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La composizione della crisi da sovraindebitamento*

di Luciano Panzani **

Mutuata dagli accordi di ristrutturazione e dal concordato della legge fallimentare, la nuova disciplina per la composizione delle crisi da sovraindebitamento (l. n. 3/2012) colma il ritardo dell’Italia rispetto ad altri Paesi dell’area europea. In questa sede vengono analizzate le disposizioni della l. n. 3/2012, senza tener conto delle modifiche che, da ultimo, sono state introdotte con il d.l. n. 179/2012, attualmente sottoposto a conversione in sede parlamentare. Quest’ultime modifiche – applicabili solo successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione – saranno analizzate dall’Autore in un successivo scritto, di prossima pubblicazione su questo stesso sito.

* Il presente è disponibile con il corredo di note di riferimento nella versione .pdf scaricabile al fondo del testo

SOMMARIO: 1. L’introduzione della disciplina del sovraindebitamento. 1.1 L’accordo ed il piano.2 Il procedimento. La sospensione delle azioni esecutive. 2.1 L’omologazione dell’accordo. 2.2 Esecuzione dell’accordo. 2.3 Risoluzione ed annullamento. 2.4 Gli organismi di composizione della crisi. 3. I presupposti soggettivo ed oggettivo della procedura. 3.1 Differenze tra gli accordi di ristrutturazione e la nuova disciplina. 4. Organismi di composizione della crisi e conflitto d’interessi. 5. Lo ius speciale dei crediti tributari.

1. L’introduzione della disciplina del sovraindebitamento. 
La disciplina del sovraindebitamento dettata dalla l. 27.1.2012, n. 3, rappresenta un novum nell’ambito dell’ordinamento italiano e pone rimedio ad una lacuna legislativa derivante dalla riforma delle procedure concorsuali intervenuta tra il 2005 ed il 2006. Com’è noto, la riforma ha eliminato gli aspetti sanzionatori nei confronti del fallito che erano previsti dalla legge fallimentare del 1942, ed ha contestualmente previsto a favore del fallito persona fisica l’esdebitazione (art. 142 e ss. l. fall.). Si riconosce al fallito persona fisica, a seguito della conclusione della procedura di fallimento, il diritto a veder cancellati i debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell’attivo attuata nell’ambito della procedura concorsuale, nella consapevolezza che è ben difficile che questi, chiuso il fallimento e soddisfatti i creditori nei limiti possibili attraverso la liquidazione fallimentare, possa altrimenti liberarsi dei debiti residui. Si consente così al fallito il fresh start, la possibilità cioè di ripartire da zero, iniziando una nuova attività commerciale, operazione altrimenti impossibile proprio per il peso dei debiti pregressi..
La riforma non ha previsto l’estensione del fallimento, sia pure a domanda, all’insolvente civile. Il legislatore ha legato l’esdebitazione al fallimento. L’esclusione delle società non determina conseguenze particolarmente rilevanti perché da un lato per le società di capitali, per la loro stessa natura, è escluso ogni effetto dell’insolvenza sul patrimonio dei soci. Dall’altro le società di persone non sono ammesse all’esdebitazione, ma è possibile ritenere che del beneficio possano godere i soci illimitatamente responsabili dichiarati falliti, quando siano persone fisiche.
Oltre alle società sono sottratti al beneficio non soltanto l’insolvente civile, ma anche tutti coloro che, pur essendo imprenditori sono esclusi dal fallimento perché imprenditori agricoli o piccoli imprenditori. Il legislatore ha sensibilmente innalzato la soglia minima per accedere al fallimento, escludendone un ampio novero di imprese (cfr. il nuovo art. 1 l. fall.).
Ne deriva che una larga parte di debitori non può beneficiare dell’esdebitazione, pur avendo interesse a mettere a disposizione dei creditori l’intero patrimonio per liberarsi dei debiti accumulati. Questi debitori rimangono soggetti all’esecuzione individuale, che, nonostante le recenti riforme, è inefficiente in termini di realizzo e di soddisfacimento dei creditori.
La l. n. 3/2010 pone parziale rimedio alla situazione ora descritta, prevedendo per la prima volta una procedura dedicata all’insolvente civile. L’art. 6 precisa infatti che le finalità della nuova disciplina consistono nel «porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali». L’art. 7, co. 2, aggiunge che la proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti che il debitore può presentare ai creditori presuppone, a pena d’inammissibilità, che questi non sia assoggettabile alle procedure previste dall’art. 1 l. fall.
In questo modo l’Italia si allinea agli altri Paesi occidentali nel prevedere una procedura dedicata all’insolvente civile, in conformità alle raccomandazioni della Banca Mondiale.
La procedura disciplinata dalla l. n. 3/2012 prevede soltanto la possibilità di un accordo tra debitore e creditori a contenuto dilatorio o remissorio, idoneo a porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento, a cui si accompagna il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive, soggetto ad omologa da parte del giudice. Il legislatore non ha invece ancora previsto una procedura di liquidazione dei beni dell’insolvente civile, analoga al fallimento ma accessibile a domanda, cui seguano effetti esdebitatori, sul modello del discharge americano. In tal senso si muoveva l’emendamento governativo al d.l. 22.12.2011, n. 212, che peraltro non è stato approvato dal Parlamento. Il Parlamento ha in sostanza ritenuto che l’iniziativa del Governo di varare un decreto legge su materia sulla quale stava per essere approvato un testo nato in Parlamento, quello sfociato nella l. n. 3/2012, fosse inopportuna e nel convertire il decreto, ne ha espunto tutte le norme che si riferivano alla materia del sovraindebitamento, travolgendo anche quelle che riguardavano la procedura di liquidazione e l’esdebitazione, temi sui quali la l. n. 3/2012 tace. Quest’ultima, a sua volta, è stata approvata all’esito di un lungo iter legislativo e detta norme sia in tema di usura che di composizione della crisi da sovraindebitamento. Della genesi della vigente disciplina dalla volontà di introdurre uno strumento di lotta all’usura è opportuno che l’interprete serbi memoria.

1.1 L’accordo ed il piano.
Il legislatore nell’art. 7 della legge prevede che il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano. Il co. 1 dell’art. 8 precisa che la proposta di accordo prevede «la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri». Ne deriva che la proposta di accordo può avere qualunque contenuto e carattere dilatorio o esdebitatorio o può cumulare entrambe queste soluzioni. A tale proposito va ricordata la possibilità, ai sensi dell’art. 8, co. 4, che il piano possa prevedere una moratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei a condizione che esso ne consenta il pagamento alla scadenza del nuovo termine e che la moratoria non riguardi i titolari di crediti impignorabili. Occorre inoltre che l’esecuzione del piano sia affidata ad un liquidatore nominato dal giudice su proposta dell’organismo di composizione della crisi. Tra i crediti il cui pagamento può essere dilazionato rientrano anche i crediti privilegiati che l’art. 7, co. 1, stabilisce che debbano essere pagati integralmente.
Il piano deve anzitutto assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei e l’integrale pagamento dei creditori privilegiati, salvo il caso che essi vi abbiano rinunciato. Il legislatore precisa che la rinuncia può essere parziale. Non dice quale sia il regime giuridico in caso di rinuncia, ma è da ritenere che il credito debba essere considerato chirografario. Il legislatore non ha riprodotto il disposto dell’art. 160, co. 2, l. fall. che consente di trattare come chirografari i creditori privilegiati quando il bene oggetto della garanzia sia incapiente, ma sul piano interpretativo non vi sono ostacoli insormontabili all’estensione della regola.
Il piano deve prevedere i termini e le modalità di pagamento dei creditori, che possono essere suddivisi in classi, le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti, le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni (art. 7, co. 1). Non è previsto, come del resto nell’accordo di ristrutturazione disciplinato dall’art. 182 bis, che i creditori debbano essere soddisfatti secondo la regola del concorso. Il piano può dunque stabilire condizioni differenziate per ciascun creditore, fermo restando il principio che i creditori privilegiati debbono essere soddisfatti integralmente. Il legislatore ha previsto la possibilità che i creditori siano suddivisi in classi, ma non ha previsto che esse raggruppino crediti con natura giuridica ed interessi economici omogenei (arg. art. 160, co. 1, lett. c, l. fall.), anche se ovviamente sarà previsto un trattamento economico uguale, sì da favorire il consenso dei creditori.
Anche le modalità di liquidazione dei beni debbono essere indicate nel piano. In sede di omologazione (art. 13, co. 1) il tribunale, se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se è previsto dall’accordo, nomina un liquidatore, che dispone in via esclusiva dei beni stessi o delle somme incassate. Il rinvio all’art. 28 l. fall. comporta che il liquidatore debba avere i requisiti previsti per la nomina a curatore fallimentare.
L’art. 7, co. 1, ultimo periodo, prevede ancora che, fermo restando quanto stabilito dall’art. 13, co. 1, il piano può prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario, aprendo così la strada, secondo taluno, al trust.
La nomina obbligatoria del liquidatore riguarda soltanto il caso in cui vi siano beni sottoposti a pignoramento. In tale ipotesi il liquidatore dispone in via esclusiva dei beni pignorati e delle somme incassate dalla loro alienazione. Non pare, almeno ad un’interpretazione letterale, che il liquidatore abbia ulteriori poteri. Egli quindi non potrà disporre dei beni che non siano oggetto di pignoramento o dei crediti non pignorati né potrà procedere alla distribuzione del ricavato ai creditori. Ovviamente la nomina del liquidatore nell’ipotesi che esso sia previsto nel piano potrà comportare l’attribuzione a quest’ultimo di maggiori poteri, in conformità al contenuto del piano.
I pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo e del piano sono nulli (art. 13, co. 4). Ne deriva che per effetto della presentazione della proposta o comunque a seguito dell’omologazione dell’accordo il debitore perde la disponibilità del proprio patrimonio, almeno della parte di esso considerata nel piano. A differenza che nel fallimento e nelle altre procedure concorsuali la sanzione dell’atto di disposizione non è l’inefficacia, ma la nullità. È probabile che questa diversa scelta sia dovuta all’inesperienza del legislatore in materia, che non ha compreso che non ogni atto di disposizione deve essere sanzionato, ma soltanto quello che lede gli interessi dei creditori e soltanto nella misura in cui costoro si dolgano dell’atto illegittimo posto in essere.
Il giudice (art. 13, co. 3), sentito il liquidatore e verificata la conformità dell’atto dispositivo all’accordo e al piano, anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei creditori estranei, autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e di ogni altro vincolo. Ad un’interpretazione letterale non compete al giudice autorizzare il liquidatore a procedere agli atti di alienazione, ma soltanto a svincolare le somme ricavate dalla liquidazione nel momento in cui debbono essere effettuati i pagamenti ai creditori in attuazione del piano. È ragionevole ritenere che i poteri autorizzativi spettino al giudice soltanto nei casi in cui vi è un liquidatore o per previsione obbligatoria di legge o perché indicato nella proposta. Ove invece si sia prevista la nomina del fiduciario, tali poteri non spetteranno al giudice, precisandosi all’art. 7 che al fiduciario compete anche la distribuzione del ricavato.
Il contenuto del piano può anche prevedere, come già si è detto, la moratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei alle condizioni già viste (art. 8, co. 4).
La proposta deve contenere, oltre al piano, la sottoscrizione oltre che del debitore anche dei terzi che consentano il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per l’attuabilità dell’accordo, nei casi in cui i redditi del debitore non garantiscano da soli la fattibilità del piano. La proposta deve anche indicare le eventuali limitazioni all’accesso al mercato del credito al consumo di cui soffra il debitore, ovvero all’utilizzo di strumenti di pagamento elettronico a credito ed alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari.
Va ricordato che la proposta ed il piano sono redatti con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi con sede nel circondario del tribunale competente.

2. Il procedimento. La sospensione delle azioni esecutive.
La prima fase del procedimento, diretta ad instaurare il contraddittorio con i creditori, è regolata dall’art. 10 della legge. La proposta di accordo deve essere depositata presso il tribunale del luogo in cui si trova la residenza o la sede del debitore. Insieme alla proposta, oltre al piano, debbono essere depositati (art. 9): a) l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute; b) l’elenco dei beni e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni; c) l’attestazione sulla fattibilità del piano; d) l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.
Se il debitore svolge attività d’impresa debbono essere depositate anche le scritture contabili degli ultimi tre esercizi, cui deve essere allegata una dichiarazione che ne attesti la conformità all’originale.
La presentazione della proposta determina l’apertura di un procedimento affidato al giudice monocratico, regolato dagli artt. 737 ss. c.p.c. Contro i provvedimenti del giudice monocratico è ammesso reclamo, di competenza dello stesso tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.
Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli artt. 7 e 9 in ordine ai presupposti di ammissibilità ed ai presupposti soggettivi ed oggettivi, fissa con decreto udienza avanti a sé, disponendo la comunicazione ai creditori del decreto e della proposta. La comunicazione può essere effettuata presso la residenza o la sede legale dei creditori e può essere effettuata per telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, per telefax o per posta elettronica certificata. Il decreto deve contenere l’avvertimento dei provvedimenti che, ai sensi del co. 3 dell’art. 10 della legge, possono essere assunti all’udienza, vale a dire della sospensione delle azioni esecutive e del divieto di procedere a sequestro conservativo oltre che di acquisto di diritti di prelazione sui beni del debitore per 120 giorni. Con il decreto inoltre il giudice dispone idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto. Nel caso in cui il proponente svolga attività d’impresa dovrà inoltre essere disposta la pubblicazione su apposita sezione del registro delle imprese.
Il legislatore non stabilisce un termine minimo a comparire in favore dei creditori, che peraltro il giudice dovrà congruamente prevedere per escludere la violazione del diritto di difesa.
Il legislatore non dice se il giudice, in sede di valutazione della sussistenza dei requisiti previsti dagli artt. 7 e 9 della legge, in ordine ai presupposti di ammissibilità della proposta ed alla sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l’ammissione alla procedura, possa sindacare nel merito la fattibilità del piano ed il contenuto dell’attestazione rilasciata dall’organismo di mediazione. È noto il dibattito in tema di concordato preventivo in ordine alla sussistenza di un potere di sindacato nel merito della fattibilità del piano, che parte della giurisprudenza di merito ammette e la giurisprudenza di legittimità pare escludere. Sembra ragionevole ritenere che il giudice possa sindacare se la dichiarazione di fattibilità e di veridicità dei dati rilasciata dall’organismo di composizione della crisi ai sensi dell’art. 17, co. 2, sia completa ed adeguata, mentre il sindacato nel merito della fattibilità da parte del giudice pare riservato al giudizio di omologa su contestazione dei creditori.
All’udienza il giudice, in assenza di iniziative o di atti di frode ai creditori da parte del debitore (è evidente il richiamo alla fattispecie in tema di concordato preventivo regolata dall’art. 173 l. fall., ma va anche ricordata la disciplina dell’annullamento dell’accordo regolata dall’art. 14, co. 1, della legge) dispone la sospensione delle azioni esecutive per non oltre centoventi giorni. Il divieto di iniziare o proseguire tali azioni riguarda soltanto quelle individuali, con la conseguenza che è pur sempre possibile proporre istanza di fallimento.
Il divieto impedisce anche di richiedere sequestri conservativi e di acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. Il legislatore non ha richiamato l’eccezione al divieto prevista in tema di accordi di ristrutturazione nel caso in cui il titolo di prelazione sia concordato. Il divieto, peraltro, riguarda i crediti per titolo o causa anteriore, sì che sarà legittima la concessione di titoli di prelazione a fronte di futuri finanziamenti destinati a fornire la provvista per l’esecuzione del piano.
Va poi osservato che il legislatore, diversamente da quanto previsto dall’art. 182 bis, ha anche opportunamente precisato che il divieto è sancito a pena di nullità. Ne deriva che anche nel caso in cui la proposta non vada a buon fine e non venga omologata, gli atti di esecuzione, i sequestri ed i titoli di prelazione acquisiti nonostante il divieto rimarranno improduttivi di effetti.
La sospensione delle azioni esecutive, ma è da ritenere che la norma si applichi anche alle azioni promosse in pendenza del divieto, non si applica nel caso di titolari di crediti impignorabili. Durante il periodo di centoventi giorni le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano. La sospensione opera una volta sola anche nel caso di successive proposte di accordo.
Dall’omologazione seguono effetti sospensivi ed inibitori delle azioni esecutive, dei sequestri e dell’acquisizione di titoli di prelazione ben più durevoli, perché essi possono essere efficaci sino ad un anno dalla data di omologazione (art. 12, co. 3, della legge). Il legislatore non indica i criteri cui il giudice deve ispirarsi nel determinare il periodo, non superiore ad un anno, per il quale si producono gli effetti protettivi del patrimonio del debitore. Si tratta di un potere discrezionale nel cui esercizio il giudice dovrà contemperare la possibilità concreta di esecuzione dell’accordo con l’esigenza di protezione dei creditori, prima di tutto dei creditori estranei.
Soltanto per questi ultimi l’art. 8 stabilisce che il piano può prevedere una moratoria fino ad un anno quando ricorrono cumulativamente le seguenti condizioni: il piano risulti idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine; l’esecuzione del piano sia affidata ad un liquidatore nominato dal giudice su proposta dell’organismo di composizione della crisi; la moratoria non riguardi il pagamento dei titolari di crediti impignorabili. In difetto di tali condizioni l’omologazione non sospende le azioni esecutive e cautelari promosse dai creditori estranei, ancorché in forza di titolo o causa anteriore.
Poiché la deroga alla disciplina generale riguarda soltanto la moratoria successiva all’omologazione, anche nei confronti dei creditori estranei si produrrà l’efficacia sospensiva del provvedimento adottato dal giudice all’esito dell’udienza fissata a seguito della proposizione della domanda di accordo da parte del debitore.

2.1 L’omologazione dell’accordo.
La votazione dei creditori avviene fuori dal tribunale. Il legislatore demanda la raccolta delle dichiarazioni di voto dei creditori all’organismo di composizione della crisi, cui compete all’esito della votazione trasmettere ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale necessaria per l’approvazione, allegando il testo dell’accordo (art. 12, co. 1, della legge) e, alla scadenza del termine di dieci giorni dal ricevimento della relazione, inviarne il testo unitamente alle contestazioni ed alla dichiarazione definitiva sulla fattibilità dell’accordo, al tribunale.
I creditori dovranno far pervenire le dichiarazioni di consenso all’organismo di composizione della crisi per telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax, posta elettronica certificata. La dichiarazione deve essere «sottoscritta» e dunque occorrerà la firma autografa del creditore ovvero la firma digitale. L’adesione deve corrispondere al contenuto della proposta come eventualmente modificata dal debitore in corso di procedimento. La modifica della proposta comporta una nuova manifestazione di consenso dei creditori, salvo che la modifica possa ritenersi ininfluente sulla loro posizione.
Il legislatore non dice quali creditori siano ammessi al voto, ma è da ritenere che non siano legittimati a votare oltre ai creditori estranei anche i creditori privilegiati di cui è previsto il pagamento integrale, salvo il caso di rinuncia al privilegio.
L’accordo è approvato se raggiunge la maggioranza del 70% dei crediti. Si tratta di una maggioranza particolarmente elevata, che in concreto renderà difficoltoso il ricorso alla nuova procedura.
Il legislatore ha opportunamente precisato che l’accordo non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito (art. 11, co. 4, della legge). A differenza dell’accordo di ristrutturazione di cui agli artt. 182 bis ss. e similmente al concordato preventivo e fallimentare, esso non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore ed obbligati in via di regresso, sì che costoro non si avvantaggiano della riduzione del credito nei confronti dell’obbligato principale come è invece previsto in caso di remissione del debito dall’art. 1239 c.c.
Quando l’accordo è raggiunto l’organismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale richiesta per l’approvazione, allegando il testo dell’accordo. Nei dieci giorni dal pervenimento della relazione i creditori possono sollevare contestazioni. Decorso il termine l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione già inviata ai creditori, allegando le contestazioni ricevute e l’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano.
Il giudice deve verificare il raggiungimento dell’accordo con la percentuale di legge e l’idoneità ad assicurare il pagamento dei creditori estranei e deve risolvere ogni altra contestazione mossa dai creditori. Non è previsto che le parti abbiano diritto a comparire ed ad essere sentite dal giudice né che sia garantito il diritto al contraddittorio, tuttavia il rispetto di tale principio comporta che il giudice debba provvedere in tal senso.
In caso di omologazione il giudice disporrà la pubblicazione dell’accordo in tutte le forme previste dall’art. 10, co. 2, che richiede idonea forma di pubblicità. Se il proponente svolge attività d’impresa è inoltre richiesta la pubblicazione su apposita sezione del registro delle imprese. L’esecuzione della pubblicità è demandata all’organismo di composizione della crisi (art. 17, ult. co.).
Il provvedimento di omologazione è di competenza del tribunale in composizione monocratica. È ammesso reclamo nelle forme previste dal rito camerale, avanti al collegio, di cui non potrà far parte il giudice che ha emanato il provvedimento impugnato. Il provvedimento che pronuncia sul reclamo è impugnabile per cassazione perché dall’omologazione discendono la nullità dei pagamenti e degli atti dispositivi di beni posti in essere in violazione dell’accordo o del piano (art. 13, ult. co.) sì che il provvedimento ha carattere decisorio.
Anche il provvedimento di rigetto è reclamabile (art. 12, co. 2). Ove si affermi che non è stata raggiunta la maggioranza di legge, non sarà ricorribile per cassazione perché la reiterabilità della proposta di accordo esclude il carattere decisorio del provvedimento. Tale conclusione, a mio avviso, non vale nel caso in cui il rigetto avvenga per altri motivi.

2.2 Esecuzione dell’accordo.
L’esecuzione dell’accordo è rimessa ad un liquidatore, nominato dal giudice, quando per la soddisfazione dei crediti siano utilizzati beni sottoposti a pignoramento, o quando la nomina del liquidatore sia prevista dall’accordo. In questo caso il liquidatore dispone in via esclusiva dei beni sottoposti a pignoramento e delle somme incassate, è da ritenere, dalla liquidazione dei beni pignorati (art. 13, co. 1). Poiché l’efficacia della moratoria sino ad un anno nei confronti dei creditori estranei in caso di omologazione comporta che l’esecuzione del piano sia affidata ad un liquidatore nominato dal giudice, nella maggior parte dei casi la proposta di accordo prevederà la nomina del liquidatore.
Ove la nomina del liquidatore non sia obbligatoria (art. 7, co. 1), il patrimonio del debitore può essere affidato ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori.
Fuori dai casi di nomina obbligatoria del liquidatore, l’esecuzione dell’accordo può essere affidata allo stesso debitore, che non subisce spossessamento alcuno per effetto dell’apertura della procedura.
L’organismo di composizione della crisi ha la vigilanza sull’esatto adempimento dell’accordo e deve comunicare ai creditori ogni irregolarità (art. 13). Tale attività di vigilanza dovrà essere svolta non soltanto nell’interesse dei creditori aderenti all’accordo, ma anche di quelli che sono rimasti estranei. All’organismo di composizione della crisi è inoltre attribuito un generico potere di risoluzione «delle difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo», che dovrebbe comportare, al di là dell’espressione atecnica usata dal legislatore, anche il potere di tentare l’amichevole composizione delle controversie eventualmente insorte. L’art. 13, co. 2 prevede anche un procedimento, affidato al giudice della procedura, per la decisione delle contestazioni che hanno ad oggetto la violazione di diritti, oltre che sulla sostituzione del liquidatore per giustificati motivi. Il legislatore non precisa in quali forme debba svolgersi il procedimento, ma è da ritenere che si debba applicare il rito camerale richiamato dall’art. 12 per il giudizio di omologazione.
Compete al giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell’atto dispositivo all’accordo e al piano (evidente in questo caso la discendenza della norma dall’art. 104, ult. co., l. fall.) anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei creditori estranei, autorizzare lo svincolo delle somme ed ordinare la cancellazione della trascrizione del pignoramento, delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione nonché di ogni altro vincolo (art. 13, co. 3). Il riferimento al parere del liquidatore e la previsione del potere di ordinare la cancellazione del pignoramento e delle altre formalità iscritte, farebbe ritenere che l’autorizzazione del giudice sia necessaria soltanto con riferimento ai beni pignorati. L’ordine di cancellazione delle formalità iscritte dovrà peraltro essere pronunciato dal giudice, anche quando non si sia fatto luogo alla nomina del liquidatore, perché in difetto mancherebbe nella legge l’indicazione di un organo che possa emettere tale provvedimento, con conseguente appesantimento della procedura.
Va poi ricordato che ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 13, i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo e del piano sono nulli, sì che si è giustamente detto che il patrimonio oggetto dell’accordo e del piano è sottoposto ad un vincolo di destinazione.

2.3 Risoluzione ed annullamento.
Analogamente a quanto stabilito in materia di concordato, alla cui disciplina il legislatore si è ampiamente rifatto, la l. n. 3/2012 prevede che l’accordo possa essere impugnato con le azioni di risoluzione ed annullamento. L’annullamento può essere pronunciato soltanto quando è stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti. Non è ammessa alcuna altra azione di annullamento (art. 14). L’annullamento dell’accordo non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede, con la conseguenza che rimangono fermi gli atti di disposizione dei beni che siano stati compiuti in esecuzione dell’accordo, salvo che si provi la mala fede del terzo acquirente. L’azione spetta ad ogni creditore, in contraddittorio con il debitore, nelle forme del procedimento camerale disciplinato dagli artt. 737 ss. c.p.c. La competenza è del tribunale in composizione monocratica. Poiché non è ripetuta la disposizione che, in tema di omologazione, prevede la competenza per il reclamo del tribunale in composizione collegiale, è da ritenere che debba trovare applicazione l’art. 739 c.p.c. e che pertanto il reclamo sia rimesso alla competenza della corte d’appello.
Anche la risoluzione può essere chiesta soltanto dai creditori, nelle ipotesi tassative previste dall’art. 14, cioè se il proponente non adempie regolarmente alle obbligazioni derivanti dall’accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore. L’azione è ammissibile entro il termine di un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dall’accordo. Il legislatore ha qui ripreso, in parte, la disciplina della risoluzione dettata dall’art. 137 l. fall. per il concordato fallimentare.
Non è stata tuttavia ripetuta la norma, dettata dall’art. 186 l. fall. in tema di concordato preventivo, che esclude la possibilità di chiedere la risoluzione quando l’inadempimento ha scarsa importanza. Di conseguenza nella procedura in esame come nel concordato fallimentare è sufficiente che il debitore «non adempia regolarmente le obbligazioni derivanti dall’accordo». Quindi sia la mancanza, sia l’inesattezza dell’adempimento, e dunque una qualunque violazione delle condizioni previste per il pagamento dei creditori, potrà determinare la risoluzione. È invece nuova, rispetto alla disciplina del concordato, la risoluzione quando l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, mutuata da un consolidato orientamento giurisprudenziale, maturato soprattutto con riferimento al concordato con cessione dei beni. Anche la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede. Il procedimento segue il rito camerale (art. 14, co. 5) ed il tribunale giudica in composizione monocratica.
Ai creditori estranei è riservata la diversa azione prevista dall’art. 12, co. 4. Essi possono chiedere, sempre nelle forme del procedimento camerale di cui agli artt. 737 ss., l’accertamento del mancato pagamento, cui seguono il venir meno del divieto di azioni esecutive e degli altri effetti protettivi del patrimonio del debitore, senza che venga meno l’efficacia dell’accordo per i creditori che vi hanno prestato adesione. Tale tutela produrrà peraltro scarsi effetti ove l’accordo omologato dal tribunale preveda la moratoria sino all’anno per il pagamento dei creditori estranei, perché costoro non potranno dolersi del mancato pagamento prima che sia decorso il termine. Tale termine, infatti, deve essere fatto decorrere dalla sentenza di omologazione, in forza della quale, soltanto, l’accordo ed il piano possono produrre effetti nei confronti di questi creditori.
Ai sensi dell’art. 11, co. 5, l’accordo è revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.
Un’ulteriore ipotesi di risoluzione di diritto è prevista dall’art. 12, ult. co., che stabilisce che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore, a qualunque titolo egli sia stato dichiarato fallito, risolve l’accordo.

2.4 Gli organismi di composizione della crisi.
L’art. 15 della legge stabilisce che gli enti pubblici possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento (OCC) con adeguate garanzie di indipendenza e professionalità. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, il segretariato sociale per informazione e consulenza al singolo e ai nuclei familiari, costituito dalle Regioni ai sensi dell’art. 22, co. 4, lett. a), della l. 8.11.2000, n. 328, gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai possono operare come OCC. Tutti questi organismi sono iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia, a semplice domanda nel caso degli organismi sopra citati. Con apposito regolamento il Ministro della giustizia stabilisce i requisiti, i criteri e le modalità di iscrizione nel registro e disciplina la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi, a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura.
Dalla costituzione degli OCC non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e le loro attività vanno svolte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. Tale previsione non lascia molto sperare in termini di professionalità ed efficienza.
Gli OCC, insieme alla domanda di iscrizione nel registro, depositano presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e comunicano successivamente le eventuali variazioni (art. 16).
L’art. 20 con norma transitoria stabilisce che i compiti e le funzioni attribuiti agli OCC possono essere svolti anche da un professionista in possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare previsti dall’art. 28 l. fall., ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. Con uno o più decreti, il Ministro della giustizia stabilisce, anche per circondario di tribunale, la data a decorrere dalla quale i compiti e le funzioni che la legge attribuisce agli OCC costituiti da enti pubblici, sono svolti in via esclusiva dai medesimi.

3. I presupposti soggettivo ed oggettivo della procedura.
Si è già visto che per accedere alla procedura il debitore deve essere o un imprenditore commerciale sotto-soglia ovvero un imprenditore non commerciale o un soggetto che non sia imprenditore. Non vi sono ostacoli anche per l’imprenditore non più fallibile per decorso dell’anno ex art. 10. l. fall.
Va ricordato che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo. Nella vigenza del d.l. n. 212/2011 avevo osservato che l’art. 23, co. 43, del d.l. 6.7.2011, n. 98, convertito in l. 15.7.2011, n. 111, ha esteso gli accordi di ristrutturazione e la transazione fiscale agli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza. Tale estensione, a mio avviso, non comportava che tali soggetti non potessero avvalersi della nuova procedura posto che la dottrina pressoché unanime ritiene che gli accordi di ristrutturazione non siano una procedura concorsuale, mentre certamente la transazione fiscale non è una procedura concorsuale di per se stessa. Tale conclusione è ancor valida con la nuova disciplina dettata dalla l. n. 3/2012 perché il legislatore non richiede più che il debitore non sia assoggettabile alle procedure concorsuali, ma alle procedure previste dall’art. 1 l. fall., vale a dire al fallimento ed al concordato preventivo. L’art. 1 l. fall. non considera gli accordi di ristrutturazione.
La qualità di consumatore non è un requisito soggettivo per l’ammissione alla procedura. L’art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. n. 212/2011 offriva una definizione di «sovraindebitamento del consumatore», che rilevava principalmente per abbassare la percentuale di creditori necessaria per l’omologazione dell’accordo dal 70% dei crediti al 50%. La disciplina dettata dalla l. n. 3/2012 non fa più menzione del consumatore, con la conseguenza che essa si rivolge a tutti i soggetti non fallibili, indipendentemente dalla loro qualità di consumatori.
Il debitore deve trovarsi in stato di sovraindebitamento, come chiarisce l’incipit dell’art. 7. La nozione è offerta dall’art. 6 della legge che stabilisce che il sovraindebitamento sussiste quando vi sia: a) la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; b) una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte.
La prima delle due definizioni corrisponde alla definizione canonica dello stato d’insolvenza secondo l’art. 5 l. fall. La seconda invece è nuova, ma non troppo, perché la giurisprudenza ha ritenuto che nel caso di società inattiva, in liquidazione, in tanto si abbia insolvenza in quanto l’attivo liquidabile non sia sufficiente a far fronte alle obbligazioni assunte. Si tratta di una specifica ipotesi di insolvenza, ben nota alla dottrina ed alla giurisprudenza, vale a dire il caso di illiquidità, in cui il debitore non è in grado di far fronte ai debiti scaduti ancorché in astratto il patrimonio abbia un valore superiore, perché tale patrimonio non è liquidabile in tempi brevi né è possibile ottenere credito da terzi concedendo garanzie sul patrimonio illiquido.
Nel valutare lo squilibrio non dovrà farsi riferimento ai redditi futuri perché la necessità che il patrimonio sia prontamente liquidabile comporta che esso sia facilmente monetizzabile e che non si possa tener conto di redditi non ancora percepiti, salvo che l’incasso possa avvenire in tempi brevi. Va sottolineato che questo requisito si riferisce soltanto alla situazione di sovraindebitamento, perché l’art. 7 precisa che l’accordo prevede le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni. Nulla impedisce pertanto di formulare proposte ai creditori che si fondino sulla liquidazione di cespiti facenti parte del patrimonio del debitore, come ad esempio di beni immobili, anche quando non vi sia già un’offerta di acquisto.

3.1 Differenze tra gli accordi di ristrutturazione e la nuova disciplina.
Prima delle modifiche introdotte nella disciplina degli accordi di ristrutturazione dal d.l. 22.6.2012, n. 83, convertito in l. 11.8.2012, n. 134 (c.d. decreto sviluppo) vi era una profonda differenza tra la disciplina dettata dall’art. 182 bis l. fall. e la nuova procedura. Nella prima i creditori estranei dovevano essere regolarmente pagati alla scadenza, salvo l’effetto della sospensione delle azioni esecutive che poteva essere accordata dal tribunale prima dell’omologazione e che seguiva di diritto all’omologazione stessa; nella seconda la proposta di accordo può prevedere la dilazione del pagamento di tali crediti sino ad un anno, ancorché i titolari rimangano, anche per sola scelta del debitore, estranei all’accordo. Si tratta dunque di creditori che subiscono un sacrificio senza alcun corrispettivo e senza avervi prestato consenso. Ora anche per gli accordi di ristrutturazione l’art. 182 bis, co. 1, nuovo testo, prevede che il pagamento dei creditori estranei possa essere dilazionato.
Ancora va rilevata un’ulteriore differenza tra la disciplina degli accordi di ristrutturazione secondo gli artt. 182 bis ss. l. fall. e la nuova procedura. Nel primo caso l’accordo di ristrutturazione è un contratto di diritto privato (o un fascio di contratti collegati) che può essere concluso tra il debitore e uno o più dei suoi creditori, senza alcun bisogno di informare o consultare gli altri creditori. L’accordo di ristrutturazione diviene efficace con la pubblicazione nel registro delle imprese, indipendentemente dall’omologazione che costituisce requisito per l’esenzione da revocatoria, il riconoscimento della prededuzione nei casi previsti dalla legge e l’esenzione da responsabilità penale ai sensi dell’art. 217 bis l. fall. A dire il vero in dottrina è oggi prevalente l’opinione che costruisce gli accordi non come fascio di accordi bilaterali tra il debitore e ciascun creditore, ma sul presupposto dell’unità negoziale. A tal proposito si è parlato sia di contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria sia di contratto consensuale plurilaterale fondato sulla comunione di scopo tra le parti. Quest’ultima costruzione comporta la caducazione dell’accordo nella sua totalità nel caso d’invalidità (artt. 1420 e 1446 c.c.) o di risoluzione (artt. 1459 e 1466 c.c.).
Per quanto concerne gli accordi da sovraindebitamento, la proposta del debitore riguarda tutti i crediti oggetto della proposta stessa ed anche i creditori estranei per quanto concerne l’effetto dilatorio, e produce effetti soltanto con l’omologazione e con la pubblicazione (art. 12, co. 3). È dunque evidente che l’accordo ha carattere di negozio plurilaterale, dove non è sufficiente il consenso espresso dalla maggioranza qualificata dei creditori (70%), ma occorre anche l’omologazione da parte del tribunale. La disciplina della nuova procedura è assai più simile a quella del concordato che a quella dell’accordo di ristrutturazione di cui agli artt. 182 bis ss. l. fall. Ne deriva conseguentemente che la risoluzione, come pure l’annullamento, riguarderanno l’accordo nella sua globalità e non il singolo rapporto tra il debitore ed un creditore.

4. Organismi di composizione della crisi e conflitto d’interessi.
Gli OCC provvedono a moltissime attività, durante l’intero arco della procedura. Operano in funzione di ausilio del debitore in sede di predisposizione del piano e della proposta di accordo; ad essi spetta il ruolo, fondamentale, di verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e di attestare la fattibilità del piano. Depositato l’accordo, agli OCC è affidato il compito di effettuare la pubblicità e di ricevere le dichiarazioni di consenso dei creditori, presentando successivamente una relazione ai creditori sull’esito della votazione, di raccogliere le contestazioni e riferire al giudice concludendo definitivamente in ordine alla fattibilità. Ancora sono gli OCC che debbono effettuare le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito del procedimento (art. 17, co. 3). Dopo l’omologazione, spetta agli OCC vigilare sull’adempimento dell’accordo e risolvere le difficoltà insorte nell’esecuzione. Ancora l’OCC assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al raggiungimento dell’accordo ed alla buona riuscita dello stesso.
Il legislatore ha così mescolato compiti di supporto al debitore, compiti di fidefacenza verso i creditori, compiti di ausilio del giudice e di controllore nell’interesse dei creditori. È evidente che in tal modo si apre la strada al conflitto d’interessi. L’organismo di composizione della crisi è al tempo stesso il consulente del debitore, l’attestatore della veridicità dei dati e della fattibilità del piano, organo pubblico che procede all’accertamento dell’esito della votazione e ne riferisce al giudice nei cui confronti opera come ausiliario, controllore dell’adempimento nell’interesse dei creditori. Il conflitto d’interessi può trovare soluzione se le varie funzioni non sono svolte dai medesimi soggetti, anche se nell’ambito dello stesso organismo di composizione della crisi. Ha quindi senso suggerire che l’Organismo adotti un regolamento nel quale i diversi compiti vengano attribuiti a differenti professionisti, con una vera e propria delega di funzioni.
La legge prevede che il giudice e, previa autorizzazione di quest’ultimo, gli OCC possono accedere ai dati contenuti nell’anagrafe tributaria, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al d.lgs. 30.6.2003, n. 196, e del codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, di cui alla deliberazione del Garante per la protezione dei dati personali 16.11.2004, n. 8 (art. 18, co. 1). Si tratta di poteri molto vasti, che richiederanno un’attenta sorveglianza da parte del giudice in sede autorizzativa, tanto più quando l’accesso alle banche dati sia finalizzato alla presentazione della proposta di accordo, in una situazione quindi in cui la procedura non è ancora pendente ed il controllo giudiziario appare problematico.

5. Lo ius speciale dei crediti tributari.
Ai sensi dell’art. 11, co. 5, l’accordo è revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. A prima vista si tratta di una forma di risoluzione automatica dell’accordo con la conseguenza che questi creditori dovrebbero essere sempre soddisfatti entro novanta giorni ed essere pertanto considerati creditori estranei con la differenza che nei loro confronti non sarebbe ammessa la moratoria di un anno. Si tratterebbe di una sorta di jus singolare, sul modello della disciplina della transazione fiscale secondo l’interpretazione seguita dall’Agenzia delle Entrate.
Il rigore di tale soluzione ha suggerito diversa interpretazione. Anche nei confronti delle Agenzie fiscali e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie varrebbe la legge dell’accordo di sovraindebitamento, sia nel senso che essi possano aderire alla proposta del debitore, vincolandosi ai termini ed alle condizioni di pagamento ivi previste (ma fuori dalla transazione fiscale vale il principio d’indisponibilità del credito tributario), sia nel senso che possano invece rimanere estranei, subendo in tal caso gli effetti della moratoria prevista dall’accordo e dell’omologazione dell’accordo stesso per quanto concerne gli effetti protettivi del patrimonio del debitore. A tale ultimo proposito va rilevato che l’art. 8 della legge non prevede che la moratoria sia esclusa per i crediti erariali e previdenziali. La risoluzione di diritto seguirebbe soltanto al mancato pagamento nel termine di novanta giorni dalle scadenze previste nell’accordo o derivanti dall’accordo se si tratta di creditori estranei, fermo restando il diritto di tali creditori di avvalersi dello jus commune e quindi della risoluzione per inadempimento. Il vantaggio della disciplina speciale sarebbe limitato all’effetto risolutivo automatico derivante dal ritardo nei pagamenti protratto oltre i novanta giorni, senza che il creditore debba attivarsi chiedendo la risoluzione.

** Presidente del Tribunale di Torino 

 

 Pubblicato il 27/11/2012 


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