I processi in materia di famiglia e minori: pro memoria per la nuova Legislatura

di Antonio Carratta

Da tempo si attende una complessiva riforma della disciplina ordinamentale e processuale in materia di famiglia e di minori. Diversi sono stati nel passato i tentativi di intervento del legislatore ed anche nel corso della Legislatura che si è appena conclusa è stato presentato un disegno di legge delega di riforma complessiva, approvato in prima lettura dalla Camera dei deputati il 10 marzo 2016. La conclusione della Legislatura ha impedito, dunque, che si procedesse all’attesa riforma. Di conseguenza, questa sarà una delle questioni che si riproporranno anche al Parlamento della nuova Legislatura.

 

  1. Da tempo e da più parti viene sollecitata una riforma ordinamentale e processuale per le controversie in materia di famiglia e minori.

Vari sono stati nel passato i tentativi di riforma, tutti miseramente falliti. Basti ricordare quello che si concretizzò nel 2002 nei due disegni di legge n. 2501 e 2517, recanti, il primo, «Modifiche alla composizione ed alle competenze del tribunale penale per i minorenni» e, il secondo, «Misure urgenti e delega al Governo in materia di diritto di famiglia e dei minori»; a quello del 2006 con il disegno di legge n. 155, in materia di «Sezioni specializzate per la famiglia e per i minori dei tribunali e delle corti d’appello ed uffici specializzati delle procure presso i tribunali» o, ancora, a quello del 2008 con il disegno di legge n. 178 contenete «Delega al Governo per l’istituzione delle sezioni specializzate per la famiglia e per i minori».

La questione è tornata d’attualità nel corso della XVII legislatura, appena conclusasi, con la presentazione in Parlamento del d.d.l.d. governativo sulla riforma complessiva del codice di procedura civile, ispirato ai lavori della c.d. Commissione Berruti, già approvato dalla Camera dei deputati in prima lettura il 10 marzo 2016 e, al momento dello scioglimento delle Camere, pendente presso la Commissione giustizia del Senato (A.S. 2284). In esso si ritrovano «principi e criteri direttivi» sia di natura ordinamentale, che propriamente processuale.

 

  1. Quanto alle previsioni di natura ordinamentale, il comma 1 lett. b) dell’art. 1 del d.d.l.d. “per l’efficienza del processo civile”, infatti, conteneva la delega al Governo perché provvedesse ad adottare uno o più decreti legislativi recanti l'istituzione presso i tribunali e le corti d’appello delle sezioni circondariali e distrettuali specializzate per la persona, la famiglia e i minori e conseguentemente la soppressione del tribunale per i minorenni e la procura presso il tribunale per i minorenni.

Tale delega, oltre ad individuare tutte le controversie in materia di persona, famiglia e minori di competenza delle istituende sezioni specializzate, si soffermava anche ad individuare i principi e criteri direttivi che il Governo avrebbe dovuto seguire per quanto riguarda propriamente la disciplina processuale per la trattazione di tali controversie.

Quanto, poi, alle competenze degli uffici di nuova istituzione, esse sarebbero state ripartite fra sezioni specializzate distrettuali, istituite presso i tribunali del capoluogo di distretto di appello, e le sezioni specializzate circondariali istituite presso i tribunali ordinari circondariali. 

Alle prime sarebbe stata assegnata la trattazione delle materie di cui oggi si occupa il Tribunale per i minorenni (n. 8 dell’art. 1, lett. b), mentre le seconde si sarebbero occupate sostanzialmente del contenzioso e della volontaria giurisdizione attualmente di competenza dei tribunali ordinari (n. 7dell’art. 1, lett. b).

Peraltro, solo con riferimento alle sezioni distrettuali si prevedeva che esse fossero costruite sul modello della sezione lavoro, e dunque in modo da garantire ai magistrati ivi assegnati l’esercizio “esclusivo” delle relative funzioni. Esse, infatti, avrebbero operato nella composizione oggi prevista per il Tribunale per i minorenni e avrebbero trattato anche i procedimenti penali oggi affidati al medesimo Tribunale per i minorenni.

Presso le corti d’appello, poi, si prevedeva la costituzione di sezioni specializzate per la trattazione dei procedimenti in sede di appello e di reclamo, stabilendosi l’esclusività delle funzioni dei magistrati ad esse assegnati, ovvero, ove ciò non fosse stato possibile, la costituzione di collegi specializzati nella materia (su questi aspetti del d.d.l.d. v. anche Tommaseo, Nuovi tribunali per la tutela dei minori e dei rapporti familiari, in Fam. e dir., 2017, p. 813 ss.; Id., La tutela dei minori nel quadro di un diritto di famiglia in bilico tra riforme recenti e annunciate, ivi, 2016, p. 713 ss.).

 

  1. Per quanto riguarda, invece, la disciplina processuale, il n. 13 della lett. b del citato art. 1, delegava il Governo anche a disciplinare il rito dei procedimenti attribuiti alle sezioni specializzate secondo criteri di «tendenziale uniformità, speditezza e semplificazione, con specifica attenzione alla tutela dei minori e alla garanzia del contraddittorio tra le parti, valorizzando i poteri conciliativi del giudice e il ricorso alla mediazione familiare».

Dopodiché, il legislatore delegante entrava nel merito dei criteri che il Governo avrebbe dovuto seguire nell’introdurre la nuova disciplina processuale, soffermandosi in modo particolare: sulla disciplina dei procedimenti in materia di separazione e divorzio giudiziale e in materia di filiazione fuori dal matrimonio (n. 13.1); sulla disciplina dei procedimenti di separazione e divorzio consensuali e per la richiesta congiunta di regolamentazione dell’affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio (n. 13.2); sulla disciplina dei procedimenti in materia di responsabilità genitoriale di cui agli artt. 330, 332 e 333 del codice civile, nonché per l’esecuzione dei relativi provvedimenti (n. 13.3).

 

  1. Un programma molto ambizioso, come si vede, sul quale, peraltro, si era già pronunciato il C.S.M. con un parere del 13 luglio 2016 (sul quale v. Tomaselli, Il parere del Csm sulla riforma della giustizia minorile: un compromesso alto, un impegno per tutti, in Questione giustizia on line, 26 luglio 2016).

Con riferimento alla prevista riorganizzazione degli uffici giudiziari minorili, il C.s.m. osservava come l’intervento proposto «non sembra in grado di risolvere quei problemi interpretativi che hanno provocato difficoltà di chiara ripartizione delle competenze tra tribunali ordinari e tribunali dei minorenni, che, a seguito della novella, si riproporrebbe in identica maniera nei rapporti tra tribunale circondariale e tribunale distrettuale».

In effetti, non si può non evidenziare che l’attuale problema della duplicazione delle competenze fra tribunale ordinario e tribunale dei minori in alcune materie – ad esempio quelle concernenti la disciplina della responsabilità genitoriale nei confronti dei minori – si sarebbe riproposto inevitabilmente anche nel caso che fosse stata attuata la indicata riforma.

Presso le istituende sedi circondariali, infatti, sarebbe rimasta inalterata l’odierna ripartizione di competenze fra uffici giudiziari diversi, collocati in sedi anche lontane tra di loro, e non sempre in comunicazione, con il conseguente rischio di duplicazione di attività processuale e di contrasti.

Incontrava l’approvazione del C.s.m., invece, la previsione contenuta nel d.d.l.d. secondo cui l’attività relativa ai minori doveva esercitarsi in locali e ambienti separati, adeguati alla età ed alle esigenze che derivano dalla natura dei procedimenti attribuiti alla sezione.

Parimenti favorevole era il giudizio relativo alla parte processuale del d.d.l.d. In tale prospettiva, erano condivisibili secondo il C.s.m. «le linee guida che il legislatore delegante detta allorquando impone al Governo di disciplinare il rito dei procedimenti attribuiti alle sezioni specializzate secondo criteri di tendenziale uniformità, speditezza e semplificazione, atteso che per tal via si dà attuazione a principi di ordine costituzionale e sovranazionale, particolarmente pregnanti in una materia nella quale i rapporti processuali condizionano davvero profondamente le vicende umane». In proposito il C.s.m. richiama  il punto 4 delle Linee guida sulla giustizia a misura di minore (child friendly) del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa sulla child friendly justice (adottate il 17 novembre 2010), dove a proposito della giustizia minorile si parla della necessità che essa sia «una giustizia accessibile, adatta all’età del bambino, rapida, diligente, adatta alle esigenze e i diritti del bambino, orientata verso di loro, rispettosa dei diritti del bambino, compreso il diritto alle garanzie procedurali, il diritto a partecipare e comprendere il procedimento, il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il diritto all’integrità e alla dignità».

Non meno positivo era, infine, il giudizio che l’organo di autogoverno della magistratura dava al potere-dovere di mediazione conferito al giudice dal d.d.l.d., vale a dire il potere-dovere di avanzare alle parti in lite proposte conciliative-transattive fino alla chiusura dell’istruzione. Tale soluzione – secondo il C.s.m. – «salvaguarda l’autonomia ed i diritti, di forma e di sostanza, delle parti e presiede alla piena tutela del preminente e poziore interesse dei minori interessati all’esito della lite, si rivela sempre più - come nella specie - quale prezioso ed insostituibile strumento di indagine e di adeguata decisione nelle controversie familiari fra coniugi, ex coniugi e genitori e figli».

 

  1. Ora, se si guarda al quadro complessivo della disciplina processuale in materia di c.d. giustizia minorile, numerosi sono i profili che, già evidenziati nel corso del tempo dalla dottrina, oggi richiedono di essere affrontati consapevolmente dal legislatore e i «nodi» che richiedono da tempo di essere sciolti (v. anche Carratta, I processi di adozione e de potestate dopo l’entrata in vigore della l. n. 149 del 2001: verso un “giusto” processo civile minorile, in Dir. fam. pers., 2010, II, 268 ss.).

Occorre anche ricordare, d’altro canto, che l’area della quale parliamo si presenta molto eterogenea, se si tiene conto che sotto l’etichetta «giustizia minorile» vanno ricompresi tutti quei procedimenti che, direttamente o indirettamente, coinvolgono o riguardano soggetti minori di età o – per usare le parole della nostra Corte costituzionale – tutti quei procedimenti che intervengono sui «preminenti personalissimi diritti dei minori» (così Corte cost., 11 marzo 2011, n. 83, in Fam. e dir., 2011, p. 547 ss., con nota di Tommaseo, La Corte costituzionale sul minore come parte nei processi della giustizia minorile).

Tenendo conto di questo, almeno sei mi sembrano i profili problematici di particolare rilevanza che emergono dal quadro normativo attualmente vigente e che meriterebbero urgente attenzione da parte del legislatore, intenzionato a riformare la materia.

 

  1. In primo luogo, direi il problema della pluralità di riti processuali speciali nella materia della famiglia e dei minori.

E’ questo un dato inequivocabile che riguarda sia la materia della crisi coniugale, sia la materia della responsabilità genitoriale, sia quella dell’adozione. Va rimarcato, peraltro, il fatto che le Linee guida sulla giustizia a misura di minore (child friendly) del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (adottate il 17 novembre 2010) individuano, fra gli ostacoli da superare da parte degli Stati membri, proprio la molteplicità e complessità delle procedure (v., in particolare, l’XI considerando del Preambolo).

Alla pluralità di riti, peraltro, si aggiunge anche il fatto che i diversi riti presentano una disciplina processuale notevolmente differenziata: si va da riti sostanzialmente a cognizione piena ed esauriente, come quelli di separazione e divorzio, a riti camerali, come quelli sulla responsabilità genitoriale, a riti sui generis, come quelli sull’adozione. Senza considerare, poi, la vera e propria lacuna normativa che, dal punto di vista processuale, caratterizza le unioni di fatto e le unioni civili, di recente istituzione.

In secondo luogo, andando a guardare all’interno della molteplicità di riti, non si può non rilevare l’inaccettabilità – da tempo denunciata soprattutto dalla dottrina – dell’uso del rito camerale in una materia così delicata come quella della responsabilità genitoriale e a tutela di situazioni sostanziali di rango costituzionale, delle quali sono titolari i soggetti coinvolti.

Da tempo, infatti, si è evidenziata nel dibattito dottrinale l’esigenza che si proceda, in questo particolare settore del contenzioso, alla predeterminazione tendenzialmente completa da parte del legislatore – peraltro imposta dallo stesso art. 111, 1° comma, Cost., che parla di «processo regolato dalla legge» - delle modalità di realizzazione del contraddittorio, del diritto di azione e difesa delle parti, dei poteri processuali delle parti e del giudice. Del resto, anche con riferimento ai riti che meglio hanno funzionato in questi anni, quelli di separazione e divorzio, emergono notevoli problemi (a cominciare dall’affermarsi di prassi differenti da tribunale a tribunale), dovuti sia al sovrapporsi di vari interventi normativi susseguitisi nel corso del tempo, sia all’insufficiente disciplina sui poteri del giudice e delle parti in ordine ai provvedimenti sulla prole (ricerca e acquisizione delle fonti di conoscenza e loro introduzione nel processo; ascolto del minore, ecc.) e sul procedimento camerale di modifica delle condizioni di separazione e divorzio.

Un terzo profilo critico si rinviene oggi nell’assenza di una disciplina adeguata per quanto concerne la posizione del minore-parte processuale nei procedimenti che lo riguardano, sia con riferimento alla necessità che abbia un suo rappresentante processuale distinto dai genitori, nei casi di conflitto anche potenziale di interessi, sia con riferimento all’esigenza che gli venga assicurata una difesa tecnica adeguata. Disciplina pure imposta da Convenzioni internazionali sottoscritte dal nostro Paese e da atti normativi sovranazionali.

In quarto luogo, la mancanza di una disciplina processuale per i procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli di genitori non coniugati. Questo, a differenza di quel che viene previsto per i figli di genitori coniugati, per i quali vige il giudizio di separazione o divorzio e nonostante che la L. n. 219/2012 e il D.Lgs. n. 154/2013 abbiano definitivamente sancito anche nel nostro ordinamento il superamento di qualsiasi differenza sostanziale fra figli c.d. legittimi e figli c.d. naturali.

Ancora: la mancanza di una disciplina processuale unitaria per quanto riguarda la tutela cautelare e d’urgenza che abbia ad oggetto la tutela dei minori, con riferimento sia ai giudizi di separazione e divorzio, sia a quelli di adozione o di responsabilità genitoriale.

Infine, l’assenza di una disciplina specifica con riferimento all’esecuzione forzata dei provvedimenti che riguardino i minori. Ciò che ha determinato notevoli problemi sul piano applicativo, come è noto.

 

  1. Alla luce di quanto finora detto, dunque, l’obiettivo con il quale dovrà misurarsi il futuro legislatore nel settore delle controversie in materia di famiglia e minori appare abbastanza ovvio, anche nella prospettiva della piena salvaguardia del divieto costituzionale di discriminazione di situazioni sostanziali identiche: predisporre un rito tendenzialmente unico e uniforme, a cognizione piena ed esauriente, che possa essere utilizzato davanti alle sezioni specializzate, sia quando si occupino di controversie che nascano dalla crisi dei coniugi (anche al di fuori del matrimonio), sia quando affrontino le controversie sulla responsabilità genitoriale (a prescindere dalla circostanza che i genitori siano o meno uniti in matrimonio aut similia), sia quando si occupino delle altre materie pure ad esse affidate. D’altro canto, l’adozione di questo rito unico comporterebbe inevitabilmente il superamento di qualsiasi rinvio alla procedura camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c., sia per le controversie in materia di responsabilità genitoriale, sia per quelle sulla modifica delle condizioni della separazione, del divorzio o dell’accordo raggiunto in sede di scioglimento dell’unione civile o di fatto con riferimento all’affidamento ed al mantenimento dei figli.

Operata questa scelta di fondo, si tratterà poi di individuare un rito che si adatti alla bisogna, cioè che sia conforme all’esigenza di dover affrontare controversie di questa natura. In particolare, dovrebbe trattarsi di un processo speciale rispetto al processo ordinario di cognizione, ma sempre a cognizione piena ed esauriente, ovvero con forme, termini e poteri delle parti e del giudice predeterminati dallo stesso legislatore, con una prima fase diretta all’adozione dei provvedimenti urgenti nell’interesse del minore e con un sistema di preclusioni modulato in maniera diversa sia dal rito ordinario, sia da quello del processo del lavoro.

Altro aspetto di particolare rilevanza attiene alla posizione del giudice all’interno del nuovo rito. Che si tratti di controversie sulla crisi dei coniugi o sulla responsabilità genitoriale, il giudice deve rimanere terzo e imparziale. Ciò che implica la necessità non solo di escludere che il processo possa essere avviato d’ufficio dal giudice, ma anche che il giudice possa utilizzare nel processo il suo sapere privato (ovvero formatosi fuori del processo e dunque fuori dal contraddittorio con le parti). In questo secondo caso si tratterebbe di esplicitare ciò che è già implicito nelle garanzie processuali della nostra Carta costituzionale, e cioè che ai fini della decisione il giudice non può, a pena di nullità della sentenza (rilevabile anche d’ufficio dal giudice dell’impugnazione) utilizzare le famose relazioni dei servizi sociali, che questi dovessero eventualmente indirizzargli. Piuttosto, sarebbe opportuno anche esplicitare che destinatario di tali relazioni non possa, né debba essere il giudice (proprio per salvaguardarne la terzietà e imparzialità), ma semmai il P.M., perché le possa utilizzare o per avviare il relativo procedimento o per corroborare gli elementi di prova a sua disposizione.

Non dovrebbe mancare, inoltre:

  1. a) una tipizzazione delle prove e delle loro modalità di assunzione nel processo nel contraddittorio delle parti, con conseguente soppressione del valore probatorio delle relazioni dei servizi sociali e superamento dell’efficacia probatoria alle c.d. sommarie informazioni assunte nel corso del giudizio da parte del giudice;
  2. b) la previsione che il minore acquisisca nel processo che lo riguardi la qualità di parte necessaria;
  3. c) conseguentemente, la previsione che il giudice (ed anche il presidente del tribunale, nelle fasi iniziali del processo) debba provvedere anche d’ufficio alla nomina di un curatore speciale (con competenze professionali specifiche), pena la nullità degli atti processuali compiuti in assenza d tale nomina;
  4. d) l’introduzione di provvedimenti cautelari urgenti atipici nel corso o prima dell’inizio della causa di merito, da adottare secondo le modalità previste dagli artt. 669 bis e c.p.c. in quanto compatibili;
  5. e) la previsione di un adeguato e generalizzato sistema di misure coercitive tipiche (sul modello di quelle previste dall’art. 709 terp.c.), al quale il giudice possa ricorrere al fine di rendere effettivi i provvedimenti adottati o in sede cautelare o all’esito del processo speciale a cognizione piena di tutela dei diritti del minore.

 

  1. In conclusione, molta strada c’è ancora da fare per arrivare a delineare un «giusto» processo civile minorile. E questo non solo perché è funzionale al progresso del nostro ordinamento processuale, ma anche perché – come ha riconosciuto la Corte EDU nel 2011 – i processi che riguardano la relazione dei minori con i loro genitori «must be fair», debbono essere improntati, cioè, all’equo processo dell’art. 6 CEDU (Corte europea dei diritti dell’uomo, 31 maggio 2011, C-3548/06, R. e H. c. Regno Unito).

La direzione è segnata ed è quella delle Linee guida del Consiglio d’Europa del 2010, laddove sollecitano gli Stati membri ad «adattare i loro sistemi giudiziari e non giudiziari ai diritti, interessi e bisogni specifici dei minori». Non rimane che indicarla ai nostri conditores, anche a quelli dell’ormai prossima Legislatura


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