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La competenza della corte d'appello in materia di illeciti antitrust in una recente ordinanza della cassazione

di Fabio Cossignani

Le questioni di competenza e di giurisdizione hanno subito nel corso degli anni una notevole erosione, sia a livello legislativo che giurisprudenziale, soprattutto in relazione alla loro rilevabilità e alla loro idoneità a produrre la perdita di efficacia dei provvedimenti emessi medio tempore. Si pensi, in ambito legislativo, alla disciplina del difetto di competenza (art. 38 c.p.c.): oggi (in particolare dopo la l. n. 69/2009), l'incompetenza (di ogni tipo) può essere rilevata dalle parti solo con la comparsa di risposta, laddove prima della riforma degli anni novanta (l. n. 353/1990) l'incompetenza per materia e per territorio inderogabile, per esempio, era rilevabile in ogni stato e grado del processo. Nella stessa direzione, ma con tecnica differente, si è mossa invece la riforma della legge fallimentare (d.lgs. n. 5/2006), la quale ha positivamente disposto la conservazione degli effetti della sentenza di fallimento pronunciata dal giudice incompetente (art. 9 bis l. fall.).
Analogo trend è riscontrabile anche a livello giurisprudenziale: sempre in materia fallimentare e sempre in tema di conservazione degli effetti della sentenza di fallimento pronunciata dal giudice privo di competenza, la Cassazione ha ad esempio anticipato l’operatività dell’art. 9 bis l. fall. rispetto a quanto previsto dalle disposizioni di diritto intertemporale, ritenendo – con argomenti assolutamente opinabili - che quanto espresso dalla novella fosse in verità già sostenibile nel vigore della vecchia legge (Cass. n. 26619/2007). Per quel che concerne le questioni di giurisdizione, non può invece dimenticarsi la assai nota e altrettanto discutibile riscrittura dell’art. 37 c.p.c., operata dalla Cassazione in virtù di un uso poco ortodosso del concetto di giudicato implicito (Cass. nn. 24883/2008; 26019/2008; 26789/2008; sul tema si rinvia a Carratta, Rilevabilità d'ufficio del difetto di giurisdizione e uso improprio del "giudicato implicito", in www.federalismi.it).
Paradossalmente, tuttavia, sembra sussistere anche una tendenza uguale e contraria rispetto a quella appena descritta. Uno dei casi maggiormente rappresentativi del fenomeno è costituito dalla disciplina legislativa della competenza in materia di illeciti antitrust: - alla corte d’appello appartiene la competenza per le azioni di nullità e risarcimento dei danni in caso di intese restrittive e abuso di posizione dominante di rilevanza meramente interna (artt. 2, 3 e 33 l. n. 287/1990), mentre se la violazione assume rilievo comunitario (artt. 82 e 83 Tratt. CE), la competenza torna ad essere quella espressa dai generali; - altre sovrapposizioni e problemi interpretativi si rendono possibili dinanzi a fattispecie concrete che potrebbero integrare sia abuso di dipendenza economica ex art. 9 l. n. 192/1998 (di competenza del tribunale ordinario) sia abuso di posizione dominante ex art. 3 l. n. 287/1990; - per tacere poi della ulteriore competenza delle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale (art. 134 d.lgs. n. 30/2005). In questa maniera vengono alimentate, anziché scoraggiate, le eccezioni di incompetenza del giudice adito.
Questo intricato sistema di competenze e interferenze in materia di controversie antitrust, peraltro, non trova compiuta soluzione nella giurisprudenza della Cassazione. Circa l'estensione oggettiva e soggettiva dell'art. 33, solo con la nota sentenza n. 2207/2005 è stata definitivamente riconosciuta la competenza della corte d’appello a decidere sulle domande di nullità e di risarcimento proposte dai singoli consumatori, che assumono di essere stati lesi nei propri diritti da intese anticoncorrenziali. Tale allargamento della competenza funzionale della corte d’appello ha poi indotto la Cassazione a un’ulteriore estensione, in particolare in relazione alle domande di ripetizione dell'indebito (Cass., n. 14716/2005), nella gran parte dei casi proposte proprio dai consumatori in via di cumulo con quelle di risarcimento. Si tratta, evidentemente, di azioni la cui fondatezza risulta subordinata alla pregiudiziale dimostrazione di una nullità (quantomeno parziale) del contratto "a valle", frutto di un'illecita intesa restrittiva della concorrenza "a monte". Facile intendere quali siano stati gli effetti di questa duplice estensione sui procedimenti già pendenti e instaurati in primo grado dinanzi al tribunale (ovvero, più spesso, dinanzi al giudice di pace): inevitabili pronunce di incompetenza e necessaria riassunzione (o nuova instaurazione) dei processi di merito dinanzi alla corte d'appello quale giudice di primo grado.
Questa piccola rivoluzione ha lasciato il posto, negli anni a seguire, a un periodo di relativa stabilizzazione a livello giurisprudenziale. Sennonché, l'individuazione dei precisi confini della competenza della corte d'appello ex art. 33 l. 287/1990 ha subito un recente aggiustamento, questa volta in senso restrittivo, da parte di Cass. ord. n. 25580/2010.
Il caso può essere così brevemente riassunto. L’attrice (appaltatrice), istaurato il giudizio dinanzi alla Corte d’appello di Potenza, asseriva di aver stipulato un contratto di appalto con la convenuta (appaltante) e che tale contratto presentasse i caratteri dell’abuso di posizione dominante perpetrata con pratiche discriminatorie ai sensi dell’art. 3, lett. a) e c), l. n. 287/1990, segnatamente in relazione al corrispettivo pattuito. Chiesto pertanto l’accertamento della violazione di tali disposizioni e delle norme ivi espresse, veniva invocata, per un verso, la declaratoria di nullità delle clausole aventi ad oggetto il corrispettivo o, eventualmente, la declaratoria di nullità dell’intero contratto di appalto; per l’effetto, veniva poi richiesta la condanna dell’appaltante al pagamento della somma dovuta a titolo di corrispettivo così come determinato dal giudice ai sensi dell’art. 1657 c.c. o, in subordine, la condanna alla restituzione della somma indebitamente percepita dal convenuto in esecuzione del contratto ovvero, ancora in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.
La convenuta si difendeva eccependo il difetto di competenza della corte d’appello sulle domande di determinazione giudiziale ex art. 1657 c.c. e di ripetizione ex art. 2033 c.c., ma tale difesa veniva respinta dal giudice con sentenza non definitiva, la quale, impugnata con regolamento necessario di competenza, è stata dunque sottoposta al vaglio della suprema Corte. Occorre precisare come la corte lucana avesse classificato la domanda subordinata, anziché come ripetizione di indebito – secondo quanto prospettato dall’attrice -, in termini di azione di arricchimento senza causa (art. 2041 c.c.).
Con il menzionato provvedimento, il supremo Collegio ha risolto la questione ritenendo che l’art. 33 l. n. 287/1990, se individua nella Corte d’appello il giudice competente a decidere sopra le domande di nullità e di risarcimento del danno derivanti da intese vietate ai sensi dell’art. 2 o da abusi ex art. 3 della legge, non per questo consente di incardinare davanti allo stesso giudice domande di arricchimento senza causa o di determinazione giudiziale del corrispettivo nel contratto d’appalto ai sensi dell’art. 1657 c.c.
E' stata dunque dichiarata l’incompetenza della corte d’appello e indicato il tribunale di Potenza quale giudice competente a decidere sopra le sole domande di arricchimento e di determinazione giudiziale del corrispettivo, con ciò realizzando una separazione di tali controversie dalla diversa causa di risarcimento del danno legittimamente incardinata davanti alla corte d’appello.
L'iniziale unica controversia caratterizzata da un cumulo oggettivo di cause si trasforma, quindi, in una duplice pendenza della lite (in parte dinanzi alla corte d'appello e in parte dinanzi al tribunale), generando peraltro il rischio di un'eventuale sospensione del giudizio che dovrà riassumersi dinanzi al tribunale; la domanda di rideterminazione del corrispettivo sembra infatti trovare nell'accertamento della nullità del contratto ovvero dell'illecito di natura antitrust (la cui cognizione è rimessa alla competenza della corte d'appello) la propria fonte pregiudiziale (art. 295 c.p.c.); analogo discorso non sembra possa escludersi a priori neppure per l’azione di arricchimento.
Stupisce, dunque, che la Corte non abbia ritenuto opportuno ricomprendere nell'art. 33 l. n. 287/1990 anche tali domande. Poiché, infatti, uno sforzo interpretativo in tal senso era già stato compiuto per le domande di ripetizione dell'indebito, ragioni di simmetria avrebbero dovuto favorire l'attribuzione di tutte le cause risarcitorie e ripristinatorie nascenti dalla violazione di norme di diritto antitrust (artt. 2 e 3 l. n. 287/1990) alla corte d'appello. Detto in altri termini, poiché l'art. 33 menziona esplicitamente le domande di risarcimento e poiché l'estensione alle domande ex art. 2033 c.c. appare pacifico in giurisprudenza, un'eventuale lettura estensiva avrebbe coerentemente chiuso il cerchio. D'altronde, nel caso di specie, la qualificazione della domanda attorea come azione di arricchimento, anziché come azione di ripetizione, era imputabile alla peculiare struttura del contratto (appalto), che non permette all'appaltatore di ripetere in concreto la prestazione compiuta: che tale accidente, pur a fronte di una causa petendi comunque fondata sull'illecito antitrust, possa dar luogo a una diversa individuazione del giudice competente ci sembra conclusione opportunamente e plausibilmente evitabile in via interpretativa.

Pubblicato il  23/06/2011


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