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L'arbitrato, l'accertamento tecnico preventivo e la Corte costituzionale

di Giovanni Bonato 

1. Con la sentenza n. 26 del 28 gennaio 2010 la Corte costituzionale interviene sul rapporto tra arbitrato e tutela cautelare per dichiarare «l’illegittimità costituzionale dell’articolo 669-quaterdecies del codice di procedura civile, nella parte in cui, escludendo l’applicazione dell’articolo 669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di cui all’art. 696 cod. proc. civ., impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito».
Questa la vicenda giudiziaria nell’ambito della quale è sorto l’incidente di costituzionalità sull’art. 669-quaterdecies.
Chiesto l’espletamento di un accertamento tecnico preventivo ante causam, al fine di verificare lo stato e la qualità di alcuni impianti inceneritori, il Presidente del Tribunale di La Spezia rigetta la relativa istanza, in seguito all’eccezione di patto compromissorio proposta dalla controparte, ritenendo che in caso di stipulazione di una convenzione d’arbitrato resti preclusa alle parti la possibilità di ottenere un provvedimento d’istruzione preventiva, ostandovi il disposto dell’art. 669-quaterdecies. Adito in sede di reclamo, il Tribunale di La Spezia (in composizione collegiale) solleva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 669-quaterdecies nella parte in cui, escludendo, salva l’eccezione dell’art. 669-septies, l’applicazione del rito cautelare uniforme (e, in particolare, dell’art. 669-quinquies che interessa nel caso di specie) ai provvedimenti di istruzione preventiva, precluderebbe la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo, qualora sia stata stipulata una convenzione d’arbitrato o sia pendente il relativo giudizio. Ricordato che l’art. 818 c.p.c. impedisce agli arbitri di emanare dei provvedimenti cautelari, la stipulazione di un patto compromissorio provocherebbe un evidente e incostituzionale vuoto di tutela, non essendo possibile ovviare al pregiudizio irreparabile dato dall’alterazione dello stato dei luoghi e, in generale, di tutto quello che può essere oggetto di un accertamento tecnico. Invocando come parametri costituzionali gli artt. 3 e 24 Cost., il rimettente specifica, altresì, che il dubbio di costituzionalità della disposizione impugnata non è superabile con il ricorso all’analogia, né grazie all’interpretazione costituzionalmente orientata [Sull’ordinanza di rimessione, del 31 ottobre 2008, del Tribunale di La Spezia si veda, in senso critico, DELLE DONNE, C., Ancora sui rapporti tra arbitrato (anche irrituale) e accertamento tecnico preventivo: è davvero illegittimo l’art. 669 quaterdecies nella parte in cui non prevede l’applicabilità a tali cautele dell’art. 669 quinquies?, in www.judicium.it].
La questione di legittimità costituzionale prospettata dal giudice a quo viene accolta dalla Corte, la quale, incidendo sull’art. 669-quaterdecies,ammette che, in caso di compromesso, di clausola compromissoria o di pendenza di giudizio arbitrale, la domanda di accertamento tecnico preventivo è proponibile al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.
Nello stabilire che l’assunzione anticipata della prova possa essere disposta anche in presenza di una convenzione d’arbitrato, la sentenza in esame merita la nostra approvazione in quanto evita un’evidente menomazione del diritto di difesa, che sarebbe derivata dall’accoglimento della soluzione contraria. Tuttavia, la motivazione elaborata dalla Corte delle leggi solleva alcune perplessità, sia in relazione al tipo di decisione emanata (di accoglimento, anziché di manifesta inammissibilità o di rigetto, come sarebbe stato, all’opposto, preferibile) sia rispetto ad alcuni dubbi interpretativi che potrebbero sorgere sull’individuazione del giudice competente a decidere sulla domanda di cautela del diritto alla prova.
 
2. Soffermiamoci, innanzitutto, sugli argomenti condivisibili della decisione. 
Richiamando una propria precedente sentenza sul rapporto tra provvedimenti di istruzione preventiva e rito cautelare uniforme (la n. 144 del 2008, su cui vedi infra), la Corte ribadisce che tali provvedimenti hanno natura cautelare, come, d’altra parte, viene generalmente riconosciuto [SALVANESCHI, L., I provvedimenti di istruzione preventiva, in Riv. Dir. Proc., 1998, p. 800 ss., spec. p. 801; ROMANO, AA., La tutela cautelare della prova nel processo civile, Napoli, 2004, 3 e segg.; BESSO, C., La prova prima del processo, Torino, 2005, 224]. A questo proposito, si può solo ricordare che in ragione dell’oggetto delle misure in discorso (la tutela del diritto processuale alla prova dal pericolo che questa non possa più essere assunta durante il giudizio di merito) una parte della dottrina parla di “natura solo latamente cautelare” [PUNZI, C., Il processo civile, III, Torino, 2010, 40 e 76]. Sempre in relazione alla tutela cautelare, nella motivazione della sentenza in commento si ricorda, correttamente, che «tale forma di tutela rappresenta una componente della stessa funzione giurisdizionale». 
Successivamente la Corte aggiunge che: «l’autonomia tra gli atti di istruzione preventiva e il giudizio principale, non esclude la natura cautelare delle relative misure, né fa venir meno il collegamento con il giudizio di merito»; «non sussiste incompatibilità tra la normativa generale sui provvedimenti cautelari e la disposizione concernente l’accertamento tecnico preventivo», in ragione del fatto che quest’ultimo «non richiede l’instaurazione entro un dato termine del giudizio ordinario, mentre nel procedimento uniforme, se la domanda sia stata proposta prima della causa di merito, l’ordinanza di accoglimento deve fissare un termine perentorio per l’inizio del giudizio stesso, ai sensi e con le modalità di cui all’art. 669-octies cod. proc. civ.». Anche questo punto è pacifico: l’attenuazione del vincolo di strumentalità con il giudizio di merito per i provvedimenti di istruzione preventiva non ha fatto dubitare della loro natura cautelare, semmai ha potuto giustificare (insieme alla particolarità del loro oggetto) la previsione di una disciplina procedimentale distinta e autonoma da quella disegnata dagli artt. 669-bis e seguenti [TRISORIO LIUZZI, G., Istruzione preventiva, in Dig. disc. priv., vol. X, Torino, 1993, 243; SALVANESCHI, L. op. cit., 801]. Sull’argomento la Corte sembra, tuttavia, dimenticare che legge n. 80 del 2005 ha introdotto il regime della c.d. strumentalità «attenuata» o «allentata» per i provvedimenti d’urgenza, per gli “altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali” e per “i provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’articolo 688” (art. 669-octies, comma 6) [su cui PUNZI, C., op. cit., 50 e segg.; per la critica alla nozione di strumentalità attenuata rispetto si veda A. CARRATTA, A., I nuovi riti speciali fra « decodificazione » e « sommarizzazione », in AA.VV., Davanti al giudice. Studi sul processo societario,a cura di Lanfranchi, L. e Carratta, A., 67 e segg., spec. 132 e segg]. Attualmente, quindi, l’attenuazione della strumentalità con il giudizio di merito non è una caratteristica dei soli provvedimenti di istruzione preventiva, riguardando anche i provvedimenti cautelari dell’art. 669-octies, comma 6.   
Quanto al rapporto che intercorre nel sistema italiano tra la tutela cautelare e l’arbitrato, la Corte rileva che in forza dell’art. 669-quinquies e in ragione del disposto, di cui all’art. 818, gli arbitri, salvo diversa disposizione di legge, non hanno il potere di pronunciare provvedimenti cautelari, la cui emanazione va chiesta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito, anche in caso di arbitrato irrituale.
Sul punto non sorge nessun dubbio interpretativo, poiché in presenza del chiaro – ma criticabile – dato testuale dell’art. 818 c.p.c., non possiamo che prendere atto del divieto per gli arbitri di emanare provvedimenti cautelari [RICCI, G.F., Art. 818. Provvedimenti cautelari, in AA.VV., Arbitrato, a cura di Carpi, F., Bologna, 2007, 481 e segg.; PUNZI, C., op. cit., 218]; divieto in cui si devono ricomprendere anche i provvedimenti di istruzione preventiva [RICCI, E.F., La prova nell’arbitrato rituale, Milano, 1974, 69; G. TARZIA, G., Istruzione preventiva e arbitrato, in Riv. arb., 1991, 719 e segg.; SALVANESCHI, L., Sui rapporti tra istruzione preventiva e procedimento arbitrale, in Riv. arb., 1993, 617 e segg.; TOTA, G. Arbitrato e istruzione preventiva, in AA.VV, Arbitrato, ADR conciliazione, a cura di Rubino-Sammartano, M., Bologna, 2009, 557 e segg. Contra LA CHINA, S., L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, 3° ed., Milano, 2007, 148]. A questo proposito, possiamo aggiungere che ammettere l’istruzione preventiva arbitrale non solo sarebbe contrario al divieto dell’art. 818, ma, rispetto alle istanze proposte ante causam, risulterebbe anche inopportuno dal momento in cui i tempi richiesti per pervenire alla costituzione del collegio arbitrale impedirebbero di acquisire rapidamente la prova a rischio di dispersione [RICCI, E.F., op. cit., 69-70; SALVANESCHI, L., op. cit., 619; CARLEVARIS, A., La tutela cautelare nell’arbitrato internazionale, Padova, 2006 267].
Condivisibile fino a questo punto, la sentenza in commento solleva, tuttavia, alcune perplessità. 
 
3. La Corte, facendo proprie le censure elaborate dal giudice a quo in riferimento alla disposizione impugnata, sceglie di emanare una sentenza di accoglimento additiva [sulla cui struttura CRISAFULLI, V., Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, Padova, 1984, 403-404; CERRI, A., Corso di giustizia costituzionale, Milano, 2008, 260 e segg.], considerata una soluzione obbligata: poiché «il dato testuale», di cui all’art. 669-quaterdecies, «rileva in modo univoco» l’inapplicabilità del rito cautelare uniforme ai provvedimenti di istruzione preventiva, il giudice statale non può disporre l’assunzione anticipata della prova in presenza di una convenzione d’arbitrato o in caso di pendenza del relativo giudizio, non potendo fondare la propria competenza sull’art. 669-quinquies. Quindi, dopo aver ricordato che in presenza di un «univoco tenore della norma» impugnata, il tentativo dell’interpretazione conforme al dettato costituzionale «deve cedere il passo al sindacato di legittimità costituzionale», la Corte osserva che «l’esclusione dell’accertamento tecnico preventivo dall’ambito applicativo definito dall’art. 669-quaterdecies cod. proc. civ., con conseguente inapplicabilità dell’art. 669-quinquies», viola: l’art. 3 Cost., nella misura in cui l’art. 669-quaterdecies crea un’irragionevole disparità di trattamento rispetto agli altri provvedimento cautelari (in particolare con il sequestro giudiziario di beni, di cui all’art. 670, n. 2, avente anch’esso la funzione di garantire l’effettività dell’istruzione probatoria di un giudizio di merito), la cui concessione non è impedita dalla stipulazione di una convenzione d’arbitrato; l’art. 24, secondo comma, Cost., in quanto «compromette il diritto alla prova … con conseguente pregiudizio per il diritto di difesa».      
Visto il divieto dell’art. 818 c.p.c., nonché le ricordate difficoltà pratiche e strutturali di concepire un’istruzione preventiva arbitrale, al fine di evitare che, in presenza di una convenzione d’arbitrato, o in caso di pendenza del relativo giudizio, il diritto della parte istante subisca un pregiudizio irreparabile risulta evidente che l’espletamento di un accertamento tecnico preventivo e, in generale, vedremo l’assunzione preventiva di una prova debbano poter essere chiesti al giudice statale, pena la violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost. [sul «giusto processo» si rinvia a LANFRANCHI, L., La roccia non incrinata, Torino, 2004, 3 e segg.; ID., Del « giusto » procedimento sommario di cognizione, in Davanti al giudice, cit., 1 e segg.]
Tuttavia – ed è questo un punto sul quale ci permettiamo di dissentire rispetto alla motivazione della sentenza in commento – le disposizioni codicistiche in questione non impedivano affatto di percorrere la strada dell’interpretazione «adeguatrice» e «costituzionalizzante». Si poteva, in effetti, giungere già in via interpretativa – alla luce della copertura costituzionale della tutela cautelare – a ritenere il giudice statale competente a concedere un provvedimento di istruzione preventiva in presenza di un patto compromissorio, strada che avrebbe condotto la Corte ad emanare una pronuncia di manifesta inammissibilità della questione o, quantomeno, una sentenza interpretativa di rigetto, anziché una «drastica» pronuncia di accoglimento, come avvenuto in concreto [sulla scelta della “soluzione meno incidente” in relazione al tipo di sentenze della Corte costituzionale si rinvia a ZAGREBELSKY, G., La giustizia costituzionale, Bologna, 1988, 292 e segg.]. 
Bisogna, a questo proposito, ricordare che sul punto non esisteva nessun consolidato orientamento – idoneo ad assurgere al rango di «diritto vivente» – tendente ad escludere l’esperibilità di un accertamento tecnico preventivo in caso di stipulazione di una convenzione d’arbitrato. Al contrario, prima dell’intervento della Corte, la dottrina non aveva mai dubitato che, in presenza del divieto di cui all’art. 818 e (anche) in ragione degli impedimenti strutturali a configurare un’istruzione preventiva arbitrale, la domanda di assunzione anticipata della prova dovesse essere rivolta al giudice statale [CALVOSA, C., Istruzione preventiva, in Nov. dig. it., vol. IX, Torino, 1963, e 310 segg., spec. 319; RICCI, E.F., op. cit., 69-70; NICOTINA, G., L’istruzione preventiva nel codice di procedura civile, Milano, 1979, p. 50; BALENA, G., Istruzione. II) Procedimento di istruzione preventiva, in Enc. giur., XVIII, Roma, 1990,. 3; TARZIA, G., op. cit., 720 e segg.; PUNZI, C., op. cit., 219-220], invocando, a questi fini, un’applicazione analogica dell’art. 669-quinquies [BESSO, C., op. cit., 222; ROMANO, A.A., op. cit., 295; TOTA, G., op. cit., 559] oppure l’applicazione degli artt. 692 e seguenti [TRISORIO LIUZZI, G., op. cit., 251; SALVANESCHI, L., op. cit.,623]. Allo stesso modo, una giurisprudenza di merito aveva ritenuto di dover applicare «in via estensiva, o quanto meno analogica, l’art. 669-quinquies» per permettere l’espletamento di un accertamento tecnico preventivo anche in presenza di una convenzione d’arbitrato nel presupposto che «le norme di legge vanno interpretate in modo conforme alla Costituzione» [Trib. Catania, 22 gennaio 1995, in Giur. it., 1995, I, 2, 820]. Ma di tali prospettive non vi è alcuna traccia nella motivazione della sentenza in commento, né nell’ordinanza di rimessione.
Se le richiamate soluzioni interpretative – favorevoli alla proponibilità al giudice statale dell’istanza volta a cautelare il diritto alla prova anche in presenza di una convenzione d’arbitrato – fossero state vagliate dal giudice a quo, questi non avrebbe dovuto proporre l’incidente di costituzionalità dell’art. 669-quaterdecies, per difetto della condizione della «non manifesta infondatezza» della questione [nel senso che il giudice a quo, prima di sollevare la questione, debba cercare di interpretare la legge in modo conforme alla Costituzione si veda ZAGREBELSKY, G., op. cit., 205]. Dal canto suo, la Corte avrebbe dovuto emanare una decisione di manifesta inammissibilità per non avere il giudice rimettente esattamente valutato la possibilità di pervenire ad un’interpretazione conforme al dettato costituzionale o, quantomeno, una sentenza interpretativa di rigetto per infondatezza della questione, proponendo l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma impugnata. Come accennato, tale interpretazione, a nostro modesto avviso, non era affatto esclusa, considerati, da un lato, la valenza costituzionale della tutela cautelare e, dall’altro lato, il dato testuale, non univoco e, anzi, del tutto neutrale, delle disposizioni sul rapporto tra arbitrato e tutela cautelare del diritto processuale alla prova. La praticabilità della strada dell’interpretazione «adeguatrice» era agevolata, inoltre, dalla presenza del descritto e fermo orientamento dottrinale, favorevole a ritenere il giudice statale competente per la concessione di un provvedimento di istruzione preventiva in caso di stipulazione di un patto compromissorio. Volendo, a questo proposito, effettuare un breve paragone con la sentenza n. 144 del 16 maggio 2008, con la quale la Corte è intervenuta sul rapporto tra rito cautelare uniforme e istruzione preventiva, dichiarando «l’illegittimità costituzionale degli articoli 669-quaterdecies e 695 del codice di procedura civile, nella parte in cui non prevedono la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli articoli 692 e 696 dello stesso codice», possiamo rilevare che, in quest’ultimo caso, la scelta della decisione di accoglimento sembrava più appropriata visto che sussisteva l’ostacolo testuale della non impugnabilità ordinanza, di cui all’art. 695 [CIPRIANI, F., L’impugnazione dei provvedimenti di istruzione preventiva, in Foro it., 1996, I, 2271 e segg., spec. 2276; ROMANO, A.A., op. cit.,304 e segg.; in senso contrario BESSO, C., op. cit., 283 e seg.].
 
4. Ma alla sentenza si può muovere un’altra critica. Nel richiamare l’art. 669-quinquies, la pronuncia della Corte potrebbe indurre a ritenere che, in caso di stipulazione di una convenzione d’arbitrato, la competenza a disporre l’accertamento tecnico preventivo spetti ad un giudice diverso da quello individuato dagli artt. 693 e 696. Infatti, rispetto al rapporto tra arbitrato e tutelare cautelare, dal coordinamento degli artt. 669-quinquies e 669-ter discende che se, in mancanza di patto compromissorio, competente per decidere la causa di merito è il giudice di pace, la domanda cautelare dovrà comunque essere proposta al tribunale [LUISO, F.P., Arbitrato e tutela cautelare nella riforma del processo civile, in Riv. arb., 1991, 253 e segg., spec. 255; PUNZI, C., op. cit., 220; RECCHIONI, S., Il processo cautelare uniforme, in AA.VV., I procedimenti sommari e speciali, a cura di Consolo, C., e Chiarloni, S., II, Torino, 2005, 398-399]. L’applicazione dell’art. 669-quinquies ai procedimenti di istruzione preventiva potrebbe comportare l’esclusione della competenza del giudice di pace in materia di accertamento tecnico preventivo in ragione della stipulazione di una convenzione d’arbitrato, la cui presenza porterebbe, pertanto, a derogare la regola di competenza stabilita dagli artt. 693 e 696 [per questa prospettiva DELLE DONNE, C., op. cit.]. Una conclusione di questo tipo, oltre a concedere alle parti la possibilità di modificare attraverso la convenzione d’arbitrato le regole di competenza previste per l’assunzione preventiva della prova, provocherebbe l’insorgere di inutili complicazioni durante la fase di autorizzazione del provvedimento, determinate dalla necessità di individuare il giudice competente, in conseguenza della proposizione dell’eccezione di patto compromissorio
Per evitare, quindi, un mutamento delle regole di competenza in materia di accertamento tecnico preventivo riteniamo che l’applicazione dell’art. 669-quinquies ai provvedimenti di cui all’art. 696 – derivante dalla dichiarazione d’illegittimità dell’art. 669-quaterdecies – comporti esclusivamente il conferimento al giudice statale del potere di disporre l’assunzione preventiva della prova, senza incidere allo stesso tempo sull’individuazione del giudice competente, che potrà essere anche il giudice di pace. Tale conclusione non ci sembra esclusa dalla lettera dell’art. 669-quinquies che parla solo di «giudice che sarebbe competente a conoscere del merito», senza escludere, necessariamente, il giudice di pace.
Nella stessa direzione, vista l’impossibilità di applicare in materia l’art. 699, in caso di pendenza del procedimento arbitrale (ma prima della costituzione del collegio), nonché in caso di sua sospensione, la domanda di istruzione preventiva andrà proposta al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito. Tuttavia, per attuare il principio della «identità del giudice dell’istruzione col giudice della decisione» [su cui TARZIA, G., op. cit., 720] una volta costituito il collegio arbitrale sembra più opportuno riservare ai soli arbitri il potere di assumere i mezzi di prova, analogamente a quanto deciso dalla Corte di cassazione francese, secondo cui dopo la formazione del tribunal arbitral non può essere più validamente proposta istanza al giudice statale per ottenere una mesures d’instruction in futurum, a norma dell’art. 145 CPC. [sentenza del 25 aprile 2006, in Revue de l’arbitrage, 2007, 79 e segg.]. Infatti, alla condizione che ciò non sia impedito dalle regole del procedimento determinate dalle parti, il carattere deformalizzato del processo arbitrale e la facoltà che hanno gli arbitri di regolare il suo svolgimento, «nel modo che ritengono più opportuno» (art. 816-bis, comma 1), permette loro di anticipare l’acquisizione di un mezzo di prova rispetto alla normale tempistica processuale. In tal caso, non si avrebbe una violazione del divieto dell’art. 818, poiché gli arbitri pronuncerebbero, non un provvedimento cautelare, ma un’ordinanza istruttoria, accogliendo in via anticipata e accelerata un’istanza di ammissione di una prova e procedendo alla sua assunzione [per una simile prospettiva ROMANO, A.A., op. cit., 296, nota 34]. 
Sempre per evitare che la stipulazione di un patto compromissorio comporti uno stravolgimento della disciplina dell’istruzione preventiva, qualora in caso di eccezionale urgenza la prova debba essere assunta inaudita altera parte, è preferibile applicare i criteri di competenza indicati dagli artt. 697 e 693, nonché il relativo procedimento, anziché la disciplina prevista in materia dal rito cautelare uniforme all’art. 669-sexies.
 
5. Nonostante la sentenza in commento abbia ad oggetto il solo (ridefinito) rapporto tra arbitrato e accertamento tecnico preventivo (come imposto dal principio di «corrispondenza tra chiesto e pronunciato»), il ragionamento della Corte può agevolmente estendersi anche gli altri mezzi di prova rispetto ai quali la legge prevede l’assunzione anticipata della prova, a norma degli artt. 692 e segg., ossia la c.d. testimonianza a futura memoria e l’ispezione giudiziale, ma non anche alla “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”, di cui all’art. 696-bis, data la natura non cautelare di quest’ultimo istituto, diretto ad ottenere la conciliazione delle parti a fini deflattivi. Non credo che, per ammettere l’espletamento di un’ispezione giudiziale e l’assunzione di una testimonianza a futura memoria in presenza di una convenzione d’arbitrato, sia necessaria un’ulteriore sentenza di incostituzionalità dell’art. 669-quaterdecies (che come abbiamo visto era superflua anche rispetto all’accertamento tecnico preventivo), essendo sufficiente una decisione interpretativa di rigetto (se non di manifesta inammissibilità), potendo la Corte, a questo proposito, richiamarsi ai principi ricavabili dalla decisione in commento circa il rapporto tra arbitrato e istruzione preventiva.

Pubblicato il  3/06/2010

 


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