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LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO DOPO IL D.L. 179/2012*

di Luciano Panzani **

 Abstract
La disciplina del sovraindebitamento del debitore c.d. civile pone rimedio ad una rilevante lacuna della legislazione dell’insolvenza e colma il ritardo dell’Italia in questo campo rispetto ai principali Paesi. Sono previste procedure a carattere concordatario fondate sull’accordo tra debitore e creditori, omologato dal Tribunale, ovvero riservate al consumatore persona fisica, all’esito di un giudizio di meritevolezza e fattibilità. Alternativa a tali soluzioni è la liquidazione dei beni, che si apre di regola a domanda del debitore, e che è modellata sulla disciplina del fallimento. Essa costituisce condizione per accedere all’esdebitazione. Non mancano peraltro le criticità, cui non ha posto rimedio la legge 17 dicembre 2012, n. 221, di conversione del d.l. n. 179/2012. Per il commento della disciplina anteriore alla riforma si rinvia allo scritto pubblicato in questo Magazine il 27 novembre 2011 (Panzani, La composizione della crisi da sovraindebitamento).

* Il presente è disponibile con il corredo di note di riferimento nella versione .pdf scaricabile al fondo del testo

SOMMARIO: 1. L’introduzione della disciplina del sovraindebitamento. 1.1 L’accordo ed il piano.2. Il procedimento. La sospensione delle azioni esecutive. 2.1 L’omologazione dell’accordo. 2.2 Esecuzione dell’accordo. 2.3 Risoluzione ed annullamento. 2.4 Gli organismi di composizione della crisi. 3. Il piano del consumatore. 4. La liquidazione dei beni. 5. L’esdebitazione.  6. I presupposti soggettivo ed oggettivo della procedura.  7. Differenze tra gli accordi di ristrutturazione e la nuova disciplina. 8. Organismi di composizione della crisi e conflitto d’interessi.  9. Lo ius speciale dei crediti tributari e previdenziali.

1. L’introduzione della disciplina del sovraindebitamento.
La disciplina del sovraindebitamento dettata dalla l. 27.1.2012, n. 3, rappresenta un novum nell’ambito dell’ordinamento italiano e pone rimedio ad una lacuna legislativa derivante dalla riforma delle procedure concorsuali intervenuta tra il 2005 ed il 2006. Com’è noto, la riforma ha eliminato gli aspetti sanzionatori nei confronti del fallito che erano previsti dalla legge fallimentare del 1942, ed ha contestualmente previsto a favore del fallito persona fisica l’esdebitazione (art. 142 e ss. l. fall.). Si riconosce al fallito persona fisica, a seguito della conclusione della procedura di fallimento, il diritto a veder cancellati i debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell’attivo attuata nell’ambito della procedura concorsuale, nella consapevolezza che è ben difficile che questi, chiuso il fallimento e soddisfatti i creditori nei limiti possibili attraverso la liquidazione fallimentare, possa altrimenti liberarsi dei debiti residui. Si consente così al fallito il fresh start, la possibilità cioè di ripartire da zero, iniziando una nuova attività commerciale, operazione altrimenti impossibile proprio per il peso dei debiti pregressi.
La riforma non ha previsto l’estensione del fallimento, sia pure a domanda, all’insolvente civile. Il legislatore ha legato l’esdebitazione al fallimento. L’esclusione delle società non determina conseguenze particolarmente rilevanti perché da un lato per le società di capitali, per la loro stessa natura, è escluso ogni effetto dell’insolvenza sul patrimonio dei soci. Dall’altro le società di persone non sono ammesse all’esdebitazione, ma è possibile ritenere che del beneficio possano godere i soci illimitatamente responsabili dichiarati falliti, quando siano persone fisiche.
Oltre alle società sono sottratti al beneficio non soltanto l’insolvente civile, ma anche tutti coloro che, pur essendo imprenditori sono esclusi dal fallimento perché imprenditori agricoli o piccoli imprenditori. Il legislatore ha sensibilmente innalzato la soglia minima per accedere al fallimento, escludendone un ampio novero di imprese ( cfr. il nuovo art. 1 l. fall.).
Ne deriva che una larga parte di debitori non può beneficiare dell’esdebitazione, pur avendo interesse a mettere a disposizione dei creditori l’intero patrimonio per liberarsi dei debiti accumulati. Questi debitori rimangono soggetti all’esecuzione individuale, che, nonostante le recenti riforme, è inefficiente in termini di realizzo e di soddisfacimento dei creditori.
La l. n. 3/2010 ha posto parziale rimedio alla situazione ora descritta, prevedendo per la prima volta una procedura dedicata all’insolvente civile. L’art. 6 ha infatti precisato che le finalità della nuova disciplina consistevano nel «porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali». Ed ancora l’art. 7, co. 2, ha aggiunto che la proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti che il debitore può presentare ai creditori presupponeva a pena d’inammissibilità, che questi non fosse assoggettabile a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo.
In questo modo l’Italia si è allineata agli altri Paesi occidentali nel prevedere una procedura dedicata all’insolvente civile persona fisica, in conformità alle raccomandazioni della Banca Mondiale.
Va peraltro subito aggiunto che la procedura disciplinata dalla l. n. 3/2012 prevedeva originariamente soltanto la possibilità di un accordo tra debitore e creditori a contenuto dilatorio o remissorio, idoneo a porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento, a cui si accompagnava il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive, soggetto ad omologa da parte del giudice. Il legislatore non aveva invece ancora previsto una procedura di liquidazione dei beni dell’insolvente civile, analoga al fallimento ma accessibile a domanda, cui seguissero effetti esdebitatori, sul modello del discharge americano. In tal senso si muoveva l’emendamento governativo al d.l. 22.12.2011, n. 212, la cui mancata approvazione non è dipesa da un giudizio negativo sul progetto presentato dal Governo, ma dal tormentato iter legislativo del decreto legge. La disciplina della crisi da sovraindebitamento di soggetti diversi dagli imprenditori commerciali, infatti, è stata dapprima dettata dal d.l. 22.12.2011, n. 212, la cui conversione in legge ha peraltro comportato la caducazione di tutte le norme del provvedimento che si riferivano al nuovo istituto, perché, nelle more, il Parlamento aveva approvato la l. 3/2012. Il Parlamento ha in sostanza ritenuto che l’iniziativa del Governo di varare un decreto legge su materia sulla quale stava per essere approvato un testo nato in Parlamento, quello appunto sfociato nella legge ora citata, fosse inopportuna e nel convertire il decreto, ne ha espunto tutte le norme che si riferivano alla materia del sovraindebitamento, travolgendo anche quelle che riguardavano la procedura di liquidazione e l’esdebitazione, temi sui quali la legge n. 3/2012, come si è detto, taceva. Il d.l. 18.10. 2012, n. 179, convertito in legge 17.12.2012, n. 221, ha in parte ripristinato la disciplina proposta dall’emendamento governativo, confermandone i tratti generali, ma trasformando l’accordo in una procedura a carattere concordatario, prevedendo per l’approvazione una maggioranza inferiore (60%) ed introducendo in sede di votazione la regola del silenzio-assenso. Il d.l. ha inoltre stabilito regole parzialmente diverse per il caso in cui la proposta di accordo sia presentata da un consumatore, escludendo per tale ipotesi la necessità di un voto dei creditori e legando invece l’omologazione alla valutazione del tribunale in ordine alla fattibilità della proposta ed alla meritevolezza della condotta d’indebitamento del consumatore, così rafforzando il ruolo del giudice. Ha poi introdotto, come era stato da molti richiesto, l’autonoma procedura liquidatoria alternativa all’accordo, all’esito della quale può essere richiesta l’esdebitazione.
Va sottolineato che, come ricorda la Relazione governativa al d.l. n. 179/2012, tutti i Paesi che si sono dotati di una disciplina analoga a quella in esame (e sono la maggioranza) hanno optato per uno strumento concorsuale con effetti esdebitatori e non di carattere negoziale-transattivo, che pure la nuova normativa conserva.

1.1 L’accordo ed il piano.
Il legislatore nell’art. 7 della legge prevede che il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano. La norma, diversamente da quanto è previsto per il consumatore, non richiede che il debitore sia una persona fisica.
Per sovraindebitamento s’intende la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, ovvero la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni. Della specifica disciplina prevista per il consumatore si dirà in seguito.
Il co. 1 dell’art. 8 precisa che la proposta di accordo prevede «la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri». Ne deriva che la proposta di accordo può avere qualunque contenuto e carattere dilatorio o esdebitatorio o può cumulare entrambe queste soluzioni. A tale proposito va ricordato che deve essere assicurato il regolare pagamento dei crediti impignorabili, vale a dire alla scadenza contrattualmente prevista ed in misura integrale. La disciplina introdotta dal d.l. n. 170/2012 ha reso l’accordo obbligatorio per tutti i creditori (art. 12, co. 3), sulla falsariga del concordato, con la conseguenza che non si prevede più l’integrale pagamento dei creditori estranei, non aderenti o non partecipanti all’accordo. L’art. 7, co. 1, prevede ora la possibilità che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possano non essere soddisfatti integralmente, allorché ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato dei beni oggetto della prelazione, attestato dagli organismi di composizione della crisi (su cui infra). Anche in questo caso il legislatore si è ispirato alla disciplina del concordato. Va aggiunto che la proposta di accordo in cui sia contemplata la prosecuzione dell’attività d’impresa (evidentemente impresa non soggetta a fallimento) può prevedere la moratoria fino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione (art. 8, co. 4).
Analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, per i crediti relativi ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, il piano può avere esclusivamente carattere dilatorio. L’art. 11, co. 5, prevede che in caso di mancato rispetto del termine di novanta giorni dalle scadenze previste per questi crediti, l’accordo cessi di diritto di produrre effetti.
Il piano può prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore, nominato dal giudice, per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti per la nomina a curatore ex art. 28 l. fall. Il gestore può anche essere l’organismo di composizione della crisi (d’ora in poi OCC). Altrimenti se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero se previsto dall’accordo, il giudice, su proposta dell’OCC, nomina un liquidatore (art. 13, co. 1) che dispone in via esclusiva dei beni stessi e delle somme incassate. Anche il liquidatore deve avere i requisiti per la nomina a curatore e può essere lo stesso OCC.
Il piano deve anzitutto assicurare l’integrale pagamento dei titolari di crediti impignorabili e dei crediti tributari per cui è ammessa soltanto la dilazione. I creditori privilegiati hanno diritto al pagamento integrale e non votano, salvo il caso che essi rinuncino alla prelazione (art. 11. co. 2), con la conseguenza che il credito dovrà essere considerato chirografario.
Il piano deve prevedere i termini e le modalità di pagamento dei creditori, che possono essere suddivisi in classi, le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti, le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni (art. 7, co. 1). Non è espressamente previsto, come del resto nell’accordo di ristrutturazione disciplinato dall’art. 182 bis, che i creditori debbano essere soddisfatti secondo la regola del concorso. Tuttavia la circostanza che l’art. 7, co. 2, lett. a) indichi le procedure disciplinate dalla legge come “concorsuali” fa ritenere che la regola della par condicio debba trovare applicazione. D’altra parte sarebbe priva di senso la previsione di classi se, al di fuori delle stesse, non valesse il principio della par condicio.
Il piano può dunque stabilire condizioni differenziate soltanto all’interno delle classi, fermo restando il principio che i titolari di crediti impignorabili, i crediti tributari ed i creditori privilegiati capienti debbono essere soddisfatti integralmente. Quanto alle classi il legislatore ne ha previsto la possibilità, ma non ha previsto che esse raggruppino crediti con natura giuridica ed interessi economici omogenei ( arg. art. 160, co. 1, lett. c, l. fall.), anche se ovviamente al loro interno dovrà essere stabilito un trattamento economico uguale, sì da favorire il consenso dei creditori.
Anche le modalità di liquidazione dei beni debbono essere indicate nel piano.
La nomina obbligatoria del liquidatore riguarda soltanto il caso in cui vi siano beni sottoposti a pignoramento. In tale ipotesi il liquidatore dispone in via esclusiva dei beni pignorati e delle somme incassate dalla loro alienazione. Non pare, almeno ad un’interpretazione letterale, che il liquidatore abbia ulteriori poteri. Egli quindi non potrà disporre dei beni che non siano oggetto di pignoramento o dei crediti non pignorati né potrà procedere alla distribuzione del ricavato ai creditori. Ovviamente la nomina del liquidatore nell’ipotesi che esso sia previsto nel piano potrà comportare l’attribuzione a quest’ultimo di maggiori poteri, in conformità al contenuto del piano.
I pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo e del piano sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui la proposta del debitore ed il decreto di fissazione dell’udienza di comparizione dei creditori sono state oggetto della pubblicità prevista dall’art. 10, co. 2 (art. 13, co. 4). Ne deriva che per effetto della presentazione della proposta o comunque a seguito dell’omologazione dell’accordo il debitore perde la disponibilità del proprio patrimonio, almeno della parte di esso considerata nel piano. Diversamente da quanto prevedeva la l. n. 3/2012 la sanzione dell’atto di disposizione non è più la nullità, ma l’inefficacia, come per il fallimento. Il legislatore si è dunque adeguato alla regola per cui non ogni atto di disposizione deve essere sanzionato, ma soltanto quello che lede gli interessi dei creditori e soltanto nella misura in cui costoro si dolgano dell’atto illegittimo posto in essere.
Il giudice (art. 13, co. 3), sentito il liquidatore e verificata la conformità dell’atto dispositivo all’accordo, anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti tributari che debbono essere soddisfatti integralmente, autorizza lo svincolo delle somme e ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e di ogni altro vincolo, ivi compresa la pubblicità della proposta e del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione dei creditori. Ad un’interpretazione letterale non compete al giudice autorizzare il liquidatore a procedere agli atti di alienazione, ma soltanto a svincolare le somme ricavate dalla liquidazione nel momento in cui debbono essere effettuati i pagamenti ai creditori in attuazione del piano. È ragionevole ritenere che i poteri autorizzativi spettino al giudice soltanto nei casi in cui vi è un liquidatore o per previsione obbligatoria di legge o perché indicato nella proposta. Ove invece si sia prevista la nomina di un gestore, come consente l’art. 7, tali poteri non spetteranno al giudice, precisando tale norma che al gestore compete anche la distribuzione del ricavato.
Il contenuto del piano può anche prevedere, come già si è detto, la moratoria sino ad un anno per il pagamento dei creditori privilegiati in caso di prosecuzione dell’impresa, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. (art. 8, co. 4).
La legge di conversione ha aggiunto all’art. 13 un comma 4 bis che stabilisce che qi crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di cui alla presente sezione sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti». È dunque riconosciuta la prededuzione sia nell’ambito della procedura di accordo che del piano del consumatore per i crediti sorti in occasione o in funzione delle predette procedure. Il legislatore ha chiaramente riecheggiato la disciplina dettata dall’art. 111, ult. co., l. fall.
La proposta deve contenere, oltre al piano, la sottoscrizione oltre che del debitore anche dei terzi che consentano il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per l’attuabilità dell’accordo, nei casi in cui i redditi del debitore non garantiscano da soli la fattibilità del piano. La proposta deve anche indicare le eventuali limitazioni all’accesso al mercato del credito al consumo di cui soffra il debitore, ovvero all’utilizzo di strumenti di pagamento elettronico a credito ed alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari.
Va ricordato che la proposta ed il piano sono redatti con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi con sede nel circondario del tribunale competente.
La proposta non è ammissibile quando il debitore è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle previste dalla disciplina del sovraindebitamento, ha fatto ricorso ai procedimenti di sovraindebitamento nei cinque anni anteriori, ha subito per causa a lui imputabile la risoluzione o l’annullamento dell’accordo o la revoca o la cessazione degli effetti del piano del consumatore (di cui infra), ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale (art. 7, co. 2).

2. Il procedimento. La sospensione delle azioni esecutive. 
La prima fase del procedimento, diretta ad instaurare il contraddittorio con i creditori, è regolata dall’art. 10 della legge. La proposta di accordo deve essere depositata presso il tribunale del luogo in cui si trova la residenza o la sede principale del debitore. Insieme alla proposta debbono essere depositati (art. 9): a) l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute; b) l’elenco dei beni e degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni; c) l’attestazione sulla fattibilità del piano; d) l’elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.
Se il debitore svolge attività d’impresa debbono essere depositate anche le scritture contabili degli ultimi tre esercizi, cui deve essere allegata una dichiarazione che ne attesti la conformità all’originale.
La proposta, contestualmente al deposito presso il tribunale, e comunque non oltre tre giorni, deve essere presentata, a cura dell’organismo di composizione della crisi, all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del proponente e contenere la ricostruzione della sua posizione fiscale e l’indicazione di eventuali contenziosi pendenti (art. 9, co. 1).
Il giudice può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta e produrre nuovi documenti (art. 9, co. 3 ter).
Il deposito della proposta di accordo sospende, ai soli effetti del concorso, il corso degli interessi convenzionali o legali, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio, salvo quanto previsto dagli articoli 2749, 2788 e 2855, co. 2-3, c.c. (art. 9, co. 3 quater).
La presentazione della proposta determina l’apertura di un procedimento affidato al giudice monocratico, regolato dagli artt. 737 ss. c.p.c. Contro i provvedimenti del giudice monocratico è ammesso reclamo, di competenza dello stesso tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.
Il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli artt. 7, 8 e 9 in ordine ai presupposti di ammissibilità ed ai presupposti soggettivi ed oggettivi, fissa con decreto udienza avanti a sé, disponendo la comunicazione ai creditori del decreto e della proposta. La comunicazione può essere effettuata presso la residenza o la sede legale dei creditori e può essere effettuata anche per telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, per telefax o per posta elettronica certificata.
La comunicazione della proposta e del decreto deve essere effettuata almeno trenta giorni prima del termine di dieci giorni prima dell’udienza stabilito dall’art. 11, co. 1, per il pervenimento delle dichiarazioni di voto dei creditori. Tra il giorno del deposito della documentazione che deve essere allegata alla proposta ai sensi dell’art. 9 e l’udienza non devono decorrere più di sessanta giorni.
Con il decreto il giudice dispone idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto. Nel caso in cui il proponente svolga attività d’impresa dovrà inoltre essere disposta la pubblicazione su apposita sezione del registro delle imprese. Ancora il giudice ordina, ove il piano preveda la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, la trascrizione del decreto, a cura dell’organismo di composizione della crisi, presso gli uffici competenti. Infine dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. La sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili. È da ritenere che la norma si applichi anche alle azioni promosse in pendenza del divieto. Il legislatore non menziona – con ciò escludendoli dall’ambito della protezione – i sequestri giudiziari e penali e le altre misure cautelari, invece contemplati negli artt. 168 e 182-bis l. fall. L’ambito di protezione è dunque più ristretto.
Per tutto il periodo di sospensione le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano (art. 10, co. 4). Il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive riguarda soltanto quelle individuali, con la conseguenza che è pur sempre possibile proporre istanza di fallimento. Il divieto impedisce anche di richiedere sequestri conservativi e di acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. Il legislatore non ha richiamato l’eccezione al divieto prevista in tema di accordi di ristrutturazione nel caso in cui il titolo di prelazione sia concordato. Il divieto, peraltro, riguarda i crediti per titolo o causa anteriore, sì che sarà legittima la concessione di titoli di prelazione a fronte di futuri finanziamenti destinati a fornire la provvista per l’esecuzione del piano.
Va anzi osservato che ai sensi dell’art. 12, co. 5, modificato dalla legge di conversione del d.l. n. 179/2012, a seguito della sentenza che dichiara il fallimento, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell’accordo omologato sono prededucibili a norma dell’articolo 111 l. fall.
Va poi osservato che il legislatore, diversamente da quanto previsto dall’art. 182 bis, ha anche opportunamente precisato che il divieto è sancito a pena di nullità. Ne deriva che anche nel caso in cui la proposta non vada a buon fine e non venga omologata, gli atti di esecuzione, i sequestri ed i titoli di prelazione acquisiti nonostante il divieto rimarranno improduttivi di effetti. Si è sostenuto che la nullità non si estenderebbe ai procedimenti esecutivi e di sequestro in corso che pertanto rimarrebbero sospesi e potrebbero proseguire ove per revoca o mancata omologazione della proposta la protezione accordata dalla legge non cessi.
La sospensione opera una volta sola anche nel caso di successive proposte di accordo.
A decorrere dalla data del decreto e sino alla data di omologazione dell’accordo gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità. Il decreto è equiparato all’atto di pignoramento.
Il legislatore ha dunque profondamente modificato e migliorato la disciplina originariamente prevista dalla l. n. 3/2012 prevedendo una più articolata e completa disciplina degli effetti per il debitore e per i creditori dell’apertura della procedura e facendo discendere tali effetti non dal provvedimento dato in udienza, ma dallo stesso decreto di fissazione della stessa.
Il legislatore non dice se il giudice, in sede di valutazione della sussistenza dei requisiti previsti dagli artt. 7, 8 e 9 della legge, in ordine ai presupposti di ammissibilità della proposta ed alla sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l’ammissione alla procedura, possa sindacare nel merito la fattibilità del piano ed il contenuto dell’attestazione rilasciata dall’organismo di composizione della crisi. È noto il dibattito in tema di concordato preventivo in ordine alla sussistenza di un potere di sindacato nel merito della fattibilità del piano, che parte della giurisprudenza di merito ammette e sul quale la giurisprudenza di legittimità ha reso pronunce contrastanti, composte ora dall’intervento delle Sezioni Unite. Si è osservato che il riferimento all’art. 8 che disciplina il contenuto della proposta di accordo, aggiunto nell’art. 10 dal d.l. n. 179/2012, fa ritenere che il giudice possa procedere, già in questa fase, ad un sindacato di merito sul contenuto della proposta stessa. Tale conclusione sarebbe rafforzata dal rilievo che l’art. 9, co. 3 ter, prevede il potere del giudice di chiedere al debitore d’integrare il contenuto della proposta e produrre nuovi documenti. Ci pare che gli argomenti addotti non siano di per sé risolutivi. In proposito saranno forse applicabili, con le opportune distinzioni, i principi affermati dalle Sezioni Unite per l’analoga questione in tema di sindacabilità nel merito della proposta di concordato preventivo. Sicuramente il giudice potrà sindacare se la dichiarazione di fattibilità e di veridicità dei dati rilasciata dall’organismo di composizione della crisi ai sensi dell’art. 15, co. 6, sia completa ed adeguata, mentre il sindacato nel merito della fattibilità da parte del giudice pare riservato al giudizio di omologa su contestazione dei creditori.
Va anche osservato a tale proposito che il legislatore non ha disciplinato l’eventualità che il giudice non ritenga soddisfatti i requisiti della proposta, sicché, è incerto se in tale evenienza egli possa concludere il procedimento con un decreto di inammissibilità della proposta stessa.
All’udienza il giudice, accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone la revoca del decreto e ordina la cancellazione della trascrizione dello stesso, nonché la cessazione di ogni altra forma di pubblicità disposta (è evidente il richiamo alla fattispecie in tema di concordato preventivo regolata dall’art. 173 l. fall., ma va anche ricordata la disciplina dell’annullamento dell’accordo regolata dall’art. 14, co. 1, della legge).
La disciplina originariamente dettata dalla l. n. 3/2012 prevedeva che dall’omologazione seguissero effetti sospensivi ed inibitori delle azioni esecutive, dei sequestri e dell’acquisizione di titoli di prelazione efficaci sino ad un anno dalla data di omologazione (art. 12, co. 3, della legge). Questo meccanismo protettivo non è ora più necessario dal momento che il legislatore ha previsto che l’accordo omologato sia obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità della proposta e del decreto di fissazione dell’udienza ex art. 10, co. 2 (art. 12, co. 3). I creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano, il che comporta che il piano descriva tali beni con sufficiente precisione.

2.1 L’omologazione dell’accordo.
La votazione dei creditori avviene fuori dal tribunale. Il legislatore demanda la raccolta delle dichiarazioni di voto dei creditori all’organismo di composizione della crisi, cui compete all’esito della votazione trasmettere ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale necessaria per l’approvazione, che il d.l. n. 179/2012 ha ridotto al 60%, allegando il testo dell’accordo (art. 12, co. 1, della legge) e, alla scadenza del termine di dieci giorni dal ricevimento della relazione, inviarne il testo unitamente alle contestazioni ed alla dichiarazione definitiva sulla fattibilità del piano, al tribunale.
I creditori dovranno far pervenire le dichiarazioni di consenso all’organismo di composizione della crisi per telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax, posta elettronica certificata. La dichiarazione deve essere «sottoscritta» e dunque occorrerà la firma autografa del creditore ovvero la firma digitale. L’adesione deve corrispondere al contenuto della proposta come eventualmente modificata dal debitore in corso di procedimento. La modifica della proposta comporta una nuova manifestazione di consenso dei creditori, salvo che la modifica possa ritenersi ininfluente sulla loro posizione.
Non sono legittimati a votare i creditori privilegiati di cui è previsto il pagamento integrale, salvo il caso di rinuncia al privilegio. Non hanno diritto di esprimersi sulla proposta e non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta. Il legislatore non dice se hanno diritto di voto i titolari di crediti impignorabili che pure debbono essere soddisfatti integralmente (art. 12, co. 2). La ratio legis porta a ritenere che tali creditori non possano essere ammessi al voto, essendo comunque garantita la loro soddisfazione.
L’accordo è approvato se raggiunge la maggioranza del 60% dei crediti. Il d.l. n. 179/2012 ha ridotto la percentuale del 70% prevista dalla l. n. 3/2012 troppo elevata, che rendeva di fatto impossibile il ricorso alla nuova procedura.
Va sottolineato che per effetto delle modifiche introdotte dal d.l. n. 179/2012 è ora previsto il meccanismo del silenzio-assenso. L’art. 11, co. 1, prevede che i creditori debbano far pervenire entro il termine di dieci giorni prima dell’udienza le dichiarazioni di consenso. In difetto si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata ( così testualmente la norma). È pertanto evidente che la dichiarazione sottoscritta del proprio consenso di cui parla l’art. 11, co. 1, non ha necessariamente contenuto favorevole alla proposta, perché altrimenti i creditori sarebbero espropriati della possibilità di far valere il voto contrario e che la formula usata dal legislatore è il frutto di un difetto di coordinamento. Nel termine di dieci giorni dovranno pertanto pervenire le dichiarazioni di voto, dovendosi anzi osservare che questa è l’unica sede in cui il creditore può far valere il proprio voto contrario.
Il legislatore ha opportunamente precisato che l’accordo non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito (art. 11, co. 4, della legge). A differenza dell’accordo di ristrutturazione di cui agli artt. 182 bis ss. e similmente al concordato preventivo e fallimentare, esso non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore ed obbligati in via di regresso, sì che costoro non si avvantaggiano della riduzione del credito nei confronti dell’obbligato principale come è invece previsto in caso di remissione del debito dall’art. 1239 c.c.
Quando l’accordo è raggiunto l’organismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale richiesta per l’approvazione, allegando il testo dell’accordo. Nei dieci giorni dal pervenimento della relazione i creditori possono sollevare contestazioni. Decorso il termine l’organismo di composizione della crisi trasmette al giudice la relazione già inviata ai creditori, allegando le contestazioni ricevute e l’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano.
Il giudice deve verificare il raggiungimento dell’accordo con la percentuale di legge e l’idoneità’ del piano ad assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili, nonché dei crediti tributari e deve risolvere ogni altra contestazione mossa dai creditori. In particolare quando uno dei creditori che non ha aderito o che risulta escluso o qualunque altro interessato contesta la convenienza dell’accordo, il giudice lo omologa se ritiene che il credito può essere soddisfatto in misura non inferiore a quanto il creditore riceverebbe nel caso in cui si facesse luogo alla liquidazione. Il legislatore ha dunque mutuato dalle procedure maggiori la disciplina del c.d. cram down.
Non è previsto che le parti abbiano diritto a comparire ed ad essere sentite dal giudice né che sia garantito il diritto al contraddittorio. Con le modifiche introdotte dal d.l. n. 179/2012 il legislatore non ha dunque tenuto conto delle critiche che erano state formulate alla disciplina prevista dalla l. n. 3/2012, vale a dire che sulla relazione presentata dall’OCC al giudice e prima della decisione di quest’ultimo non è previsto contraddittorio, con possibile lesione del diritto di difesa dei creditori. È da ritenere tuttavia che il rispetto di tale principio comporti che il giudice debba provvedere in tal senso. Non pare che i creditori possano far valere le loro contestazioni all’udienza fissata dal giudice con il decreto ex art. 10, co. 1. L’art. 11, co. 1, prevede in effetti che le dichiarazioni di voto debbano pervenire all’OCC almeno dieci giorni prima dell’udienza, ma l’art. 12, co. 1, stabilisce che l’OCC debba inviare ai creditori la relazione sui consensi espressi e che nei dieci giorni successivi al ricevimento i creditori possano sollevare le contestazioni. Ne deriva che le contestazioni non possono pervenire prima dell’udienza. L’udienza avrà dunque soltanto la funzione di consentire la revoca degli effetti sospensivi e della pubblicità collegati all’ammissione alla procedura, non essendo in quel momento il giudice in grado di provvedere all’omologazione.
L’omologazione deve avvenire nel termine di sei mesi dalla presentazione della proposta (art. 12, co. 3 bis). È da escludere che il superamento del termine renda improcedibile la domanda.
In caso di omologazione il giudice disporrà la pubblicazione dell’accordo in tutte le forme previste dall’art. 10, co. 2, che richiede idonea forma di pubblicità. Se il proponente svolge attività d’impresa è inoltre richiesta la pubblicazione su apposita sezione del registro delle imprese. L’esecuzione della pubblicità è demandata all’organismo di composizione della crisi (art. 15, co. 7).
Il provvedimento di omologazione è di competenza del tribunale in composizione monocratica. È ammesso reclamo nelle forme previste dal rito camerale, avanti al collegio, di cui non potrà far parte il giudice che ha emanato il provvedimento impugnato (art. 12, co. 2). Il provvedimento che pronuncia sul reclamo é impugnabile per cassazione perché dall’omologazione discende l’obbligatorietà dell’accordo per tutti i creditori (art. 12, co. 3), sì che il provvedimento ha carattere decisorio.
Anche il provvedimento di rigetto è reclamabile (art. 12, co. 2). Ove si affermi che non è stata raggiunta la maggioranza di legge, non sarà ricorribile per cassazione perché la reiterabilità della proposta di accordo esclude il carattere decisorio del provvedimento. Tale conclusione, a mio avviso, non vale nel caso in cui il rigetto avvenga per altri motivi.

2.2 Esecuzione dell’accordo.
L’esecuzione dell’accordo è rimessa ad un liquidatore, nominato dal giudice, su proposta dell’OCC e che può essere lo stesso OCC, quando per la soddisfazione dei crediti siano utilizzati beni sottoposti a pignoramento, o quando la nomina del liquidatore sia prevista dall’accordo. In questo caso il liquidatore dispone in via esclusiva dei beni sottoposti a pignoramento e delle somme incassate, è da ritenere, dalla liquidazione dei beni pignorati (art. 13, co. 1). Ove la nomina del liquidatore non sia obbligatoria (art. 7, co. 1), il patrimonio del debitore può essere affidato ad un gestore, nominato dal giudice, , nominato dal giudice, per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori. Anche il gestore può essere lo stesso OCC.
Fuori dai casi di nomina obbligatoria del liquidatore, l’esecuzione dell’accordo può essere affidata allo stesso debitore, che non subisce spossessamento alcuno per effetto dell’apertura della procedura.
L’organismo di composizione della crisi ha la vigilanza sull’esatto adempimento dell’accordo e deve comunicare ai creditori ogni irregolarità (art. 13). All’organismo di composizione della crisi è inoltre attribuito un generico potere di risoluzione «delle difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo», che dovrebbe comportare, al di là dell’espressione atecnica usata dal legislatore, anche il potere di tentare l’amichevole composizione delle controversie eventualmente insorte. L’art. 13, co. 2, prevede anche un procedimento, affidato al giudice della procedura, per la decisione delle contestazioni che hanno ad oggetto la violazione di diritti, oltre che sulla sostituzione del liquidatore per giustificati motivi. Il legislatore non precisa in quali forme debba svolgersi il procedimento, ma è da ritenere che si debba applicare il rito camerale richiamato dall’art. 12 per il giudizio di omologazione.
Compete al giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità dell’atto dispositivo all’accordo (evidente in questo caso la discendenza della norma dall’art. 104, ult. co., l. fall.) anche con riferimento alla possibilità di pagamento dei titolari di crediti impignorabili e dei crediti tributari, autorizzare lo svincolo delle somme ed ordinare la cancellazione della trascrizione del pignoramento, delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione nonché di ogni altro vincolo, ivi compresa la trascrizione del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione dei creditori, oltre che la cessazione di ogni altra forma di pubblicità (art. 13, co. 3). Il riferimento al parere del liquidatore e la previsione del potere di ordinare la cancellazione del pignoramento e delle altre formalità iscritte, farebbe ritenere che l’autorizzazione del giudice sia necessaria soltanto con riferimento ai beni pignorati. L’ordine di cancellazione delle formalità iscritte dovrà peraltro essere pronunciato dal giudice, anche quando non si sia fatto luogo alla nomina del liquidatore, perché in difetto mancherebbe nella legge l’indicazione di un organo che possa emettere tale provvedimento, con conseguente appesantimento della procedura.
Va poi ricordato che ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 13, i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell’accordo e del piano sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto, sì che si è giustamente detto che il patrimonio oggetto dell’accordo e del piano è sottoposto ad un vincolo di destinazione. Per contro gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti all’azione revocatoria ex art. 67 l. fall. (art. 12, co. 5). Il legislatore ha inoltre modificato l’art. 217 bis l. fall. prevedendo che la speciale esimente dei reati di bancarotta fraudolenta preferenziale e bancarotta semplice si applichi anche ai pagamenti ed alle operazioni compiuti in esecuzione di un accordo di composizione della crisi omologato ai sensi dell’articolo 12 della l. n. 3/2012.
L’art. 13, co. 4 bis, stabilisce, riprendendo il disposto dell’art. 111 l. fall. che i crediti sorti in occasione o in funzione del procedimento in esame (oltre che del piano del consumatore di cui infra) sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. La formula utilizzata dal legislatore rischia di essere troppo ampia per le modeste finalità della procedura in esame. In via di prima approssimazione si può ritenere che la prededuzione riguardi le spese di procedura, il compenso del liquidatore o del gestore e gli eventuali crediti dell’OCC connessi all’istruttoria relativa alla presentazione della proposta. Tuttavia i crediti derivanti da finanziamenti effettuati in esecuzione o in funzione dell’accordo omologato saranno prededucibili a norma dell’articolo 111 l. fall.

2.3 Risoluzione ed annullamento.
Analogamente a quanto stabilito in materia di concordato, alla cui disciplina il legislatore si è ampiamente rifatto, la legge prevede che l’accordo possa essere impugnato con le azioni di risoluzione ed annullamento, con la conseguente conversione di diritto ex art. 14 quater nella procedura di liquidazione di tutti i beni, esclusa peraltro ove la risoluzione dipenda da causa non imputabile al debitore. L’annullamento può essere pronunciato soltanto quando è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti. Non è ammessa alcuna altra azione di annullamento (art. 14). Il ricorso per l’annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto. L’annullamento dell’accordo non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede, con la conseguenza che rimangono fermi gli atti di disposizione dei beni che siano stati compiuti in esecuzione dell’accordo, salvo che si provi la mala fede del terzo acquirente. L’azione spetta ad ogni creditore, in contraddittorio con il debitore, nelle forme del procedimento camerale disciplinato dagli artt. 737 ss. c.p.c. La competenza è del Tribunale in composizione monocratica. Il reclamo si propone al tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.
Anche la risoluzione può essere chiesta soltanto dai creditori, nelle ipotesi tassative previste dall’art. 14, cioè se il proponente non adempie regolarmente alle obbligazioni derivanti dall’accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore. L’azione va proposta a pena di decadenza entro sei mesi dalla scoperta ed, in ogni caso, entro il termine di un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dall’accordo. Il legislatore ha qui ripreso la disciplina della risoluzione dettata dall’art. 137 l. fall. per il concordato fallimentare.
Non è stata tuttavia ripetuta la norma, dettata dall’art. 186 l. fall. in tema di concordato preventivo, che esclude la possibilità di chiedere la risoluzione quando l’inadempimento ha scarsa importanza. Di conseguenza nella procedura in esame come nel concordato fallimentare è sufficiente che il debitore «non adempia regolarmente le obbligazioni derivanti dall’accordo». Quindi sia la mancanza, sia l’inesattezza dell’adempimento, e dunque una qualunque violazione delle condizioni previste per il pagamento dei creditori, potrà determinare la risoluzione. È invece nuova, rispetto alla disciplina del concordato, la risoluzione quando l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, mutuata da un consolidato orientamento giurisprudenziale, maturato soprattutto con riferimento al concordato con cessione dei beni.
Va osservato che l’art. 13, co. 4 ter, prevede che quando l’esecuzione dell’accordo (o del piano del consumatore) diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, quest’ultimo, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, può modificare la proposta e si applicano le disposizioni di cui ai paragrafi 2 e 3 della sezione I del capo II della legge, vale a dire può essere proposta una domanda di accordo o alternativamente di piano del consumatore, cui seguirà il rinnovo dell’intera procedura.
Anche la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede. Il procedimento segue il rito camerale (art. 14, co. 5) ed il tribunale giudica in composizione monocratica. Il reclamo si propone al collegio come in caso di annullamento.
Ai sensi dell’art. 11, co. 5, l’accordo è revocato di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. L’accordo è altresì revocato se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Il giudice provvede d’ufficio con decreto reclamabile, ai sensi dell’articolo 739 c.p.c., innanzi al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che lo ha pronunciato. La legge non prevede che il provvedimento sia pronunciato previo contraddittorio con il debitore, ma è da ritenere che anche in questo caso debbano valere i principi generali in tema di diritto di difesa. Alla revoca segue l’apertura d’ufficio della procedura di liquidazione.
Un’ulteriore ipotesi di risoluzione di diritto è prevista dall’art. 12, ult. co., che stabilisce che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore, a qualunque titolo egli sia stato dichiarato fallito, risolve l’accordo.

2.4 Gli organismi di composizione della crisi.
L’art. 15 della legge stabilisce che gli enti pubblici possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento (OCC) con adeguate garanzie di indipendenza, professionalità ed adeguatezza patrimoniale, che dovranno essere meglio precisati in apposito regolamento da emanarsi entro novanta giorni. Tutti questi organismi sono iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia. Con il regolamento il Ministro della Giustizia, di concerto con i Ministri dello Sviluppo Economico e dell’Economia, stabilisce i requisiti, i criteri e le modalità di iscrizione nel registro e disciplina la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché la determinazione dei compensi e dei rimborsi spese spettanti agli organismi, a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura.
Dalla costituzione degli OCC non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e le loro attività vanno svolte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. Tale previsione non lascia molto sperare in termini di professionalità ed efficienza.
L’art. 16 della l. n. 3/2012 prevedeva che gli OCC, insieme alla domanda di iscrizione nel registro, depositassero presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e comunicassero successivamente le eventuali variazioni. Tale norma non è stata riprodotta nel testo vigente. È da augurarsi che essa sia ripresa nell’emanando regolamento, anche se la disciplina di legge non sembra prevederlo.
L’art. 20 della l. n. 3/2012 con norma transitoria stabiliva che i compiti e le funzioni attribuiti agli OCC potevano essere svolti anche da un professionista in possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare previsti dall’art. 28 l. fall., ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. L’attuale testo dell’art. 15, co. 9, attribuisce ora questa competenza ai professionisti ( ed alle società tra professionisti) e notai in via permanente. In via transitoria i compensi sono quelli previsti per i commissari giudiziali in caso di accordo di composizione della crisi o di piano del consumatore, per i curatori in caso di procedura liquidatoria, ridotti del 40%. Provvederà poi il regolamento ministeriale.
Va sottolineato che si prevede, in via generale al di là delle specifiche disposizioni contenute nelle norme che regolano le diverse procedure, che gli O.C.C. e dunque anche i professionisti legittimati a svolgere i loro compiti:
a) assumano ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso. È da ritenere che tale regola valga anche per l’assistenza al debitore che intende presentare domanda per l’apertura della procedura di liquidazione;
b) verifichino la veridicità dei dati contenuti nella proposta del debitore e nei documenti allegati, ed attestino la fattibilità del piano. Anche in questo caso l’accertamento riguarda sia la procedura di accordo del debitore non consumatore che il piano del consumatore;
c) eseguano le pubblicità e le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito dei tre procedimenti in esame. Le comunicazioni sono effettuate a mezzo posta elettronica certificata se l’indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata;
d) su disposizione del giudice, svolgano le funzioni di liquidatore e di gestore del patrimonio oggetto del piano.

3. Il piano del consumatore.
Il d.l. n. 179/2012 ha introdotto per il consumatore una specifica procedura, in gran parte analoga all’accordo di composizione della crisi. L’art. 6 della legge definisce il consumatore come «il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta», sulla falsariga della nozione contenuta nel codice del consumo.
L’art. 7, co. 1 bis, precisa che il consumatore può avvalersi sia della generale procedura di composizione della crisi sia dello specifico procedimento a lui riservato, che nel linguaggio del legislatore prende il nome di piano del consumatore. Come si è già accennato, il procedimento non differisce sostanzialmente da quello previsto per l’accordo di composizione della crisi se non per il fatto che non è prevista alcuna votazione dei creditori e che il piano è omologato dal tribunale all’esito di un giudizio di omologazione fondato sulla fattibilità del piano e sulla meritevolezza del debitore valutata con riguardo alle cause del sovraindebitamento. La relazione governativa afferma che tendenzialmente il giudizio di omologazione dovrebbe ridursi ad un’unica udienza.
Per il resto le condizioni di ammissibilità sono in gran parte le medesime, il contenuto della proposta del debitore è analogo dovendosi guardare anche in questo caso, nell’ipotesi di contestazione da parte dei creditori, alla maggior convenienza della soluzione liquidatoria oltre che alla fattibilità del piano, i crediti che debbono essere soddisfatti integralmente sono i medesimi (i crediti impignorabili e i crediti tributari), la disciplina dei crediti privilegiati è la medesima anche per quanto concerne la moratoria sino ad un anno che il debitore può proporre, l’iter processuale si articola nella presentazione della proposta con l’assistenza dell’OCC e nella pronuncia da parte del giudice del decreto di fissazione dell’udienza che va comunicato ai creditori da parte dell’organismo di composizione della crisi al fine di assicurare il contraddittorio. Anche il regime della prededuzione per i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura (art. 13, co. 4 bis), è il medesimo.
La proposta deve essere accompagnata da una relazione particolareggiata dell’organismo di composizione della crisi che deve contenere: a) l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni; b) l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni; d) l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria.
La relazione dell’OCC è necessaria al giudice che ai fini dell’omologazione dell’accordo deve verificare non soltanto che il piano sia fattibile e sia idoneo ad assicurare il pagamento dei crediti impignorabili, ma soprattutto deve poter escludere che il consumatore abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.
Questa scelta del legislatore, introdotta dal d.l. n. 179/2012, lascia perplessi. È infatti nozione di comune esperienza che il sovraindebitamento del consumatore è conseguenza in genere di un ricorso eccessivo al credito al consumo e della mancanza di un’adeguata educazione finanziaria. Questa situazione ha indotto il legislatore americano, nel 2005, a prevedere che al debitore possa essere imposto di frequentare appositi corsi di educazione al ricorso al credito, ma non a negare la possibilità di raggiungere un accordo con i creditori. Va peraltro osservato che al consumatore è sempre aperta la via della procedura di accordo di composizione della crisi, che richiede però il voto favorevole del 60% dei crediti.
Quanto al procedimento la principale differenza rispetto all’accordo di composizione della crisi è rappresentata dal fatto che il giudice, presentata la proposta, fissa con decreto l’udienza di comparizione dei creditori, ma non adotta i provvedimenti relativi alla sospensione delle azioni esecutive e cautelari ed alla pubblicità del decreto. Questa differenza di disciplina rispetto all’accordo previsto per il debitore non consumatore è spiegata dalla Relazione governativa con la maggior semplicità del procedimento e con il fatto che in questo caso non vi sono esigenze di conservazione dell’unità produttiva.
Come nel sistema previsto dalla l. n. 3/2012 prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 179/2012, il giudice verifica l’assenza di atti di frode dei creditori prima di fissare l’udienza, oltre che la sussistenza dei requisiti di ammissibilità previsti dagli artt. 7, 8 e 9. Con il decreto il giudice può disporre la sospensione di specifici procedimenti di esecuzione forzata che possano pregiudicare la fattibilità del piano (art. 12 bis, co. 2) sino alla definitività del provvedimento di omologazione. Il termine per la comunicazione della proposta e del decreto ai creditori a cura dell’OCC è di trenta giorni e tra il deposito della documentazione da parte del debitore della documentazione allegata alla proposta e l’udienza non debbono decorrere più di sessanta giorni. Per le contestazioni dei creditori il legislatore non detta una disciplina specifica, ma in virtù del richiamo contenuto nell’art. 12 bis, co. 5, all’art. 12, co. 2, dovrà applicarsi il procedimento in camera di consiglio disciplinato dagli artt. 737 e ss. c.p.c. anche per quanto concerne il reclamo, di competenza del tribunale in composizione collegiale, di cui non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato. Come già accennato, ai sensi dell’art. 12 bis, co. 4, quando uno dei creditori o qualunque altro interessato contesta la convenienza del piano, il giudice lo omologa se ritiene che il credito possa essere soddisfatto dall’esecuzione del piano in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria. Per il resto il giudizio di omologazione riguarda la fattibilità del piano, che sarà attestata dall’OCC, e l’assenza di colpa del consumatore nella determinazione della situazione di sovraindebitamento. L’omologazione deve avvenire nel termine di sei mesi dalla presentazione della proposta. Ad essa il giudice provvede con decreto disponendo idonee forme di pubblicità da eseguirsi da parte dell’OCC. Il decreto è equiparato all’atto di pignoramento.
Il piano omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità. I creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano (art. 12 ter). Dalla data dell’omologazione i creditori anteriori non possono compiere atti esecutivi od azioni cautelari né acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del consumatore. Gli effetti dell’omologazione sono dunque analoghi a quelli previsti per l’omologazione dell’accordo del debitore non consumatore. Il divieto di azioni esecutive e cautelari e di acquisto di titoli di prelazione viene meno nel caso di mancato pagamento dei crediti impignorabili e dei crediti tributari. All’accertamento si provvede nelle stesse forme già viste per l’accordo del debitore non consumatore la cui disciplina è espressamente richiamata (art. 12 ter, co. 4).
Come per la procedura di accordo del debitore non consumatore, l’omologazione del piano non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso (art. 12 ter, co. 3).
La disciplina dell’esecuzione del piano è regolata dall’art. 13 negli stessi termini previsti per l’accordo del debitore non consumatore. Come per quest’ultima procedura anche il piano del consumatore può essere oggetto di revoca o cessazione di diritto. L’art. 14 bis richiama l’art. 11, co. 5, che considera le ipotesi di mancato pagamento entro 90 giorni dalla scadenza dei crediti delle Amministrazioni pubbliche, id est tributari, e previdenziali (cessazione di diritto) e di emersione durante la procedura di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Si applica il rito camerale. Oltre a tali ipotesi l’art. 14 bis considera ipotesi di cessazione: a) l’aumento o diminuzione del passivo con dolo o colpa grave, ovvero la sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dell’attivo ovvero la dolosa simulazione di attività inesistenti; b) il mancato adempimento da parte del proponente degli obblighi derivanti dal piano, la mancata costituzione delle garanzie promesse la sopravvenuta impossibilità di esecuzione del piano anche per ragioni non imputabili al debitore. La legittimazione è attribuita al creditore in contraddittorio con il debitore-consumatore nel termine di decadenza di sei mesi dalla scoperta ed in ogni caso un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nelle ipotesi di cui alla lettera a) e di due anni nelle ipotesi di cui alla lettera b). La dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione non pregiudica i diritti dei terzi di buona fede. La disciplina pertanto cumula le ipotesi di annullamento e risoluzione previste per l’accordo del debitore non consumatore, unificandone gli effetti. L’art. 14 bis richiama il comma 5 dell’art. 14, che prevede l’applicazione del rito camerale, anche per quanto concerne il reclamo al collegio.
Va sottolineato che la cessazione del piano e la revoca comportano, ai sensi dell’art. 14 quater, la conversione della procedura in quella di liquidazione di tutti i beni, salvo che la cessazione del piano nelle ipotesi ricordate sub b) sia avvenuta per cause non imputabili al debitore.
Va ricordato che, ai sensi del comma 4 ter dell’art. 13, come nel caso dell’accordo di ristrutturazione, quando l’esecuzione del piano del consumatore diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, quest’ultimo, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, può modificare la proposta nelle forme sia del piano del consumatore che dell’accordo di ristrutturazione.

4. La liquidazione dei beni.
Accanto all’accordo del debitore non consumatore ed al piano del consumatore, il legislatore ha previsto la procedura di liquidazione dei beni del debitore, che si apre a domanda del solo debitore e che riguarda l’intero patrimonio di quest’ultimo, salvo i beni espressamente esclusi. Nei casi di revoca, cessazione di diritto, annullamento e risoluzione dell’accordo e di revoca e cessazione del piano del consumatore, la liquidazione dei beni si apre d’ufficio. È escluso il caso di risoluzione dell’accordo o di cessazione degli effetti del piano per causa non imputabile al debitore, sì che risulta evidente la logica sanzionatoria che ha ispirato il legislatore, in contrasto con la filosofia della riforma delle procedure concorsuali del 2005-2006 che ha tolto al fallimento ogni carattere afflittivo per ridurlo ad una semplice tecnica di liquidazione dell’insolvenza.
Alla liquidazione segue l’esdebitazione. La liquidazione, aperta con decreto, deve avere ad oggetto tutti i beni del debitore ed è attuata da un liquidatore nominato dal giudice, le cui funzioni possono essere svolte dallo stesso OCC. Nella liquidazione è prevista necessariamente l’apertura di una parentesi cognitoria di accertamento del passivo. La Relazione governativa osserva che, al fine di evitare l’abusivo accesso alla procedura con conseguente beneficio esdebitatorio, é prevista, in linea con i modelli di altri Paesi, una durata minima di quattro anni, con acquisizione al patrimonio di liquidazione dei beni sopravvenuti in tale arco temporale.
La liquidazione a domanda si apre ad istanza del debitore in stato di sovraindebitamento che non sia assoggettabile alle procedure concorsuali ordinarie e non abbia fatto ricorso nei precedenti cinque anni alle procedure di sovraindebitamento. Competente è il tribunale della residenza o della sede principale del debitore. Alla domanda deve essere allegata la documentazione prevista dall’art. 9, co. 2 e 3 per la domanda di accordo e quindi, nel caso di svolgimento di attività d’impresa, anche le scritture contabili. Alla domanda va allegato anche l’inventario di tutti i beni del debitore, recante specifiche indicazioni sul possesso di ciascuno degli immobili e delle cose mobili, vale a dire sul titolo in virtù del quale tali beni sono detenuti. Va inoltre allegata una relazione dell’OCC che deve contenere: a) l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore persona fisica nell’assumere volontariamente le obbligazioni; b) l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni; d) l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda.
Va sottolineato che al momento della presentazione della domanda l’OCC né avrà già dato notizia all’agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, competenti sulla base dell’ultimo domicilio fiscale dell’istante, atteso che tale obbligo va adempiuto entro tre giorni dalla richiesta di relazione rivolta dal debitore allo stesso OCC.
La domanda è inammissibile in tutti i casi in cui la documentazione prodotta non consente di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale del debitore (art. 14 ter, co. 5). Ne deriva che il debitore privo di adeguata preparazione economica, che non abbia conservato la documentazione relativa ai debiti contratti, o assistito in misura non adeguata dall’OCC, rimarrà pregiudicato, anche se è da ritenere che la domanda possa essere riproposta.
Non sono compresi nella liquidazione: a) i crediti impignorabili ai sensi dell’articolo 545 c.p.c.; b) i crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il debitore guadagna con la sua attività, nei limiti di quanto occorra al mantenimento suo e della sua famiglia indicato dal giudice; c) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto disposto dall’articolo 170 c.c.; d) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge ( art. 14 ter, co. 6). Al deposito della domanda segue la sospensione degli interessi ai fini del concorso, salva la disciplina prevista per i crediti privilegiati (art. 14 ter, co. 7).
Il provvedimento di apertura della procedura è pronunciato dal tribunale con decreto. L’art. 14 quinquies prevede che si applichi l’art. 10, co. 6, che non esiste. E questo uno dei numerosi esempi di mancato coordinamento delle nuove disposizioni. Il decreto è equiparato all’atto di pignoramento (art. 14 quinquies, co. 3).
Con il decreto il giudice:
a) nomina un liquidatore, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 28 l. fall. La nomina non è necessaria, dice la norma, quando il liquidatore è già stato nominato nella procedura di accordo del debitore non consumatore o di piano del consumatore, a mio giudizio nei soli casi di apertura d’ufficio della liquidazione. In tal caso il liquidatore rimane in carica;
b) dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni cautelari o esecutive né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio oggetto di liquidazione da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. Va osservato che nella procedura di liquidazione non vi è alcun provvedimento di omologazione e che verosimilmente il legislatore intendeva riferirsi al provvedimento di chiusura della liquidazione previsto dall’art. 14 novies;
c) stabilisce idonea forma di pubblicità della domanda e del decreto, nonché, nel caso in cui il debitore svolga attività d’impresa, l’annotazione nel registro delle imprese;
d) ordina, quando il patrimonio comprende beni immobili o beni mobili registrati, la trascrizione del decreto, a cura del liquidatore;
e) ordina la consegna o il rilascio dei beni facenti parte del patrimonio di liquidazione, salvo che non ritenga, in presenza di gravi e specifiche ragioni, di autorizzare il debitore ad utilizzare alcuni di essi. Il provvedimento è titolo esecutivo ed è posto in esecuzione a cura del liquidatore;
f) fissa i limiti entro i quali il debitore può trattenere per il mantenimento suo e della famiglia i crediti aventi carattere alimentare e di mantenimento, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che guadagna con la sua attività, ex art. 14 ter, co. 5, lett. b).
Si determina quindi una forma di spossessamento attenuato del debitore, ridotta rispetto a quella stabilita in caso di fallimento, oltre che l’individuazione del gestore delle attività nella persona del liquidatore, che sarà di regola lo stesso OCC od il professionista che ne può svolgere le funzioni. La disciplina è integrata da un regime di pubblicità analogo a quello previsto nelle procedure di accordo e di piano del consumatore.
L’art. 14 novies stabilisce che il liquidatore ha l’amministrazione dei beni che compongono il patrimonio di liquidazione. Va aggiunto che ai sensi dell’art. 14 decies il liquidatore esercita ogni azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio da liquidare e comunque correlata con lo svolgimento dell’attività di amministrazione. Egli esercita inoltre le azioni volte al recupero dei crediti compresi nella liquidazione. Non è prevista invece una specifica disciplina delle azioni revocatorie, ed è dubbio che il liquidatore possa esperire l’azione revocatoria ordinaria.
Va poi aggiunto che, ai fini della determinazione della massa attiva oggetto della liquidazione, l’art. 14 undecies precisa che i beni sopravvenuti nei quattro anni successivi al deposito della domanda di liquidazione costituiscono oggetto della stessa, dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione. Il debitore deve pertanto integrare l’inventario presentato con la domanda con i beni sopravvenuti.
Il passivo della procedura viene determinato attraverso un vero e proprio sub-procedimento di accertamento del passivo, modellato sulla disciplina prevista per il fallimento, ma affidato al liquidatore, cui compete la formazione dello stato passivo definitivo, essendo riservata al giudice soltanto la decisione sulle contestazioni dei creditori. L’art. 14 sexies prevede che il liquidatore forma l’inventario dei beni da liquidare dando comunicazione ai creditori ed ai titolari di diritti reali o personali su mobili ed immobili nel possesso o anche soltanto nella disponibilità del debitore che possono partecipare alla liquidazione, la data entro la quale possono presentare le domande e la data entro la quale sarà comunicato ai creditori lo stato passivo ed ogni altra utile informazione. Le domande di partecipazione dei creditori alla liquidazione ovvero di restituzione o rivendicazione di beni sono proposte con ricorso che deve contenere le generalità del creditore, la determinazione della somma oggetto del credito o la descrizione del bene oggetto di domanda di restituzione o rivendica, la succinta esposizione degli elementi di fatto e diritto che costituiscono fondamento della domanda, l’indicazione dell’eventuale titolo di prelazione, l’indirizzo di posta elettronica certificata (Pec), del numero di telefax ovvero l’elezione di domicilio in un comune del circondario del tribunale competente. Al ricorso vanno allegati i documenti dimostrativi del diritto avanzato. Non è ripetuto il disposto dell’art. 94 l. fall. secondo il quale la domanda d’insinuazione produce gli effetti della domanda giudiziale.
Il liquidatore forma il progetto di stato passivo e lo comunica ai creditori, assegnando un termine di quindici giorni per le eventuali osservazioni da formularsi con le stesse modalità previste nella domanda d’insinuazione. In assenza di contestazioni, il liquidatore approva lo stato passivo dandone comunicazione alle parti. Il liquidatore se ritiene le osservazioni fondate, redige un nuovo progetto di stato passivo e lo comunica con le stesse modalità. Diversamente il liquidatore rimette gli atti al giudice che lo ha nominato, il quale provvede alla definitiva formazione del passivo.
Il liquidatore formula un programma di liquidazione entro trenta giorni dalla formazione dell’inventario e lo comunica al debitore ed ai creditori. Il legislatore non dice, diversamente da quanto previsto in caso di fallimento, quale debba essere il contenuto del programma, limitandosi a precisare che il programma deve assicurare la ragionevole durata della procedura. Neppure è previsto che il programma di liquidazione debba essere approvato dal giudice o dai creditori.
L’art. 14 novies, ult. co., precisa che la liquidazione si chiude con decreto del giudice dopo la completa esecuzione del programma, ma comunque non prima di quattro anni dal deposito della domanda, all’evidente fine di non consentire un troppo sollecito accesso all’esdebitazione. Il risultato poteva essere raggiunto anche senza mantenere la procedura pendente, situazione che non incentiva la celerità della liquidazione e che non corrisponde alla maggior parte dei casi in cui l’attivo da liquidare, trattandosi di debitori che non sono titolari di patrimoni di dimensioni rilevanti, sarà modesto.
Nello svolgimento dell’attività di liquidazione il liquidatore può avvalersi per le operazioni di vendita di soggetti specializzati e di operatori esperti per le stime. I requisiti di onorabilità e professionalità di questi soggetti sono stabiliti con il d.m. previsto dall’art. 107 l. fall., ad oggi ancora non emanato.
L’art. 14 novies, co. 2, detta le regole essenziali della liquidazione. Fanno parte del patrimonio di liquidazione gli accessori, le pertinenze e i frutti prodotti dai beni del debitore. È fatto obbligo al liquidatore di cedere i crediti, anche se oggetto di contestazione, dei quali non è probabile l’incasso nei quattro anni successivi al deposito della domanda. Le vendite e gli altri atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione sono effettuati dal liquidatore tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. Prima del completamento delle operazioni di vendita, il liquidatore informa degli esiti delle procedure il debitore, i creditori e il giudice, in modo da consentire il loro intervento. In ogni caso, quando ricorrono gravi e giustificati motivi, il giudice può sospendere con decreto motivato gli atti di esecuzione del programma di liquidazione. Se alla data di apertura della procedura di liquidazione sono pendenti procedure esecutive il liquidatore può subentrarvi. Va sottolineato che manca un sistema di controlli sull’operato del liquidatore, salvo il caso che i creditori o il debitore si attivino provocando l’intervento del giudice, che comunque come s’è detto non approva il programma di liquidazione.
Eseguite le vendite, il giudice, sentito il liquidatore e verificata la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione, autorizza lo svincolo delle somme, ordina la cancellazione della trascrizione del pignoramento e delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché di ogni altro vincolo, ivi compresa la trascrizione del decreto di apertura della liquidazione, e dichiara la cessazione di ogni altra forma di pubblicità disposta.
Come già si è accennato, concorrono sul patrimonio da liquidare i soli creditori anteriori. I creditori posteriori per causa o titolo alla pubblicità della domanda e del decreto di apertura della liquidazione o alla trascrizione del decreto stesso, non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto di liquidazione. È prevista la prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione o dei procedimenti di accordo del debitore non consumatore e di piano del consumatore. Tali crediti sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti.

5. L’esdebitazione.
L’esdebitazione è ammessa soltanto per il debitore persona fisica nei soli casi in cui si sia proceduto alla liquidazione, perché, come spiega la Relazione governativa, in caso di accordo del debitore non consumatore o di piano del consumatore l’effetto esdebitatorio è già assicurato dal consenso prestato dalla maggioranza dei creditori e dall’efficacia generale della procedura nei confronti di tutti i creditori.
Il primo comma dell’art. 14 terdecies precisa, com’è ovvio, che l’esdebitazione riguarda soltanto i creditori concorsuali per la parte non soddisfatta dei loro crediti.
Occorre peraltro che il debitore:
a) abbia cooperato al regolare ed efficace svolgimento della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utili, nonché adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni;
b) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
c) non abbia beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda;
d) non sia stato condannato, con sentenza passata in giudicato, per uno degli specifici reati previsti dall’art. 16 della legge che riecheggiano la disciplina della bancarotta;
e) abbia svolto, nei quattro anni di durata della liquidazione, un’attività produttiva di reddito adeguata rispetto alle proprie competenze e alla situazione di mercato o, in ogni caso, abbia cercato un’occupazione e non abbia rifiutato, senza giustificato motivo, proposte di impiego;
f) siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori per titolo e causa anteriore al decreto di apertura della liquidazione.
Con qualche ridondanza il legislatore aggiunge ancora che l’esdebitazione è esclusa quando:
a) il sovraindebitamento del debitore è imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali;
b) il debitore, nei cinque anni precedenti l’apertura della liquidazione o nel corso della stessa, ha posto in essere atti in frode ai creditori, pagamenti o altri atti dispositivi del proprio patrimonio, ovvero simulazioni di titoli di prelazione, allo scopo di favorire alcuni creditori a danno di altri.
In quest’ultima ipotesi il provvedimento di concessione dell’esdebitazione è revocabile in ogni momento, ad istanza dei creditori, così come quando risulti che è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero simulate attività inesistenti. Si applica il rito camerale, anche per quanto concerne il reclamo.
L’esdebitazione non opera:
a) per i debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari;
b) per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, nonché per le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti;
c) per i debiti fiscali che, pur avendo causa anteriore al decreto di apertura delle procedure di sovraindebitamento, sono stati successivamente accertati in ragione della sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi.
Le prime due ipotesi sono analoghe a quelle previste dall’art. 142, co. 3, l. fall., mentre l’ultima concede un trattamento di favore del tutto ingiustificato per i crediti tributari successivamente accertati dopo l’apertura della procedura di liquidazione, posto che si prescinde totalmente dalla verifica dell’esistenza di un effettivo pregiudizio per il Fisco e quindi dalla capienza dell’attivo della liquidazione oltre che dell’esistenza di un apporto causale del debitore al tardivo accertamento. Tali circostanze porterebbero ad ipotizzare l’illegittimità costituzionale della norma per ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla disciplina prevista per i crediti tributari tempestivamente accertati.
Quanto al rito l’art. 14 terdecies, co. 4, prevede che competente sia il tribunale in composizione monocratica nelle forme del rito camerale e che il reclamo si proponga al collegio, di cui non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento impugnato. Per il resto la disciplina ricalca quella prevista per l’esdebitazione in sede fallimentare. Il giudice, con decreto adottato su ricorso del debitore interessato, presentato entro l’anno successivo alla chiusura della liquidazione, sentiti i creditori non integralmente soddisfatti e verificate le condizioni di ammissibilità della domanda, dichiara inesigibili nei confronti del debitore i crediti non soddisfatti integralmente.

6. I presupposti soggettivo ed oggettivo della procedura.
Si è già visto che per accedere alle procedure il debitore deve essere o un imprenditore commerciale sotto-soglia ovvero un imprenditore non commerciale o un soggetto che non sia imprenditore. Non vi sono ostacoli anche per l’imprenditore non più fallibile per decorso dell’anno ex art. 10. l.fall.
Va ricordato che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve l’accordo del debitore non consumatore. Nella vigenza del d.l. 212/2011 avevo osservato che l’art. 23, co. 43, del d.l. 6.7.2011, n. 98, convertito in l. 15.7.2011, n. 111, ha esteso gli accordi di ristrutturazione e la transazione fiscale agli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza. Tale estensione, a mio avviso, non comportava che tali soggetti non potessero avvalersi della nuova procedura posto che la dottrina pressoché unanime ritiene che gli accordi di ristrutturazione non siano una procedura concorsuale, mentre certamente la transazione fiscale non è una procedura concorsuale di per se stessa. Tale conclusione è ancor valida con la nuova disciplina dettata dalla l. 3/2012, come modificata dal d.l. n. 179/2012, perché l’art. 7, co. 2, richiede ai fini dell’ammissibilità che il debitore non sia soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dalla legge sul sovraindebitamento e dunque valgono le considerazioni testé svolte. Va poi aggiunto che la questione è espressamente risolta dal comma 2 bis dell’art. 7 che prevede che l’imprenditore agricolo in stato di sovraindebitamento possa proporre ai creditori l’accordo di composizione della crisi.
Quanto alla qualità di consumatore l’art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. 212/2011 offriva una definizione di «sovraindebitamento del consumatore», che rilevava principalmente per abbassare la percentuale di creditori necessaria per l’omologazione dell’accordo dal 70% dei crediti al 50%. L’originaria disciplina dettata dalla l. n. 3/2012 non faceva più menzione del consumatore, rivolgendosi a tutti i soggetti non fallibili, indipendentemente dalla loro qualità di consumatori. Il d.l. n. 179/2012 ha invece reintrodotto la specifica procedura del «piano del consumatore» riservata al consumatore persona fisica per i soli crediti sorti per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. In caso di attività mista dovrà dunque farsi ricorso alla procedura di accordo prevista per il debitore non consumatore. La definizione di consumatore utilizzata dalla norma è ripresa dall’art. 3 c. cons.. Va sottolineato che, come si è già accennato, diventa rilevante lo scopo in base al quale è stata contratta l’obbligazione fonte del credito. E già si è detto che in caso di attività promiscua, vale a dire di crediti derivanti da obbligazioni contratte tanto nell’interesse di un’attività d’impresa che personale, non si può far ricorso al piano del consumatore. Poiché rispetto alla disciplina dettata dal codice del consumo qui non viene in esame il momento genetico dell’obbligazione, ma il risultato, vale a dire la massa debitoria, potrà non essere sempre agevole ricostruire lo scopo per il quale sono stati stipulati determinati negozi fonte di una parte della massa debitoria. Va invece sottolineato che la nozione legislativa è pienamente compatibile con l’esistenza di un debito derivante da finanziamento concesso per l’acquisto di un immobile non destinato ad attività imprenditoriale, anche nel caso in cui si tratti di immobile in costruzione.
Il debitore deve trovarsi in stato di sovraindebitamento, come chiarisce l’incipit dell’art. 7. La nozione è offerta dall’art. 6, modificato dalla legge di conversione, che stabilisce che il sovraindebitamento sussiste quando vi sia una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determini: a) la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni; ovvero b) la definitiva incapacità di adempierle regolarmente.
La prima parte della definizione, che descrive la situazione comune alle due ipotesi alternativamente considerate dal legislatore, corrisponde ad una specifica ipotesi di insolvenza, ben nota alla dottrina ed alla giurisprudenza, vale a dire il caso di illiquidità, in cui il debitore non è in grado di far fronte ai debiti scaduti ancorché in astratto il patrimonio abbia un valore superiore, perché tale patrimonio non è liquidabile in tempi brevi né è possibile ottenere credito da terzi concedendo garanzie sul patrimonio illiquido.
Nel valutare lo squilibrio non dovrà farsi riferimento ai redditi futuri perché la necessità che il patrimonio sia prontamente liquidabile comporta che esso sia facilmente monetizzabile e che non si possa tener conto di redditi non ancora percepiti, salvo che l’incasso possa avvenire in tempi brevi. Va sottolineato che questo requisito si riferisce soltanto alla situazione di sovraindebitamento, perché l’art. 7 precisa che l’accordo prevede le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni. Nulla impedisce pertanto di formulare proposte ai creditori che si fondino sulla liquidazione di cespiti facenti parte del patrimonio del debitore, come ad esempio di beni immobili, anche quando non vi sia già un’offerta di acquisto.
Venendo ora alle due ipotesi alternative considerate dal legislatore, va osservato che nessuna di esse corrisponde all’ipotesi classica descritta dall’art. 5 l. fall. Tale norma infatti parla di incapacità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni. Nel caso in esame invece lo squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il patrimonio liquido o prontamente liquidabile determina o una rilevante difficoltà ad adempiere (prima ipotesi), vale a dire una situazione che non è ancora di impotenza ad adempiere, ma di difficoltà, sì che l’adempimento non avverrà di regola con mezzi normali, ma con il ricorso al credito a condizioni antieconomiche ovvero con la liquidazione del patrimonio in termini rovinosi, ovvero una situazione di vera e propria impotenza economica. Occorre però che il mancato adempimento delle proprie obbligazioni tragga origine dalla situazione di squilibrio tra debiti e patrimonio liquido o liquidabile di cui s’è detto. Nella sostanza peraltro la diversa nozione d’insolvenza cui è ricorso il legislatore non si distacca dalla nozione tradizionale di cui all’art. 5 l. fall. se non per la considerazione anche delle situazioni di crisi dovute alla difficoltà ad adempiere, perché il raffronto tra debiti e patrimonio liquido o liquidabile non può non tener conto della capacità del debitore di accesso al credito.

7. Differenze tra gli accordi di ristrutturazione e la nuova disciplina.
La l. n. 3/2012 aveva mantenuto l’accordo di composizione della crisi nell’alveo della disciplina degli accordi di ristrutturazione. Prima delle modifiche introdotte nella disciplina degli accordi dal d.l. 22.6.2012, n. 83, convertito in l. 11.8.2012, n. 134 (c.d. decreto sviluppo) vi era tuttavia una profonda differenza tra la disciplina dettata dall’art. 182 bis l. fall. e la nuova procedura. Nella prima i creditori estranei dovevano essere regolarmente pagati alla scadenza, salvo l’effetto della sospensione delle azioni esecutive che poteva essere accordata dal Tribunale prima dell’omologazione e che seguiva di diritto all’omologazione stessa; nella seconda la proposta di accordo poteva prevedere la dilazione del pagamento di tali crediti sino ad un anno, ancorché i titolari rimanessero, anche per sola scelta del debitore, estranei all’accordo. Si trattava dunque di creditori che subivano un sacrificio senza alcun corrispettivo e senza avervi prestato consenso. Ora anche per gli accordi di ristrutturazione l’art. 182 bis, co. 1, nuovo testo, prevede che il pagamento dei creditori estranei possa essere dilazionato.
Queste differenze sono tuttavia divenute irrilevanti perché con il d.l. n. 179/2012 il legislatore, pur mantenendo il nomen iuris di accordo, ha ritenuto di orientarsi verso il modello concordatario. La proposta del debitore se soddisfa i requisiti di ammissibilità e raggiunge il voto favorevole del 60% dei creditori in base al valore dei crediti, è obbligatoria nei confronti dell’intero ceto creditorio. Non vi sono più quindi creditori estranei.
Ancora va rilevata un’ulteriore differenza tra la disciplina degli accordi di ristrutturazione secondo gli artt. 182 bis ss. l. fall. e la nuova procedura. Nel primo caso l’accordo di ristrutturazione è un contratto di diritto privato (o un fascio di contratti collegati) che può essere concluso tra il debitore e uno o più dei suoi creditori, senza alcun bisogno di informare o consultare gli altri creditori. L’accordo di ristrutturazione diviene efficace con la pubblicazione nel registro delle imprese, indipendentemente dall’omologazione che costituisce requisito per l’esenzione da revocatoria, il riconoscimento della prededuzione nei casi previsti dalla legge e l’esenzione da responsabilità penale ai sensi dell’art. 217 bis l. fall. A dire il vero in dottrina è oggi prevalente l’opinione che costruisce gli accordi non come fascio di accordi bilaterali tra il debitore e ciascun creditore, ma sul presupposto dell’unità negoziale. A tal proposito si è parlato sia di contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria sia di contratto consensuale plurilaterale fondato sulla comunione di scopo tra le parti. Quest’ultima costruzione comporta la caducazione dell’accordo nella sua totalità nel caso d’invalidità (artt. 1420 e 1446 c.c.) o di risoluzione (artt. 1459 e 1466 c.c.).
Per quanto concerne gli accordi da sovraindebitamento, la proposta del debitore riguarda tutti i crediti oggetto della proposta stessa e produce effetti soltanto con l’omologazione e con la pubblicazione (art. 12, co. 3). È dunque evidente che l’accordo ha carattere di negozio plurilaterale, dove non è sufficiente il consenso espresso dalla maggioranza qualificata dei creditori (60%), ma occorre anche l’omologazione da parte del tribunale. Ne deriva conseguentemente che la risoluzione, come pure l’annullamento, riguarderanno l’accordo nella sua globalità e non il singolo rapporto tra il debitore ed un creditore.

8. Organismi di composizione della crisi e conflitto d’interessi.
Gli OCC provvedono a moltissime attività, durante l’intero arco della procedura. Operano in funzione di ausilio del debitore in sede di predisposizione del piano e della proposta di accordo di ristrutturazione del debitore non consumatore; ad essi spetta il ruolo, fondamentale, di verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e di attestare la fattibilità del piano. Depositato l’accordo, agli OCC è affidato il compito di effettuare la pubblicità e di ricevere le dichiarazioni di consenso dei creditori, presentando successivamente una relazione ai creditori sull’esito della votazione, di raccogliere le contestazioni e riferire al giudice concludendo definitivamente in ordine alla fattibilità. Ancora sono gli OCC che debbono effettuare le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito del procedimento (art. 15, co. 7). Dopo l’omologazione, spetta agli OCC vigilare sull’adempimento dell’accordo e risolvere le difficoltà insorte nell’esecuzione. Ancora l’OCC assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al raggiungimento dell’accordo, ed alla buona riuscita dello stesso.
Nonostante il testo dell’art. 15 risenta di esser stato inizialmente concepito con riferimento al solo accordo di composizione della crisi del debitore non consumatore, che nel testo originario della l. n. 3/2012 era l’unica procedura prevista, è da ritenere che questi compiti debbano essere assolti dagli OCC anche nel caso del piano del consumatore e della procedura di liquidazione, ovviamente con l’avvertenza che nel piano del consumatore non vi è una votazione dei creditori e che le contestazioni dei creditori pervengono direttamente al giudice nelle forme del rito camerale (art. 12 bis, co. 4 e 5, in relazione all’art. 12, co. 2, terzo e quarto periodo). Per contro l’OCC assume di regola le funzioni di liquidatore sia in caso di accordo del debitore non consumatore che di piano del consumatore (art. 13, co. 1). E svolge le funzioni di liquidatore anche nella procedura di liquidazione (art. 15, co. 8).
Il legislatore ha così mescolato compiti di supporto al debitore, compiti di fidefacenza verso i creditori, compiti di ausilio del giudice e di controllore nell’interesse dei creditori. È evidente che in tal modo si apre la strada al conflitto d’interessi. L’organismo di composizione della crisi è al tempo stesso il consulente del debitore, l’attestatore della veridicità dei dati e della fattibilità del piano, organo pubblico che procede all’accertamento dell’esito della votazione e ne riferisce al giudice nei cui confronti opera come ausiliario, controllore dell’adempimento nell’interesse dei creditori. Il conflitto d’interessi può trovare soluzione se le varie funzioni non sono svolte dai medesimi soggetti, anche se nell’ambito dello stesso organismo di composizione della crisi. Ha quindi senso suggerire che l’Organismo adotti un regolamento nel quale i diversi compiti vengano attribuiti a differenti professionisti, con una vera e propria delega di funzioni. In questo senso non è positivo che l’attuale testo dell’art. 15 della legge non preveda più tra i doveri dell’OCC quello di munirsi di un regolamento, sì che ogni previsione in tal senso potrà eventualmente emergere soltanto dal futuro emanando regolamento ministeriale che disciplinerà in dettaglio le attività degli OCC o dall’iniziativa autonomamente assunta da questi ultimi.
Va aggiunto che, come si è detto, le funzioni di OCC possono essere svolte, e non più in via transitoria, da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all’art. 28 l. fall., ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. Tale innovazione non è positiva perché, a prescindere dalle capacità professionali dei professionisti che saranno nominati, che saranno verosimilmente equivalenti a quelle degli attuali curatori fallimentari (ma è da immaginare che i migliori ricuseranno la nomina in questi procedimenti, di regola modesti), accentua il problema del conflitto d’interessi concentrando tutte le attività proprie degli OCC in una singola persona.
La legge prevede che il giudice e, previa autorizzazione di quest’ultimo, gli OCC possono accedere ai dati contenuti nell’anagrafe tributaria, nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al d.lgs. 30.6.2003, n. 196, e del codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, di cui alla deliberazione del Garante per la protezione dei dati personali 16.11.2004, n. 8 (art. 15, co. 10). Si tratta di poteri molto vasti, che richiederanno un’attenta sorveglianza da parte del giudice in sede autorizzativa, tanto più quando l’accesso alle banche dati sia finalizzato alla presentazione della domanda, in una situazione quindi in cui la procedura non è ancora pendente ed il controllo giudiziario appare problematico.

9. Lo ius speciale dei crediti tributari e previdenziali.
Ai sensi dell’art. 11, co. 5, l’accordo del debitore non consumatore cessa di diritto di produrre effetti se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Amministrazioni pubbliche (id est Fisco) e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. La disciplina in parola è richiamata in tema di piano del consumatore (art. 14 bis, co. 1). L’effetto della cessazione di diritto è l’apertura d’ufficio della procedura di liquidazione (art. 14 quater).
 A prima vista si tratta di una forma di risoluzione automatica dell’accordo con la conseguenza che questi creditori dovrebbero essere sempre soddisfatti entro novanta giorni. Si tratterebbe di una sorta di ius singolare, sul modello della disciplina della transazione fiscale secondo l’interpretazione seguita dall’Agenzia delle Entrate.
Il rigore di tale soluzione aveva suggerito, vigente il testo originario della l. n. 3/2012, diversa interpretazione. Anche nei confronti delle Agenzie fiscali e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie sarebbe stata valida la legge dell’accordo di sovraindebitamento, sia nel senso che essi potessero aderire alla proposta del debitore, vincolandosi ai termini ed alle condizioni di pagamento ivi previste (ma fuori dalla transazione fiscale vale il principio d’indisponibilità del credito tributario), sia nel senso che potessero invece rimanere estranei, subendo in tal caso gli effetti della moratoria prevista dall’accordo e dell’omologazione dell’accordo stesso per quanto concerne gli effetti protettivi del patrimonio del debitore. La risoluzione di diritto sarebbe seguita soltanto al mancato pagamento nel termine di novanta giorni dalle scadenze previste nell’accordo fermo restando il diritto di tali creditori di avvalersi dello ius commune e quindi della risoluzione per inadempimento. Il vantaggio della disciplina speciale sarebbe stato limitato all’effetto risolutivo automatico derivante dal ritardo nei pagamenti protratto oltre i novanta giorni, senza che il creditore dovesse attivarsi chiedendo la risoluzione.
L’espressa previsione dell’art. 7 che la proposta di accordo, con riguardo ai tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, possa prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento, pur non riguardando espressamente i crediti previdenziali, convince dell’impraticabilità di siffatta ipotesi interpretativa. Sembra evidente che il legislatore ha inteso escludere da un lato che la proposta di accordo o di piano del consumatore possa prevedere per i crediti tributari altro che una dilazione di pagamento, escludendone la falcidia, ed abbia voluto in ogni caso assicurare il pagamento, sotto pena di decadenza dalla procedura a carattere negoziale e di apertura della liquidazione, ove il ritardo rispetto alle scadenze previste abbia superato i novanta giorni, accomunando in questo caso ai crediti tributari quelli previdenziali. Né può ritenersi che le Amministrazioni pubbliche o gli enti previdenziali possano regolarsi diversamente perché nel caso del piano del consumatore i creditori non votano e non vi è dunque un comportamento negoziale a carattere discrezionale del debitore.

** Presidente del Tribunale di Torino 

 Pubblicato il 18/03/2013 


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