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Il nuovo rito per l’impugnazione dei licenziamenti

di Andrea Giordano

Vengono esaminate le novità processuali che la recente l. 28 giugno 2012 n. 92 ha introdotto nell’art. 18 dello statuto dei lavoratori in materia di impugnazione dei licenziamenti illegittimi. L’ iper-specializzazione del nuovo rito speciale si riflette nello snellimento delle forme: la prima fase è sommaria per superficialità; la seconda, a cognizione piena, è subordinata alla proposizione di un’opposizione entro un termine decadenziale; ma residuano numerosi dubbi, anche di rilevanza costituzionale, che - in una materia così “sensibile” sul piano della tutela giurisdizionale - un legislatore attento avrebbe evitato.

1.Introduzione.

“Anche la giustizia deve adeguarsi alle regole della concorrenza”.
Tale statuizione, contenuta in una recente pronuncia della Cassazione (Cass. civ., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, § 2.3, in Giust. civ. Mass., n. 10/2008, 1459, su cui A. Carratta, Rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione e uso improprio del “giudicato implicito”, in Giur. it., 2009, 1460 e ss.), è espressione di un sentimento diffuso, sotteso alla legge 28 giugno 2012, n. 92, che ha sensibilmente riformato il mercato del lavoro, al fine di renderlo inclusivo e dinamico.
Non è, infatti, un caso che, per comporre il mosaico delle “disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita”, si siano introdotti rilevanti tasselli in materia processuale. L’obiettivo, sancito dall’art. 1 della novella, di realizzare un mercato “in grado di contribuire alla creazione di occupazione, in quantità e qualità, alla crescita sociale ed economica e alla riduzione permanente del tasso di disoccupazione”, sarebbe raggiungibile, non solo favorendo l’instaurazione di rapporti di lavoro più stabili, valorizzando l’apprendistato o rendendo più efficiente l’assetto degli ammortizzatori sociali, ma altresì coniando un rito ‘differenziato’, volto ad accelerare la definizione delle controversie di impugnazione dei licenziamenti (v. A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, 10). Le novità processuali si atteggerebbero a “flauto magico” degli imprenditori esteri, che troverebbero, nella neointrodotta fast track, un incentivo agli investimenti in Italia.
Del resto, competitività e sviluppo sono i lessemi “manifesto” (v. W. Giulietti, Crisi economica e liberalizzazioni, in www.giustamm.it, n. 5/2012, §4.1) delle riforme che, con incedere incalzante, si sono succedute (S. Chiarloni, La giustizia civile tra nuovissime riforme e diritto vivente, in Giur. it., 2009, 156), novellando il giudizio civile nostrano per renderlo “concorrenziale” rispetto ai contigui modelli processuali europei (sui rapporti tra ordinamento giuridico e mercato, v. N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2004; Id., Nichilismo giuridico, Roma-Bari, 2004 e Id., Il salvagente della forma, Roma-Bari, 2007).
Nel caso della legge n. 92 del 2012, tra i molti mezzi potenzialmente idonei alla ‘concorrenzialità’ del processo, si è scelto quello della differenziazione della tutela (A. di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993, 67). L’escamotage della specialità vanta, del resto, un’indubbia copertura costituzionale, potendo, in via di principio, promuovere il canone di cui all’art. 3, c. 2, Cost. e la stessa effettività della tutela giurisdizionale, garantita dall’art. 24, c. 1, Cost. L’art. 3 impone, infatti, che a situazioni diverse corrispondano trattamenti diversi, modulati sulla base delle situazioni soggettive invocate. Che ciascun processo venga cucito sulla singola materia del contendere è in consonanza con il principio di effettività, che impone la strumentalità del processo rispetto ai beni della vita vantati (G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1935, 21; A. Proto Pisani, Appunti preliminari sui rapporti fra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur. , 1978, 1).
La moltiplicazione dei riti speciali, a cognizione piena o sommaria, pur avendo condotto alla frammentazione del sistema giustizia (M. Taruffo, Dimensioni transculturali della giustizia civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2000, 1047), minando la stessa coerenza della legge processuale e convertendola in una sorta di “gara di privilegi” (F. Carpi, Flashes sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1980, 239), a vantaggio di questa o quella categoria di cittadini, ha, almeno in parte, aumentato l’efficienza del sistema, garantendo un’offerta conforme alla domanda di tutela.
Nondimeno, se di tutela ‘differenziata’ già si parlava in relazione al rito del lavoro (A. Proto Pisani, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, V, 205 e ss.), disciplinato dagli articoli 409 e ss. c.p.c., e speciale rispetto al giudizio ordinario di cognizione ex artt. 163 e segg. c.p.c., il nuovo processo di impugnazione dei licenziamenti si atteggerebbe a rito speciale dello speciale, la differenziazione appuntandosi nella sommarizzazione delle forme e nella riduzione dei termini.
Pur potendo, in astratto, la ‘specialità al quadrato’ (R. Caponi, La corsia preferenziale per alcune cause di lavoro rallenta le altre in assenza delle adeguate risorse, in Guida al dir. - Il Sole 24 ore, 28 aprile 2012, 10) garantire risultati efficienti, quanto a tempi e qualità dei risultati, è opportuno valutare se, in relazione alla fattispecie in discorso, ciò corrisponda al vero. E ad un vaglio siffatto è dato approdare una volta individuati i paletti, di matrice costituzionale, il cui superamento spoglierebbe la specialità del suo ontologico fondamento ed osterebbe alla deformalizzazione del rito. Ove, poi, i caratteri differenziali consistano – come avviene nel rito ex l. n. 92/2012 – nella sommarizzazione dell’iter processuale, la compatibilità costituzionale dei disposti dipenderebbe dalla maggiore o minore osservanza del contenuto essenziale del processo ‘dovuto’ ex art. 111 Cost. Se, diversamente, i caratteri specializzanti si risolvessero in privilegi ingiustificati e la sommarizzazione allontanasse il rito dal modello costituzionalmente conforme, ‘crescita’, ‘competitività’ e ‘sviluppo’ resterebbero a parole, traducendosi, nei fatti, in etichette vuote di sostanza.

2. L’ambito applicativo del nuovo rito.

Rileva, anzitutto, il comma 47 dell’art. 1, che, in combinato disposto con il comma 67, consente di circoscrivere il campo applicativo del giudizio in esame.
Mentre l’art. 1, c. 38, che fissa il termine decadenziale, di centottanta e non più di duecentosettanta giorni, entro il quale incardinare il processo, si applica ai licenziamenti di ogni specie, a prescindere dal numero dei prestatori di lavoro alle dipendenze dell’imprenditore, più circoscritto è l’ambito tracciato dal comma 47.
Stando a quest’ultimo disposto, infatti, “le disposizioni dei commi da 48 a 68 si applicano alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’articolo 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, anche quando devono essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro”. Poiché l’art. 18 St. lav., come modificato dall’art. 1, c. 42, della l. n. 92/2012, riguarda i soli datori di lavoro che occupino alle loro dipendenze,in ciascuna unità produttiva o nell’ambito di uno stesso comune, più di quindici lavoratori, o più di cinque nel caso di imprenditore agricolo, e in ogni caso a coloro che ne occupino più di sessanta, ai soli licenziamenti intimati dai datori di lavoro anzidetti trova applicazione il nuovo rito, dovendosi assoggettare tutti gli altri alla disciplina ex articoli 409 e ss. c.p.c. Peraltro, dato il novellato art. 7 l. n. 604/1966, tra i licenziamenti disposti dai datori di lavoro provvisti dei requisiti dimensionali ex art. 18 St. lav., solo quelli supportati da un giustificato motivo oggettivo sono destinati ad una neointrodotta fase di conciliazione preventiva presso la commissione provinciale del lavoro (v. il nuovo art. 7 l. n. 604/1966). Infine, stando all’art. 1, c. 67, le nuove disposizioni sul processo di impugnativa dei licenziamenti si applicano alle sole controversie instaurate dopo l’entrata in vigore della l. n. 92/2012. Il sistema che ne discende è, pertanto, connotato da una tutela giudiziale a due velocità: la corsia preferenziale, introdotta dalla riforma in commento, è riservata ai soli licenziamenti c.d. in regime di tutela reale, anche intimati prima, ma impugnati dopo l’entrata in vigore della riforma; la corsia a velocità ridotta è, invece, destinata ai licenziamenti non rientranti nel campo applicativo dell’art. 18 St. lav. e a tutti quelli impugnati prima dell’entrata in vigore della l. n. 92/2012. Per ogni licenziamento resta, poi, l’onere di impugnativa stragiudiziale entro sessanta giorni dalla ricezione dell’intimazione scritta; il termine di centottanta giorni per l’instaurazione del giudizio si applica, invece, ai soli licenziamenti intimati dopo l’entrata in vigore della legge ‘Fornero’, rimanendo, per gli altri, invariato il più lungo termine di duecentosettanta giorni; la procedura di conciliazione di cui all’art. 7 l. n. 604/1966 si applica, infine, ai soli licenziamenti c.d. in regime di tutela reale che siano stati intimati per ragioni organizzative o economiche.
Se quanto detto discende chiaramente dalla littera, meno univoca è l’individuazione delle “questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro”, cui si riferisce il c. 47.
Più di una potrebbe essere l’esegesi del disposto. Sarebbe, in astratto, ipotizzabile la restrizione del campo applicativo ai soli casi di contestazione della natura subordinata del rapporto di lavoro, in quanto, nelle ipotesi di lavoro a termine, l’estinzione del rapporto discenderebbe dall’attuazione del termine e la controversia sulla nullità di quest’ultimo non riguarderebbe un licenziamento in senso proprio (A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, cit.,73).
Altrettanto possibile sarebbe una più ampia lettura della locuzione in commento, fondata sull’art. 32 della recente legge n. 183 del 2010, che estende la normativa sull’impugnativa ex art. 6 l. n. 604/1966 anche a quei rapporti di lavoro per i quali il recesso non è stricto sensu qualificabile come atto di licenziamento (F. Rotondi, Il nuovo rito per le controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti, in AA.VV., Il nuovo lavoro. Cosa cambia per aziende e dipendenti, Milano, 2012, 165).

3. Segue. Il primo grado di giudizio.

Alla definizione dell’ambito applicativo segue, ai commi 48-64 dell’art. 1, la disciplina di dettaglio del nuovo rito speciale, che si articola in due gradi di merito e in uno di legittimità. Il primo grado consta, a sua volta, di due fasi, la prima necessaria, connotata da una cognizione sommaria, e la seconda eventuale, ricalcante la struttura del giudizio di merito in primo grado del vigente processo del lavoro.
La domanda si propone con ricorso, dotato degli elementi prescritti dall’art. 125 c.p.c., al Tribunale in funzione di Giudice del lavoro. A pena d’inammissibilità, deve, pertanto, risultare, dall’atto introduttivo, l’indicazione di ufficio giudiziario, parti, oggetto, ragioni della domanda e conclusioni. Altrettanto obbligatoria, oltre alla procura alle liti, che deve essere rilasciata anteriormente alla costituzione in giudizio, è la sottoscrizione del difensore, unitamente a codice fiscale, fax e indirizzo di posta elettronica certificata di quest’ultimo.
Come specifica l’art. 1, c. 48, della legge di riforma, non possono essere proposte domande diverse da quelle di cui al precedente comma 47, salvo che siano fondate su identici fatti costitutivi. Se sarà la prassi ad enucleare i casi di identità di causa petendi, pare, a prima lettura, possibile che il ricorrente chieda la declaratoria di illegittimità del licenziamento intimato e, a seconda dei casi, la reintegrazione con risarcimento integrale delle mensilità perdute dal licenziamento alla reintegra, dedotto il solo aliunde perceptum, compreso l’integrale versamento dei contributi previdenziali e assistenziali, oppure la reintegrazione con un risarcimento massimo di dodici mensilità – dedotti l’aliunde perceptum e percipiendum –, sempre con versamento integrale dei contributi previdenziali e assistenziali, dedotta la contribuzione accreditata al lavoratore per effetto dello svolgimento di altre attività lavorative, ovvero, ancora, la corresponsione di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva tra le dodici e le ventiquattro, o, in altre ipotesi, tra le sei e le dodici, mensilità. Per tutte le altre domande, fatta eccezione per quelle, già menzionate, che attengono alla qualificazione del rapporto di lavoro, non trova applicazione il rito in commento, ma quello codificato agli articoli 409 e ss. del codice di rito civile. La strada appare, ad esempio, sbarrata a tutte le questioni concernenti il trattamento di fine rapporto, le differenze retributive, l’indennità sostitutiva del preavviso: il circoscritto oggetto del giudizio ex l. n. 92/2012 impone alla parte di proporre le relative domande in separata sede.
Nulla dice il comma 48 sui mezzi istruttori, salvo specificare l’onere delle parti di produrre gli eventuali documenti in duplice copia; anzi, un confronto con il successivo comma 51, che, disciplinando la fase di merito, menziona l’art. 414 c.p.c., e non più l’art. 125 c.p.c., potrebbe far ritenere alleggerito, in relazione ai mezzi istruttori, l’atto introduttivo della fase sommaria.
Quanto agli adempimenti successivi al deposito del ricorso, il citato comma 48 riduce, nell’ottica acceleratoria che ispira la riforma, i termini processuali di cui agli articoli 415 e 416 c.p.c.
Il giudice fissa, con decreto, l’udienza di comparizione delle parti a non oltre quaranta giorni dal deposito del ricorso, assegnando un termine per la notifica di ricorso e decreto non inferiore a venticinque giorni prima dell’udienza, in una con un termine, non inferiore a cinque giorni prima di quest’ultima, per la costituzione del resistente. Da un confronto con i corrispondenti termini contenuti negli artt. 415 - 416 c.p.c. – rispettivamente, non più di sessanta giorni tra il deposito del ricorso e l’udienza, non meno di trenta giorni per la notifica di ricorso e decreto, almeno dieci giorni prima dell’udienza per la costituzione del resistente – si desumono alcuni tra i principali elementi specializzanti del nuovo rito. Tuttavia, il carattere ordinatorio dei termini, che non vengono qualificati perentori dal dettato di legge, rischia di vanificare la ratio competitiva della riforma.
In linea con le recenti novelle sul c.d. processo telematico (v. E. Consolandi, voce Processo telematico, in Treccani. Il libro dell’anno del diritto 2012, Roma, 2012, 645 e ss., spec. 651) è, poi, l’ulteriore previsione per cui la notifica di ricorso e decreto, a cura del ricorrente, possa avvenire anche a mezzo posta elettronica certificata. 
La trattazione della causa appare ridotta ai minimi termini.
Con una formulazione analoga a quella dell’art. 669- sexies c.p.c., il comma 49 dell’art. 1 prevede che il giudice, sentite le parti e omesse le formalità non essenziali al contraddittorio, proceda, nel modo che ritiene più opportuno, agli atti di istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d’ufficio ex art. 421 c.p.c.
Non vi è spazio per gli adempimenti contemplati dall’art. 420 c.p.c., che, oltre a disciplinare la chiamata in causa del terzo e le modalità di assunzione dei mezzi istruttori, prevede che il giudice debba interrogare liberamente le parti e tentare la conciliazione della lite, altresì formulando una proposta transattiva. L’inciso “omesse le formalità non essenziali al contraddittorio” fa propendere per l’espunzione, dalla fase sommaria in commento, delle attività processuali eccedenti la natura “indispensabile” degli “atti di istruzione”.  
L’assenza di riferimenti ad udienze successive alla prima e la stessa ratio del rito, che induce a promuovere il principio di concentrazione, fanno ritenere che l’udienza debba essere, salvo ipotesi eccezionali, una sola.
All’esito della sommaria istruzione della causa, il giudicante si pronuncia con ordinanza, accogliendo o rigettando la domanda proposta. Di particolare momento è il combinato disposto dei commi 49 e 50, nella parte in cui, oltre a dotare il provvedimento giudiziale di efficacia immediatamente esecutiva, prevedono – sulla falsariga dell’art. 28, c. 2, St. lav. – che quest’ultima non possa essere sospesa o revocata fino alla pronuncia della sentenza di cui al successivo comma 57. 
Alla sommarietà della prima fase fa da contrappeso la seconda, il cui avvio è subordinato alla proposizione di un’opposizione avverso la richiamata ordinanza, entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla notificazione di quest’ultima o, se anteriore, dalla sua comunicazione.
Come si è anticipato, detta opposizione, che si propone con ricorso, da depositare presso la cancelleria del tribunale che ha emesso l’ordinanza, introduce una fase modulata sul primo grado del giudizio del lavoro di cui agli articoli 409 e ss. c.p.c.
Ciò si desume, anzitutto, dal richiamo agli articoli 414 e 416 del codice di rito civile, che individuano il contenuto degli atti introduttivi del processo lavoristico. Il ricorso deve, pertanto, contenere l’indicazione del giudice, le generalità delle parti, come specificate dal n. 2 dell’art. 414 c.p.c., la determinazione dell’oggetto della domanda, l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fonda quest’ultima, le relative conclusioni, l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intenda avvalersi e, in particolare, dei documenti che offra in comunicazione. In pendant con i commi 47 e 48, oltre che con il comma 54 sulla chiamata del terzo, e conformemente al descritto oggetto del giudizio, il comma 51 vieta la proponibilità di domande diverse da quelle di cui al comma 47, a meno che non siano fondate sugli stessi fatti costitutivi o non siano svolte nei confronti di soggetti rispetto ai quali sia comune la causa o dai quali si intenda essere garantiti.
Anche la scansione delle attività processuali successive all’avvio del giudizio segue una tempistica per lo più coincidente con quella dettata dagli articoli 415 e 416 c.p.c. L’udienza di discussione viene fissata non oltre sessanta giorni dal deposito del ricorso; all’opposto viene assegnato dal giudice un termine di costituzione fino a dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso deve essere notificato, unitamente al decreto – anche tramite “pec” – almeno trenta giorni prima della data fissata per la costituzione dell’opposto. Rispetto al rito del lavoro, è, in sintesi, il giudice che fissa nel decreto il termine di costituzione dell’opposto ed è con riferimento a quest’ultimo termine, e non all’udienza, che si calcolano i trenta giorni entro i quali il ricorrente è onerato alla notifica del ricorso e del pedissequo decreto. 
La costituzione dell’opposto segue le forme di cui all’art. 416 c.p.c. Nella memoria difensiva, devono essere contenute, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, oltre alle eventuali domande riconvenzionali. Come precisa il comma 56 dell’art. 1, ove la domanda riconvenzionale spiegata dall’opposto non abbia alla base gli stessi fatti costitutivi della domanda principale, il giudice ne dispone la separazione. Si applica, poi, il terzo comma dell’art. 416 c.p.c., con il conseguente onere del resistente di prendere puntualmente posizione sui fatti ex adverso allegati, di proporre ogni difesa in fatto e in diritto e di indicare in modo specifico i mezzi di prova di cui intenda valersi.
La chiamata del terzo, nelle ipotesi di cui agli artt. 102, c. 2, 106 e 107 c.p.c., segue la linea tracciata dall’art. 420, commi 9 e 10, c.p.c. Rispetto alla disciplina codicistica, la legge n. 92/2012 prevede che la nuova udienza, funzionale a consentire al terzo di predisporre le proprie difese, debba essere fissata entro sessanta giorni e che, inoltre, come è evidente, per la notifica al terzo del decreto di fissazione dell’udienza e degli atti introduttivi delle parti, vada osservato il termine di cui al citato comma 52, e non quello ex art. 415 c.p.c.
Più in generale, mentre la fase sommaria non reca riferimenti puntuali alle preclusioni processuali, ciò avviene nella fase che qui si commenta, ove all’elenco delle attività difensive corrisponde l’individuazione dei termini perentori entro i quali espletarle. Se prudenza consiglia di impostare, anche nella fase sommaria, gli atti difensivi nel modo più completo e puntuale possibile, sembra, a disciplina invariata, che le normali preclusioni del primo grado del processo del lavoro non maturino prima del ricorso in opposizione ex art. 1, c. 51.
Come la fase introduttiva, anche quella di trattazione reca differenze, ancorché non particolarmente significative, rispetto a quella che, specularmente, connota il segmento di giudizio prodromico all’ordinanza immediatamente esecutiva.
La formula impiegata dai conditori è mutuata da quella utilizzata dall’art. 702- ter c.p.c. per il procedimento sommario di cognizione. Stando, infatti, al comma 57, all’udienza, il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede, nel modo che ritiene più opportuno, agli atti di istruzione ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti e disposti d’ufficio ex art. 421 c.p.c. Rispetto alla fase sommaria, fermo restando il riferimento agli “atti di istruzione”, l’attributo “indispensabili” viene sostituito dal binomio “ammissibili e rilevanti”. Rispetto al giudizio sommario di cognizione, viene inserito l’aggettivo “ammissibili”, ancorché implicito, insieme a “rilevanti”, ai principi generali che presiedono all’ammissione dei mezzi istruttori.
Manca, in ogni caso, nel comma 57, il riferimento alle altre attività processuali codificate all’art. 420 c.p.c., prime fra tutte l’interrogatorio libero delle parti, l’esperimento del tentativo di conciliazione e la formulazione, a parte iudicis, della proposta transattiva.
La decisione avviene con sentenza, che, deve essere depositata in cancelleria, completa di motivazione, entro dieci giorni dall’udienza di discussione. Evidente è l’elemento specializzante rispetto al rito del lavoro, ove, stando agli articoli 429 e 430 c.p.c., il dispositivo viene letto in udienza, e la sentenza deve essere depositata in cancelleria entro quindici giorni dalla pronuncia. Come precisa, poi, l’ultima parte del comma 57, la sentenza all’esito del commentato grado di giudizio è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

4. Segue. I gradi successivi al primo. Le disposizioni finali.

Alle due fasi del primo grado di giudizio si aggiungono il “reclamo” e il giudizio in cassazione.
Il “reclamo”, disciplinato dai commi 58-61, ha, in realtà, la sostanza di un appello, da proporsi con ricorso, avanti alla Corte di appello territorialmente competente, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza di primo grado, o dalla sua notificazione, se anteriore.
In caso di omessa comunicazione o notificazione della pronuncia, si applica l’art. 327 c.p.c.
Deve ritenersi che la scarna disciplina, contenuta nei richiamati commi, vada colmata sulla base delle previsioni di cui agli articoli 433 e seguenti del codice di rito, segnatamente in relazione al contenuto degli atti introduttivi e al diritto dell’appellato a proporre appello incidentale, in osservanza delle peculiarità previste dall’art. 436, c. 2, c.p.c.
Altrettanto doverosa appare l’integrazione, in via ermeneutica, della disciplina del c.d. ius novorum. Se il comma 59 si riferisce solamente ai nuovi mezzi di prova, ricalcando la disciplina di cui all’art. 437, c. 2, c.p.c. – salvo il mancato riferimento all’esclusione del giuramento estimatorio e la previsione, esportata dall’art. 345, c. 3, c.p.c., dell’ammissibilità delle prove che le parti dimostrino di non aver potuto proporre per cause ad esse non imputabili –, nulla si dice sulle nuove domande o eccezioni. Il carattere di revisio prioris instantiae che sembra connotare anche il “reclamo” in discorso dovrebbe comportare l’integrale applicazione, salvo i profili anzidetti, dell’art. 437, c. 2.
Problemi interpretativi li pone anche il mancato riferimento, da parte della riforma ‘Fornero’, al nuovo ‘filtro’ in appello, introdotto dagli articoli 348- bis e 348-ter c.p.c. ed esteso anche al rito del lavoro, a norma dell’art. 436- bis c.p.c. (v. G. Costantino, Le riforme dell’appello civile e l’introduzione del “filtro”, in www.treccani.it).
Nella prima – e tendenzialmente unica – udienza, che viene fissata entro sessanta giorni dal deposito del ricorso introduttivo, la Corte può sospendere, al ricorrere di gravi motivi, l’efficacia della sentenza reclamata. Non manca, poi, nel tessuto normativo, la formula, a cui il lettore è aduso, per cui la Corte, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, possa e debba procedere, nel modo che ritiene più opportuno, agli atti istruzione. Questi ultimi non appaiono, tuttavia, connotati da attributo alcuno, salvo il participio passato “ammessi”, che dovrebbe, implicitamente, richiamare il comma 59 sul divieto, temperato, di nuove prove in appello.
La decisione avviene con sentenza, che, completa di motivazione, deve essere depositata in cancelleria entro dieci giorni dall’udienza di discussione della causa.
Avverso la sentenza delle seconde cure è, infine, ammesso il ricorso per cassazione, che deve essere proposto entro sessanta giorni dalla comunicazione della prima, o dalla sua notificazione, se anteriore. Anche in questo caso, ove sia mancata la comunicazione o notificazione della pronuncia, si applica l’art. 327 c.p.c.
La ratio acceleratoria su cui è imperniata la riforma ha imposto, anche per il grado di legittimità, la previsione di un termine, di non oltre sei mesi dalla proposizione del ricorso, entro il quale deve essere fissata l’udienza di discussione della causa.
Come si è detto in relazione all’appello, anche la disciplina del giudizio per cassazione deve essere integrata sulla base dei disposti del codice di rito.
A completamento dell’analisi, vanno menzionati i commi 65 e 66 dell’art. 1 l. n. 92/2012.
Se, contestualmente all’intervento sulle norme processuali, è mancata una riforma strutturale, volta all’organizzazione efficiente degli uffici giudiziari, all’aumento dell’organico di cancellieri e segretari, all’incremento o alla piena utilizzazione dei magistrati, vi è, tuttavia, alla fine della disciplina esposta, un comma che prevede che, alla trattazione delle nuove impugnazioni dei licenziamenti, vengano riservati particolari giorni nel calendario delle udienze. Il disposto è, peraltro, rafforzato dall’ulteriore previsione, contenuta nel comma successivo, per cui i capi degli uffici giudiziari siano preposti a vigilare sulla corretta osservanza della “calendarizzazione” anzidetta.
E’ legittimo chiedersi se il, pur virtuoso, strumento del “calendario del processo” (v. A. Carratta, La “semplificazione” dei riti e le nuove modifiche del processo civile, Torino, 2012, 131; M. F. Ghirga, Le novità sul calendario del processo: le sanzioni previste per il suo mancato rispetto, in Riv. dir. proc., 2012, 166 e ss.; E. Picozza, Il calendario del processo, ivi, 2009, 1650 e ss.), programma preventivo dei tempi delle controversie giudiziarie, che all’indomani del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, sembra atteggiarsi ad adempimento obbligato, possa, effettivamente, incrementare la “competitività” del rito. Per la risposta, oltre alla prassi a venire, e alle già fitte agende dei magistrati, basterebbe guardare al comma 69, che prevede che, dall’attuazione dei precedenti commi, non debbano derivare “nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”. Se sia facile calendarizzare quando l’organico scarseggia e i ruoli sono carichi, e, in ogni caso, crescere senza investire sulla crescita, è dato dirlo solo filtrando il giudizio attraverso il prisma dei principi.

5. Per una prima valutazione. Il parametro della “specialità”.

Quanto il rito introdotto dalla l. n. 92/2012 possa garantire i contendenti, allineandosi al dettato costituzionale, non lo si stabilisce senza un vaglio preventivo dei concetti di “specialità” e “sommarietà”.
Modello principe per comprenderli è rappresentato dal giudizio ordinario di cognizione, disciplinato agli articoli 163 e segg. c.p.c., articolato in due gradi di merito, ove è consentito espletare, nei limiti imposti dal codice di rito, ogni e più ampia attività difensiva in fatto, in diritto e in materia di prova, e in un grado di legittimità, caratterizzato dalla predeterminazione legale di termini e forme (L. Lanfranchi, voce Giusto processo, 1) processo civile, in Enc. giur. Treccani, 2001, 9; A. Carratta, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, in Riv. dir. proc., 2003, 52), ed avente, quale essenziale scopo, il giudicato, l’espressione più alta della giurisdizione (E. Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1948, 511).
Con il processo ordinario, è, infatti, consentito al privato di conseguire l’accertamento irretrattabile di un diritto soggettivo o di uno status, così garantendo il suo diritto alla certezza. Se è vero che un provvedimento “è tutto oppure niente se, rispettivamente, fornito o privo dell’autorità di c. giudicata” (A. Cerino Canova, La garanzia costituzionale del giudicato civile (meditazioni sull’art. 111, comma 2°), in Riv. dir. civ., 1977, I, 427), solo quest’ultima potendo inibire rinnovati e confliggenti giudizi, un rito che, come quello ordinario, ha, come approdo naturale, il giudicato non può che vantare un ruolo primaziale, nel multiforme universo delle tutele. Poiché il novellato art. 111, c. 2, Cost., garantendo a tutti una tutela effettiva, mediante il contraddittorio, la parità delle armi, la terzietà ed imparzialità del giudice, implicitamente consacra il principio della “correlazione necessaria” tra giudicato su diritti e status e cognizione piena ed esauriente (L. Lanfranchi, La roccia non incrinata. Garanzia costituzionale del processo civile e tutela dei diritti, Torino, 2011, passim e Id., Giusto processo (processo civile), cit., passim ), ‘giudizio’ per antonomasia è, inevitabilmente, il processo ordinario.
“Speciale” è quel rito che dal modello si discosti, presentando, rispetto allo stesso, elementi differenziali. Le forme cangianti che connotano i binari di tutela diversi da quello ordinario rendono complessa la reductio ad unum dei processi speciali, apparendo la “specialità” una sorta di minimo comune denominatore estrinseco, idoneo a mettere insieme tipi giudiziali differenti (V. Colesanti, Principio del contraddittorio e procedimenti speciali, in Riv. dir. proc., n. 4/1975, 578-579) . Sembra che il legislatore abbia impiegato l’etichetta della specialità per riunire forme processuali diverse dal modello tipico del processo contenzioso (S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, 1, s.d., 3).
Dalla riforma del diritto del lavoro del 1973, la necessità di adeguare il processo alla realtà sociale ha giustificato il tracciato di percorsi giudiziali, connotati da una cognizione ora piena ora sommaria, e, in ogni caso, divergenti rispetto al rito ordinario. La lenta, ma inesorabile, erosione degli spazi della cognizione piena ed esauriente risultava non solo opportuna, ma anche compatibile con la Costituzione, anzi costituzionalmente necessitata. “Differenziare” la tutela appariva il mezzo teso allo scopo di una giustizia effettiva, consonante con le reali istanze di questa o quella categoria di utenti. Prediligendo l’abito del sarto, modulato sulle esigenze del cliente, a quello dei grandi magazzini, si dava attuazione al principio di eguaglianza sostanziale, di cui all’art. 3, c. 2, Cost., e al diritto alla difesa ex art. 24 Cost., senza entrare in conflitto con disposti di pari rango.
Pur non esistendo, a Costituzione invariata, un principio di necessaria uniformità delle forme di tutela, un eccesso di specializzazione o differenziazione dei riti, oltre a rendere caotico il sistema normativo e a frammentare l’amministrazione della giustizia, può privilegiare alcuni cittadini a scapito di altri. Il rischio che l’art. 24 Cost. valga solo per categorie privilegiate di utenti e che il principio di uguaglianza, promosso a parole, venga in realtà compromesso, induce ad issare argini a tutela dei principi.
La libertà del legislatore nel forgiare forme processuali speciali, oltre a dover essere guidata da parametri oggettivi, trova limite nel principio di eguaglianza/ragionevolezza su cui si appunta la stessa differenziazione della tutela. A situazioni eguali debbono corrispondere trattamenti coincidenti; ogni distinzione deve essere giustificata dalle differenze esistenti tra situazioni tutelande o tra destinatari di tutela.
La differenziazione è opportuna, legittima e, talora, costituzionalmente necessaria, ove non contrasti con il principio di ragionevolezza, in senso relativo o assoluto. Mentre la ragionevolezza in senso relativo implica sempre un tertium comparationis (C. Cost., 14 novembre 2000, n. 490, in Giur. cost., 2000, 3781; v. A. Cerri, voce Uguaglianza (principio costituzionale di), in Enc. giur., XXXII, 1994, spec. 11), rappresentato da un’altra categoria di utenti o da un’altra situazione sostanziale, adiacente a quella interessata dal rito speciale, la razionalità, o ragionevolezza in senso assoluto, è la conformità dell’ordinamento a valori di giustizia ed equità (C. Cost., 4 luglio 1997, n. 226, in Giust. civ., 1997, I, 2672 e C. Cost., 18 luglio 1997, n. 240, in Giust. amm. sic., 1997, 780).
Un rito speciale non può essere irragionevole o, per lo meno, non può essere irrazionale. E detto vaglio di ragionevolezza dovrebbe altresì fare leva sull’idoneità del nuovo giudizio ad incrementare l’effettività della tutela, promuovendo l’art. 24 Cost. Del resto, se il processo speciale non comporta, quanto a giustizia della decisione o a ragionevole durata, alcun effetto virtuoso, non può che vacillare la ratio che ne ha ispirato il conio.

6. Segue. Il parametro della “sommarietà”.

Per meglio valutare la nuova impugnativa dei licenziamenti, pare opportuno ampliare l’orizzonte anche al concetto di “sommarietà”.
Del resto, tra le multiformi deviazioni rispetto al processo contenzioso, rileva, ai fini del rito ex l. n. 92/2012, quella che si appunta sulla “sommarietà” della cognizione.
Se l’attributo “sommario” si contrappone ai caratteri del processo ordinario, che è, per sua definizione, a cognizione piena ed esauriente, la pluralità dei riti esistenti rende difficili classificazioni nette ed uniformi.
Nelle sue modulazioni cangianti, è di particolare utilità per la nostra indagine il distinguo, prospettato da autorevole dottrina (A. Graziosi, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 134 e ss.; v., analogamente già G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1933, 215), tra sommarietà per parzialità della cognizione e sommarietà per superficialità della stessa.
La sommarietà è parziale allorché il provvedimento giudiziale venga reso senza la previa instaurazione del contraddittorio, fondandosi, pertanto, sui soli fatti allegati e provati dall’attore. Paradigmatico è il procedimento per decreto ingiuntivo ex artt. 633 e ss. c.p.c., ove ad una fase necessaria, che avviene inaudita altera parte, segue una fase eventuale a cognizione piena, avviata dall’opposizione del debitore ingiunto. La tecnica impiegata è quella, risalente, dell’inversione dell’onere di instaurazione del contraddittorio: il provvedimento viene emesso in presenza di requisiti che, come le prove documentali, rendono attendibile l’esistenza di un diritto; sul debitore incombe un termine di decadenza per avviare un processo a cognizione piena, ove può chiedere la revoca del decreto, su cui, altrimenti, cala il giudicato.
Superficiale è, invece, la sommarietà discendente dalla mancata predeterminazione ex lege delle forme del rito, rimesse, in tutto o in parte, alla discrezionalità del giudice.
E’, in questo senso, emblematico il modello camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. (v. A. Carratta, voce Processo camerale (dir. proc. civ.), in Enc. dir., Annali, III, Milano, 2010, 928 e ss.), la cui disciplina è, per molti aspetti, scarna e lacunosa. Minimale è la regolamentazione del contraddittorio; pressoché indeterminata è la fase istruttoria, che ruota attorno alle informazioni ex art. 738, c. 3, pertanto prestandosi a discrezionali integrazioni a parte iudicis; limitata e limitante è la disciplina dell’impugnativa, “polarizzata nel reclamo e contornata dai rimedi della modifica e della revoca” (A. Cerino Canova, Per la chiarezza delle idee in tema di procedimento camerale e di giurisdizione volontaria, in Riv. dir. civ., 1990, I, 479).
Tra le due specie di sommarietà se ne colloca una terza, che simultaneamente presenta elementi della sommarietà per parzialità ed elementi di quella per superficialità.
Si fa riferimento ai procedimenti connotati da una prima fase sommaria, in cui il giudice, sentite le parti e delibata la verosimiglianza della domanda, emette un provvedimento, normalmente di condanna, e da una successiva fase a cognizione piena, il cui avvio dipende dall’iniziativa del debitore, interessato a chiedere la revoca della pronuncia sommaria. Diversamente dal rito sommario per parzialità, questo terzo modello non consta di una prima fase inaudita altera parte, sin dall’inizio instaurandosi il contraddittorio tra i contendenti. La prima fase è, pertanto, sommaria, non per parzialità, ma per superficialità; all’onere del debitore di instaurare il contraddittorio si sostituisce quello di promuovere un giudizio a cognizione piena, destinato a concludersi con la cosa giudicata.
Esempi si rinvengono, non solo nel previgente processo sommario societario ex art. 19 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, ma anche nel procedimento per la repressione della condotta antisindacale, che sembra aver ispirato il neointrodotto rito di cui alla l. n. 92/2012. L’art. 28 St. lav. disciplina, infatti, un giudizio bifasico, che si avvia su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali, in presenza di condotte datoriali volte ad impedire o limitare l’esercizio della libertà dell’attività sindacale e del diritto di sciopero. La prima fase avviene in presenza di entrambe le parti e si conclude, previa assunzione di sommarie informazioni, con un decreto, motivato e immediatamente esecutivo, di condanna del datore di lavoro a cessare il contegno illegittimo e a rimuoverne gli effetti. Sul soggetto contro cui è stato emesso il decreto grava l’onere di introdurre, giusta opposizione, entro quindici giorni, la seconda fase a cognizione piena, a cui si applica il rito del lavoro ex artt. 413 e ss. c.p.c. (v. R. Vaccarella, Il procedimento di repressione della condotta antisindacale, Milano, 1977, 139 e ss.).
Alla domanda se la sommarizzazione sia sempre compatibile con il dettato costituzionale non può darsi una risposta genericamente positiva. Pur non risultando, dalla Carta, l’esclusione di processi diversi da quello ordinario, l’art. 111, enumerando le garanzie del ‘giusto’ processo, pone ai conditori paletti invalicabili, anche in presenza di esigenze di particolare speditezza della tutela richiesta.
Il vaglio dei procedimenti sommari per parzialità, ove due sono le fasi dell’iter e una parte è all’oscuro del primo segmento giudiziale, passa attraverso il principio del contraddittorio e la garanzia di imparzialità del giudicante, di cui all’art. 111, c. 2, Cost. Rileva, invece, la riserva di legge, di cui all’art. 111, c. 1, Cost., allorché si valuti la conformità a Costituzione dei procedimenti sommari per superficialità, connotati da una, più o meno spiccata, discrezionalità dell’ufficio.
Se il principio del contraddittorio garantisce alle parti di difendersi, in modo paritario e per mezzo di un dialogo effettivo, non può ammettersi l’emanazione di un provvedimento inaudita altera parte ove manchi una fase successiva, interna al medesimo grado, funzionale al ripristino del dibattito processuale. Non si ha violazione degli artt. 24, c. 1 e 2, e 111, c. 2, Cost. ove, anche in difetto della forma anticipata del contraddittorio, si sia, comunque, garantito, nello stesso “grado”, il diritto alla difesa. Del resto, se il provvedimento reso inaudita altera parte non è provvisoriamente esecutivo e il debitore, proponendo opposizione, può ancora incidere sull’efficacia del primo, il procedimento passa, nel suo insieme, il vaglio di costituzionalità.
Nei procedimenti sommari per parzialità va, pertanto, garantito il pieno ripristino, nella fase a cognizione piena, del contradditorio mancato nell’iniziale parentesi di giudizio. Insieme alla facoltà di espletare, ai lumi del dialogo, tutte le attività difensive in fatto, in diritto e in materia di prova, si deve consentire alla parte di beneficiare di una rimessione in termini, ove la stessa dimostri di non aver potuto avviare, per causa a sé non imputabile, la seconda fase del giudizio (v. A. Graziosi, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, cit., 169).
I provvedimenti emessi inaudita altera parte non possono, inoltre, tendenzialmente vantare efficacia esecutiva immediata.
Se, poi, l’imparzialità consiste nella neutralità del giudice rispetto agli interessi coinvolti nel giudizio e, pertanto, impone di evitare che lo stesso giudicante si occupi una seconda volta della medesima controversia, in altro grado o fase del medesimo processo, sono contrari a Costituzione i procedimenti in cui lo stesso magistrato, persona fisica, che ha conosciuto la prima fase sommaria debba decidere anche la seconda.
Quanto all’inciso “regolato dalla legge” di cui all’art. 111, c. 1, Cost., la sua immanenza al processo ‘dovuto’ non solo comporta la copertura, con riserva di legge, della materia processuale, così inibendo alla normazione secondaria di disciplinare quest’ultima, ma impone altresì una restrizione della facoltà di giudice di condurre liberamente il processoe di predisporre ad libitum forme da seguire e termini da osservare.
Non passa, quindi, il vaglio un rito sommario per superficialità che difetti di una basilare scansione processuale e di un elenco essenziale delle attività espletabili da giudice e parti.
Minimale che sia la regolamentazione dell’iter, non può mai mancare l’individuazione ex lege dei criteri di competenza del giudice, del contenuto dell’atto introduttivo, del termine per la costituzione del convenuto e per la predisposizione delle sue difese, delle attività difensive spettanti alle parti, dei limiti ai poteri istruttori ufficiosi, delle modalità e dei tempi di esercizio dei mezzi di impugnazione, della forma e dei requisiti di validità del provvedimento giudiziale decisorio.
Il terzo modello di sommarietà, rappresentando la sintesi dei primi due, non può che osservare, per la prima fase, i corollari dell’art. 111, c. 1 Cost., e, per la seconda, gli imperativi scolpiti nel secondo comma del disposto.

8. Il ‘dover essere’ del giudizio di impugnativa dei licenziamenti. Nuovo rito e differenziazione della tutela.

Differenziazione della tutela e sommarizzazione della cognizione sono le due anime del nuovo rito contemplato dalla l. n. 92/2012.
Il giudizio di impugnativa dei licenziamenti è speciale, per ‘specialità al quadrato’, ponendosi in rapporto di specialità con un processo già speciale, il rito del lavoro ex articoli 409 e ss. c.p.c.
L’ iper-specializzazione del giudizio si riflette nello snellimento delle forme: la prima fase è sommaria per superficialità; la seconda, a cognizione piena, è subordinata alla proposizione di un’opposizione entro un termine decadenziale.
Il sindacato sulla “specialità” passa attraverso il filtro dell’art. 3 Cost., che impone scelte ragionevoli o, al più, razionali; la “sommarietà” va, invece, vagliata secondo i canoni del processo ‘dovuto’, non potendo la ‘superficialità’ minare l’art. 111, c. 1, Cost., né gli elementi di ‘parzialità’ contraddire il dettato garantista di cui al secondo comma dello stesso disposto.
Cucire un rito sulla specie di una specie di soggetti, selezionando, tra tutti i lavoratori, solo quelli licenziati e, tra tutti i licenziati, solo quelli rientranti nell’ambito applicativo dell’art. 18 St. lav. e distinguendo tra le controversie instaurate dopo o prima dell’entrata in vigore della novella, è operazione di sofisticata sartoria, che poco si intona con il carattere, per sua natura ecumenico, della tutela giudiziale. Un trattamento differente deve essere il prodotto di diseguaglianze sociali od ontologiche, trovando, così, fondamento nel principio di cui all’art. 3, c. 2, Cost. Il processo può fungere di riequilibratore sociale, rimettendo ordine a ciò che è sconvolto in rerum natura, a condizione che la sproporzione sia effettiva e che non si spoglino di tutela soggetti versanti nelle stesse condizioni di quelli favoriti. Il rito ‘Fornero’ crea una corsia preferenziale, riservata ai soli licenziamenti c.d. in regime di tutela reale, anche intimati prima, ma impugnati dopo l’entrata in vigore della riforma e vi accosta una corsia a velocità ridotta, destinata a tutti gli altri, mentre, a Costituzione invariata, il lavoro è, come l’impresa, oggetto di indifferenziata tutela. Dati gli articoli 1, 3, 4, 35, 41, c. 2, Cost., il lavoratore è degno di omogenea protezione, a prescindere dalle dimensioni aziendali; specularmente, non rinvenendosi, nell’art. 41 Cost., distinzione tra forma e forma di iniziativa economica privata, non si vede perché una mobilità in uscita particolarmente spedita, grazie ad un rito astrattamente più snello, debba essere prerogativa di pochi, più uguali degli altri (G. Orwell, Animal Farm, (1945), London, 2006, 32). Il diritto alla difesa è garantito a “tutti”, come è patrimonio universale quello contenuto nell’art. 111 della Costituzione. 
Se, poi, la ragionevolezza altresì dipende dai miglioramenti che una riforma apporta al previgente sistema, è dubbio se un rito scandito da termini minimamente ridotti rispetto a quelli, già falcidiati, del processo del lavoro e caratterizzato da atti di istruzione indispensabili, anziché dalle più accurate forme di cui all’art. 420 c.p.c., sia, effettivamente, idoneo ad accrescere il livello di tutela. Poco risolve, infatti, l’abbreviamento dei termini a fronte di una duplicazione di fasi nel primo grado di giudizio e al mantenimento, a seguire, di un “reclamo” che ha la sostanza di appello e di un immutato processo in Cassazione. Poco risolve, se si pensa che, pur essendovi termini massimi per la fissazione della prima udienza, è ben possibile che questa sia la prima di una, più o meno lunga, catena, nel contesto di gradi la cui durata massima non è stata, invece, predeterminata ex lege. Inoltre, la natura ordinatoria dei termini e il gravoso carico dei ruoli rendono complesso il lavoro dei giudici, la cui difficoltà nell’osservare le nuove scansioni è prevedibile e, peraltro, comprensibile.
Neanche pare decisiva la riserva di giorni ad hoc nel calendario delle udienze e l’ulteriore previsione per cui i capi degli uffici giudiziari garantirebbero il rispetto del nuovo scadenziario. A parte il fatto che le udienze dei processi pendenti ante riforma sono già state calendarizzate, all’onere di differirle, riorganizzando le agende, si aggiunge il fardello della carenza di risorse, materiali ed economiche, che i tribunali patiscono. Dinanzi alla clausola di “invarianza finanziaria” di cui al comma 69, e ai correlati “costi zero” della riforma, sembra cadere il fondamento della nuova impalcatura processuale, costruita, mattone per mattone, dai commi precedenti.

9. Segue. Nuovo rito e sommarietà della cognizione.

Come la nozione di “specialità”, anche quella di “sommarietà” sottesa alla l. n. 92/2012, appare di instabile tenuta.
Dato l’art. 111, c. 1, Cost., non solo i termini, ma anche le forme devono essere precisamente definite, soprattutto in relazione ad una fase che, come quella di opposizione, obbligherebbe alla piena osservanza del contraddittorio.
Se è, anzitutto, vero che la discrezionalità del giudice nello stabilire quali siano gli “atti di istruzione indispensabili” viene compensata, nella seconda fase del primo grado, dal via libera agli atti di istruzione ammissibili e rilevanti, analogo ‘bilanciamento’ non avviene in relazione alle formalità non essenziali al contraddittorio. Premessa la difficoltà di stabilire quali, tra le attività processuali interne alla trattazione, siano essenziali al contraddittorio, e a prescindere dall’opportunità di strumenti, quali l’interrogatorio libero e il tentativo di conciliazione in prima udienza, che potrebbero ridurre i tempi medi più di quanto non faccia la generica falcidia dei termini, resta l’equivalenza delle espressioni “sentite le parti” e “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, che compaiono sia nel comma 49 sulla fase sommaria sia nel comma 57 sulla fase di opposizione. Altrettanto dubbia appare l’inclusione, nel citato comma 57, degli “atti di istruzione” che già connotano la fase sommaria. Una cognizione piena ed esauriente è, infatti, ontologicamente incompatibile con meri atti di istruzione, richiedendo, piuttosto, un accertamento acribico dei fatti, con i mezzi di prova elencati nel codice di rito e nell’osservanza di predefinite modalità di assunzione. Mentre per la fase introduttiva, il riferimento, compiuto dai commi 51 e 53, agli artt. 414 e 416 c.p.c. ‘compensa’ il rinvio operato, dal comma 48, alla minimale disciplina ex art. 125 c.p.c. – che pur andrebbe, per coerenza con gli “atti di istruzione […] richiesti dalle parti”, integrata con la previsione dell’onere di indicare, sin dalle prime battute del giudizio, i mezzi di prova –, ciò non avviene in relazione alla fase istruttoria. Solo un giudizio di verosimiglianza, come è quello proprio della fase sommaria, può giustificare la semplificazione dell’iter; la libertà delle forme va, invece, diversamente orientata, se scopo del rito è l’accertamento pieno, idoneo al giudicato.
La certezza delle regole subisce, inoltre, ferite rilevanti ove si guardi, non solo al silenzio normativo su numerose attività processuali, ma anche alla dubbia formulazione dell’art.1, comma 47, sul campo applicativo e all’omessa indicazione della natura, necessaria o non, del nuovo giudizio, rispetto alle contigue forme del rito del lavoro o del procedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
Manca, anzitutto, una norma di chiusura che, rinviando al processo ex artt. 409 e ss. c.p.c., colmi gli spazi vuoti del testo di riforma. Si pensi alla disciplina della riconvenzionale, dello ius novorum in primo e secondo grado, dell’appello incidentale, o di gran parte del giudizio di legittimità. Altrettanto carente è il coordinamento della riforma in commento con la nuova disciplina del ‘filtro’ in appello e della ricorribilità per Cassazione a norma dell’art. 360, n. 5, c.p.c. Mentre apparirebbe pletorica la ripetizione pedissequa di tutti i commi del codice di rito, opportuno, e anzi costituzionalmente necessario, sarebbe integrare l’articolato normativo con un’ariosa clausola di rinvio.
E’, inoltre, dubbia la formulazione dell’art. 1, comma 47, nella parte in cui attrae, nell’ambito applicativo del rito, le questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro. Nelle more della formazione dei primi orientamenti giurisprudenziali sul punto, la lata formulazione del disposto farebbe propendere per l’applicabilità del nuovo rito a tutte le ipotesi in cui la realtà del rapporto di lavoro intercorso non corrisponda al nomen, alla qualificazione fornita dalle parti. Emblematici appaiono i rapporti di lavoro con titolari di partita Iva o le collaborazioni autonome che, tuttavia, nascondano rapporti di lavoro propriamente subordinato. L’estensione, operata dalla citata l. n. 183 del 2010, all’art. 32, del regime dell’impugnazione stragiudiziale del licenziamento alle ipotesi in cui sia in discussione la natura subordinata o a tempo indeterminato del rapporto, fornirebbe elementi a sostegno della ricomprensione, nell’ambito applicativo del rito, di tutti i casi in cui la dissimulazione del rapporto risulti prodromica alla declaratoria di illegittimità del licenziamento. A fronte di un dettato normativo tanto ambiguo, non è comunque dato rassegnare conclusioni univoche.
Non è, poi, chiaro se il rito in commento, in quanto speciale o specialissimo, debba trovare, sempre e comunque, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 47, o se, piuttosto, residui spazio per una scelta del ricorrente sullo strumento da impiegare. Pur sembrando conforme alla ratio di specialità del nuovo rito l’inammissibilità di un ricorso proposto nelle ordinarie forme del rito del lavoro, ciò non è stato esplicitato dal legislatore, oltre ad essere mancato un coordinamento puntuale con il procedimento cautelare di cui all’art. 700 c.p.c., astrattamente attivabile in presenza di una, non facile, prova del pregiudizio imminente e irreparabile (A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, cit., 75). Quali siano, poi, le conseguenze dell’avvio, nelle forme ordinarie, di un’impugnativa di un licenziamento rientrante nella c.d. tutela reale o, viceversa, dell’impiego del nuovo rito per controversie diverse da quelle ex art. 1, c. 47, l. n. 92/2012, non è dato saperlo, mentre l’inammissibilità è sanzione che necessita di una previsione espressa e sarebbe stato virtuoso un congegno di conversione del rito, analogo a quello ex art. 4 d.lgs. 1 settembre 2011, n. 150.
Transitando ai profili connessi all’art. 111, c. 2, Cost., va, anzitutto, ribadito che, pur non essendovi, nel caso di specie, una fase inaudita altera parte, è importante che, in un giudizio bifasico, composto da una fase sommaria e da una successiva opposizione, sia garantito appieno il contraddittorio tra le parti, dando a queste ultime la facoltà di espletare ogni attività, connessa al diritto alla difesa, e non esercitata nelle prime battute, semplificate, del rito.
Perché vi sia il contraddittorio, prima ancora delle attività difensive, soprattutto in materia di prova, cui si è fatto cenno, è necessaria la codificazione di un dispositivo di rimessione in termini, a garanzia del soggetto decaduto, per causa a sé non imputabile, dall’onere di instaurare, a pena di decadenza, la fase a cognizione piena. Se è vero che il nuovo art. 153, c. 2, c.p.c., erigendo la rimessione in termini a rimedio generale, tendenzialmente applicabile ad ogni stato e grado del giudizio, ai riti speciali e finanche alle situazioni esterne al processo (v., ad es., Cass. civ., sez. II, 4 gennaio 2011, n. 98, in Giust. civ. Mass., n. 1/2011, 13 e Cass. civ., sez. trib., 2 marzo 2012, n. 3277, in Giust. civ. Mass., n. 3/2012), già consentirebbe l’estensione del rimedio al nostro giudizio, meglio sarebbe stato prevederlo in modo espresso e puntuale.
E’, inoltre, vero che l’art. 111, c. 2, Cost. osterebbe, salvo limitate eccezioni, all’efficacia esecutiva immediata di provvedimenti emessi inaudita altera parte (A. Graziosi, La cognizione sommaria del giudice civile nella prospettiva delle garanzie costituzionali, cit., 154). Il problema non sembrerebbe porsi nel rito in commento, nel quale è prevista ab initio la partecipazione della controparte. Pare, nondimeno, lesivo del diritto alla tutela che l’efficacia immediatamente esecutiva dell’ordinanza ex art. 1, c. 49, emessa all’esito di una cognizione sommaria, non possa essere né revocata né sospesa fino alla pronuncia della sentenza che decide sull’opposizione. Che ci sia altra norma, l’art. 28, c. 2, St. lav., che contenga una statuizione analoga, non costituisce un’attenuante, ove si consideri che la sentenza, conclusiva del primo grado, può intervenire in ritardo rispetto a situazioni irreparabili, così compromettendo il diritto di difesa (R. Caponi, La corsia preferenziale per alcune cause di lavoro rallenta le altre in assenza delle adeguate risorse, in Guida al dir., 28 aprile 2012, 10).
La mancata previsione dei rimedi della rimessione in termini e dell’inibitoria dell’ordinanza di cui all’art. 1, c. 49, rischiano di vanificare la seconda fase del primo grado, rispettivamente azzerandola o rendendola inutile, e così inficiando l’equilibrio sotteso all’andamento bifasico del giudizio.
Non è, poi, trascurabile l’incidenza, sul processo in discorso, della garanzia di imparzialità.
L’assenza di previsioni concernenti la necessaria distinzione tra il giudice della fase sommaria e quello della successiva opposizione potrebbe egualmente minare l’art. 111, c. 2, Cost. Se lo stesso magistrato, persona fisica, che ha conosciuto della prima fase, venisse chiamato a decidere la seconda, l’imparzialità del giudizio potrebbe uscirne compromessa. Si pensi, infatti, al procedimento di repressione della condotta antisindacale ex art. 28 St. lav., in relazione al quale la Consulta ha ritenuto che l’espressione “altro grado” di cui all’art. 51, c. 2, n. 4 c.p.c. debba ricomprendere anche la fase, successiva ad altra dello stesso grado, avente carattere di autonomia e contenuto impugnatorio (C. Cost., 15 ottobre 1999, n. 387, in Foro it., 1999, I, c. 3442, con nota adesiva di G. Scarselli, La Consulta detta nuove regole sull’incompatibilità del giudice nel processo civile). L’alta probabilità che sia lo stesso giudice che ha deciso la fase sommaria a presiedere a quella di opposizione – che, pur non avendo natura impugnatoria (F. M. Gallo, Repressione della condotta antisindacale: opposizione a decreto emesso dallo stesso giudice. Il commento, in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 2/2000, 134), è comunque distinta dalla precedente – avrebbe reso particolarmente opportuna la previsione di un’incompatibilità del primo magistrato ad espletare la funzione di giudice anche nella seconda fase.
Competitività, sviluppo e progresso non sono principi assoluti, imperativi del tempo di una crisi ineluttabile, ma concetti relazionali, che, come il principio di ragionevole durata, vanno parametrati al contesto e ai soggetti coinvolti. Anche nel diritto dell’età di mezzo, vi erano tanti processi quanti i cavalli che si cambiavano (Voltaire, Dictionnaire philosophique, v. coutume, ed. Paris, 1811, 3° (Oeuvres complètes, 40°), 335), ciascuno sagomato su esigenze e caratteristiche degli utenti, e le cause commesse ai giudici “simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii” erano soggette ad un rito sommario, con un forte snellimento della procedura ordinaria. Le regole processuali erano, però, parte di un ordo, uno stylus, nato spontaneamente dalla prassi e, pertanto, realmente consonante con le esigenze dei singoli (A. Giuliani, L’ordo iudiciarius medievale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico), in Riv. dir. proc., 1988, 583 e ss.). Il processo era effettivamente giudizio, imperniato sul principio del contraddittorio, metodo, logico ed etico, teso alla ricerca del vero; la procedura era espressione di principi di giustizia naturale, volti a promuovere la parità dei contendenti (N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007, 33-35). L’ordo doveva essere, in ogni caso, rationabilis e conforme al sentire condiviso: ogni intervento del principe era, di quell’ordine, la perversio. Virtuosi erano i prodotti del sistema, sotto il profilo della qualità delle decisioni e della celerità dei tempi processuali (v. M. Ascheri, Between Statutory Law and Learned Law: Delay in the Early History of the Medieval Italian Communes (and Beyond), in C. H. van Rhee, Within a Reasonable Time: the History of Due and Undue in Civil Litigation, Berlin, 2010, 37 e ss.).
‘Differenziare’ la tutela, sfoltendo le forme pletoriche, può essere un bene, purché si distingua, tra soggetto e soggetto, e tra processo e processo, secondo ragione e giustizia. Se si assoggetta il processo all’ordine del mercato e si riduce l’effettività della tutela ad un’efficienza ‘manifesto’, preferendo l’appeal delle formule ‘competitive’ a risultati equi, non si promuove l’ordine delle cose, ma lo si sconvolge, sull’onda di un’ansia riformista.

Pubblicato il 27/09/2012


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