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L'esecuzione forzata indiretta delle obbligazioni di fare infungibile o di non fare: i limiti delle misure coercitive dell'art. 614 bis c.p.c.

di Antonio Carratta 

1. – La novità dell’art. 614 bis c.p.c. Per effetto del 1° comma dell’art. 49 della l. n. 69/2009, trova ingresso nel nostro codice il nuovo art. 614-bis e, con esso, la generalizzazione – ma con alcune significative eccezioni, di dubbia legittimità costituzionale, come vedremo – di una misura coercitiva a contenuto pecuniario applicabile alle ipotesi in cui il provvedimento di condanna del giudice abbia ad oggetto l’obbligo ad un fare infungibile o ad un non fare (su questa novità legislativa rinvio anche ad A. Carratta, in C. Mandrioli-A. Carratta, Come cambia il processo civile. Legge 18 giugno 2009, n. 69, Torino, 2009, p. 91 ss.).
Misura da tempo attesa, che va ad aggiungersi alle altre specifiche misure coercitive già presenti nel nostro ordinamento nell’ambito delle attività di concorrenza sleale (art. 2600 c.c.) o del diritto dei brevetti industriali (artt. 124 e 131 D.Lgs. 10 febbraio 2005 n. 30), in quello della protezione del diritto d’autore (art. 156 legge sul diritto d’autore, come riformato dall’art. 2 del D.Lgs. 16 marzo 2006 n. 140), nella tutela dei consumatori (art. 3, comma 5°-bis L. n. 281/1998 e, oggi, art. 140, 7° comma, D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206) o del lavoratore dipendente (artt. 18, 2° comma, e 28, commi 4° e 5°, L. n. 300/1970; art. 15, 4° comma, L. n. 903/1977 e, oggi, art. 37, 5° comma, D.Lgs. n. 198/2006) o, infine, in quello dei rapporti familiari (artt. 156, 6° comma, e 342-bis ss. c.c.; art. 709-ter c.p.c.).
L’introduzione dell’art. 614-bis ha il chiaro obiettivo di rendere effettivo l’adempimento di obblighi di fare infungibile o di non fare, rispetto ai quali i tradizionali strumenti dell’esecuzione forzata «diretta» predisposti dal codice si presentano come vere e proprie «armi spuntate».
Viene introdotta, in tal modo, una generalizzata misura coercitiva a contenuto pecuniario sul modello delle astreintes francesi – da tempo sollecitata anche in dottrina – con riferimento a qualsiasi provvedimento di condanna (ad esclusione delle ipotesi indicate al 2° comma dello stesso art. 614-bis) all’adempimento di obblighi di fare infungibili e di non fare ed a favore – evidentemente – del beneficiario del provvedimento di condanna (ancora una volta, seguendo anche in questo il modello delle astreintes francesi e non quello delle Zwangs­strafen tedesche).
L’obiettivo è chiaro e si rinviene nell’esigenza di evitare che il creditore di un’obbligazione di fare infungibile o di non fare sia costretto dal comportamento inadempiente del debitore a promuovere un altro e successivo giudizio volto all’accertamento della violazione.
Ed infatti, nel caso delle misure coercitive, come è stato chiarito, si è in presenza di fattispecie riconducibili all’ese­cuzione c.d. indiretta, in quanto il diritto del creditore viene soddisfatto, non già attraverso il ricorso a modalità sostitutive del debitore (come avviene quando si utilizzino le forme dell’esecuzione forzata di cui al terzo libro del c.p.c.), ma con la collaborazione del debitore originario, a ciò indotto indirettamente dall’adozione di misure di coazione psicologica (ovvero di misure che determinano in capo al debitore inadempiente conseguenze maggiori di quelle che gli deriverebbero dallo spontaneo adempimento dell’ob­bligazione).
Va anche rilevato, peraltro, che l’innovazione legislativa offre ulteriori argomenti a favore del superamento del problema della rigida correlazione fra condanna ed eseguibilità della prestazione. Ed infatti, proprio la presenza dell’art. 614-bis induce a ritenere che l’ambito di applicazione della tutela di condanna e quello della tutela suscettibile di esecuzione forzata diretta continuano a restare non del tutto sovrapponibili, rivelandosi il primo ben più ampio del secondo.
 
2. Presupposti per la pronuncia della misura coercitiva. Tuttavia, per come formulata la nuova disposizione contenuta nell’art. 614-bis c.p.c. fa sorgere alcuni dubbi interpretativi e – con riferimento ad alcune soluzioni – serie perplessità.
A questo proposito, un primo rilievo attiene alla non perfetta tecnica legislativa qui utilizzata.
Ed infatti, mentre nella rubrica dell’articolo si parla di «attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare», invece, se si dovesse tener conto solo del testo della disposizione non si potrebbe non rilevare che esso fa genericamente riferimento alla pronuncia di un «provvedimento di condanna», senza specificare che l’applicazione della misura coercitiva presuppone che il contenuto di tale provvedimento di condanna sia un obbligo di fare infungibile o di non fare.
È evidente, peraltro, che la misura coercitiva assume particolare rilevanza proprio con riferimento a provvedimenti di condanna a prestazioni di fare infungibile o di non fare (sebbene non si possa escludere che essa potrebbe rilevare anche con riferimento a provvedimenti di condanna alla consegna ed al rilascio).
Ma certo è bizzarro il fatto che – nella formulazione della disposizione – il legislatore non riprenda il riferimento della rubrica al provvedimento di con­danna ad un fare infungibile o ad un non fare. Circostanza, questa, che (dando la prevalenza al testo della disposizione rispetto alla rubrica) potrebbe determinare dubbi interpretativi e indurre a ritenere, in sede applicativa, che il ricorso alla misura coercitiva sia possibile tutte le volte in cui si abbia la pronuncia di un provvedimento di condanna.
In ogni caso, sembra ragionevole ritenere che l’intentio legislatoris sia nel senso che il giudice, pronunciando un provvedimento cognitivo di condanna ad un obbligo di fare infungibile o di non fare, su richiesta della parte fissi anche la somma dovuta all’avente diritto per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento. La pronuncia della misura coercitiva, dunque, viene espressamente subordinata alla domanda di parte e non è suscettibile di essere pronunciata d’ufficio. Domanda che, avendo ad oggetto la pronuncia di un’ulteriore misura insieme al provvedimento di condanna principale, dovrà intervenire – evidentemente – prima che venga pronunciato questo provvedimento e nel rispetto delle preclusioni previste dalla disciplina processuale applicabile per la pronuncia di detto provvedimento.
Anche con riferimento a quest’aspetto della disposizione, tuttavia, non si può non rilevare che – stando, appunto, alla lettera dell’art. 614-bis – la richiesta espressa dovrà essere avanzata dalla parte nel corso del giudizio avente ad oggetto una domanda di condanna ad un fare infungibile o ad un non fare.
Ed infatti, lo stretto collegamento che l’art. 614-bis pone fra pronuncia di un «provvedimento di condanna» e misura coercitiva esclude che alla pronuncia di una tale misura si possa pervenire in via autonoma, successivamente all’emanazione del provvedimento di condanna.
Ed anche questa rappresenta una soluzione del nuovo art. 614-bis poco convincente ed inopportuna.
È evidente, infatti, che proprio per la particolare natura delle obbligazioni di fare infungibile o di non fare sarebbe stato quanto mai opportuno prevedere la possibilità che il beneficiario della condanna ricorresse allo stesso giudice per ottenere anche successivamente alla pronuncia del provvedimento di condanna l’applica­zione della misura coercitiva pecuniaria.
Non foss’altro che per venire incontro sia alle numerose ipotesi di condanna ad obblighi di fare o non fare a prestazione continuata o periodica, sia alle altrettanto numerose ipotesi nelle quali l’inadempimento dell’ob­bligo di fare infungibile o di non fare si determini a causa di circostanze sopravvenute alla pronuncia dello stesso provvedimento di condanna.
Sempre con riferimento alla pronuncia della misura coercitiva, d’altro canto, va rilevato che l’eventuale richiesta del beneficiario della condanna, anche se rigettata dal giudice di primo grado, potrebbe essere (sempre se tempestivamente avanzata nel corso del giudizio di primo grado) accolta dal giudice d’appello, che ritenga di disattendere la valutazione compiuta dal primo giudice circa la sussistenza dei presupposti per la concessione della misura. E, probabilmente, al medesimo risultato potrebbe pervenirsi in sede di giudizio di cassazione, ai sensi del­l’art. 384, 2° comma, c.p.c., laddove la pronuncia della misura non richieda ulteriori accertamenti di fatto.
Quanto, poi, al problema del destino della misura coercitiva comminata dal giudice di primo grado, a seguito dell’eventuale riforma o cassazione della sentenza rispetto alla quale è stata pronunciata, è evidente che esso vada risolto in applicazione di quanto previsto dall’art. 336, 1° co., c.p.c., con riferimento al c.d. effetto espansivo interno. Ne deriva che, in questo caso, l’eventuale somma corrisposta in applicazione della misura coercitiva comminata dal giudice di primo grado sia ripetibile in quanto non dovuta.
 
3. – L’ambito applicativo dell’art. 614 bis. Il riferimento al «provvedimento di condanna» come presupposto per la pronuncia della misura coercitiva, inoltre, porta a ritenere che essa possa essere pronunciata sia nel caso in cui la condanna ad un fare infungibile o ad un non fare sia contenuta in una sentenza, sia quando sia contenuta in provvedimenti di natura condannatoria diversi dalla sentenza (ad es., provvedimenti cautelari o d’urgenza, soprattutto quelli a contenuto anticipatorio, o provvedimenti sommari decisori pronunciati a norma del nuovo art. 702-bis c.p.c.) o pronunciati da arbitri con «gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria» (art. 824-bis c.p.c.).
Ma parimenti induce ad escludere che la misura coercitiva possa essere disposta dal giudice in sede di conciliazione giudiziale, laddove dall’accordo conciliativo dovessero scaturire per le parti obbligazioni ad un fare infungibile o ad un non fare, non essendo questa assimilabile ad un «provvedimento di condanna». Peraltro, non si può affatto escludere che al medesimo risultato che si sarebbe ottenuto con la misura coercitiva pecuniaria le parti pervengano proprio in sede di formazione dell’accordo conciliativo.
Infine, il 1° comma del nuovo art. 614-bis c.p.c. espressamente subordina la concessione della misura coercitiva pecuniaria alla valutazione del giudice che questa non si riveli manifestamente iniqua per la parte nei cui confronti venga pronunciata.
Non è chiaro, tuttavia, a quali criteri il giudice debba ispirarsi per valutare la manifesta iniquità della misura e - soprattutto – non è chiaro cosa intenda il legislatore per «manifesta iniquità». Ed infatti, la formula appare eccessivamente ambigua e rischia di essere utilizzata in sede applicativa con troppa discrezionalità, che, peraltro, integrando una valutazione di fatto, se adeguatamente motivata non è suscettibile di sindacato in sede di giudizio di legittimità.
Quel che è certo è che l’inciso «salvo che ciò sia manifestamente iniquo» è da leggersi come limite imposto alla pronuncia della misura coercitiva patrimoniale tutte le volte in cui ciò dovesse rivelarsi – per la particolare natura del­l’obbligo di fare infungibile o di non fare e delle condizioni di chi dovrebbe subire la misura – evidentemente iniquo.
Basti pensare, in proposito, a quelle situazioni o rap­porti che involgono qualificate sfere giuridiche di libertà o di interesse di chi subisce il provvedimento di condanna (ad es., locazioni a carattere abitativo, rapporti che coinvolgono diritti di libertà o della personalità dell’obbligato) o che l’obbligato si trova oggettivamente nell’impossibilità di adempiere.
Viene così ripresa la tesi, emersa intorno agli anni ’80, per cui la generalizzata introduzione di un sistema di misure coercitive non può portare al sacrificio di opzioni di valore irrinunciabili (quali, in particolare, i valori di libertà implicati nelle prestazioni con elementi di carattere strettamente personale o intellettuale).
E dunque, l’intenzione del legislatore sembra essere quella di sollecitare il giudice, nel momento in cui gli venga indirizzata una domanda di questo tipo, a tener conto del fatto che, per la natura della prestazione e per le cause dell’inadempimento, oltre che per le condizioni personali ed economiche nelle quali si trova il soggetto nei cui confronti è richiesta la misura coercitiva, questa potrebbe rivelarsi manifestamente iniqua.
 
4. L’incostituzionale esclusione dell’applicabilità della misura coercitiva alle controversie individuali di lavoro. Un’ulteriore peculiarità dell’art. 614-bis deriva dal­l’espressa esclusione della sua applicabilità ad alcune particolari controversie.
Stabilisce, infatti, l’ultimo periodo del 1° comma del­l’art. 614-bis che «Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409».
La misura coercitiva, dunque, non dovrebbe trovare applicazione – per espressa previsione – né nelle controversie di lavoro subordinato, pubblico e privato, né in quelle sui rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409 c.p.c.
L’esclusione nei termini generalizzati in cui viene prevista non si giustifica se non con la scelta del legislatore di favorire alcune tipologie di debitori per particolari obblighi di fare infungibile o di non fare, come sono – appunto – i datori di lavoro nell’ambito dei rapporti di lavoro subordinato (pubblico e privato) e di collaborazione coordinata e continuativa.
Ed è per questa ragione che essa appare del tutto «irragionevole» e discriminatoria a seconda della qualifica soggettiva del debitore nei confronti del quale si ottenga il provvedimento di condanna ad un fare infungibile o ad un non fare (Un identico rilievo si ritrova nel parere del C.S.M. del 30 settembre 2008, citato, dove si osserva che «la disposizione non si applica nelle cause di lavoro, con una ingiustificata esclusione anche delle fattispecie (che più di altre meriterebbero invece di essere presidiate) di condanna a favore del lavoratore». Di scelta «tipicamente classista» parla A. Proto Pisani, Ancora una legge di riforma a costo zero del processo civile, Appendice alle Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2009, p. 4, il quale aggiunge, infatti, che non si comprende «perché gli obblighi infungibili del datore di lavoro pubblico o privato debbano godere di una simile esenzione»).
Questo è tanto più grave se si considera anche che proprio nell’ambito delle controversie in materia di rapporti di lavoro subordinato (pubblico e privato) e di collaborazione coordinata e continuativa la misura coercitiva pecuniaria assume particolare importanza, stanti le numerose ipotesi di condanna del datore di lavoro all’adempimento di obblighi di fare infungibile o di non fare (V., invece, F. Cipriani-G. Civinini-A. Proto Pisani, Una strategia per la giustizia civile nella quattordicesima legislatura, in Foro it., 2001, V, c. 81 ss., i quali proponevano l’applicazione anche «al settore del diritto del lavoro con la sola limitazione della sua non applicabilità in caso di condanna a prestare lavoro autonomo o subordinato»; v. anche l’art. 4.174 del Progetto elaborato da A. Proto Pisani (Per un nuovo codice, cit.), il cui 3° comma prevede che «la presente disposizione non si applica in ipotesi di obblighi di prestazione di lavoro autonomo o dipendente». V. anche, peraltro, il § 888, co. 2°, della Z.P.O. tedesca, che esclude l’applicabilità della misura coercitiva pecuniaria «alle condanne riguardanti la vita matrimoniale» ed alle «condanne a prestazioni di lavoro»).
È facile prevedere, perciò, che per questo profilo il 1° comma dell’art. 614-bis sarà fatta oggetto di eccezione di illegittimità costituzionale proprio per contrasto sia con l’art. 3 Cost., sia con l’art. 24, 1° comma, Cost.
 
Pubblicato il 15/9/2010 

 


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