanzione, una forbice, anche ampia, tra un minimo ed un massimo pecuniario applicabile. Si tratterebbe in sostanza, con riguardo al primo profilo, di accogliere i suggerimenti provenienti dalla più attenta dottrina, rispetto al secondo, di tornare alle precedenti versioni del testo poi licenziato definitivamente dal Parlamento. Non crediamo sia opportuno estendere il profilo sanzionatorio anche ai difensori come invece da alcuni auspicato [v. Maccario, cit., 2245-2246; Ansanelli, voce Abuso del processo, in Digesto Civ., 2007, III, 7]. Sappiamo bene che proprio nei Paesi anglosassoni esiste questa possibilità, ma pensiamo che nel nostro sistema consentire direttamente al giudice del processo in corso di comminare una pena al difensore possa minare l’autonomia ed indipendenza di giudizio di quest’ultimo [cfr. De Stefano, Note sull’abuso del processo, in Riv. Dir. Proc., 1964, 594-595], preoccupazione del resto condivisa dall’art. 88, 2° co., c.p.c. che assegna la competenza disciplinare al consiglio dell’ordine professionale di appartenenza. Vale la pena ricordare che, inoltre, se la parte privata, ignara ed inconsapevole della strategia adottata in giudizio, dovesse subire delle conseguenze negative dal comportamento abusivo posto in essere dal proprio avvocato, tra le quali ad esempio la condanna ai sensi dell’art. 96, 3° comma, c.p.c., già il nostro ordinamento le consente, con tutte le garanzie del giusto processo, di proporre un’autonoma azione di risarcimento danni per responsabilità professionale [cfr. Acierno, Graziosi, cit., 167-168].
 
* Dottore di ricerca
 
Pubblicato il  24/11/2010

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