La “nuova” azione di classe

di Giacinto Parisi

Premessa

La l. 12.4.2019, n. 31, recante «Disposizioni in materia di azioni di classe» e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 18.4.2019, ha introdotto una disciplina organica dell’azione di classe, oggi contenuta negli artt. 840 bis-840 quinquiesdecies c.p.c.

In ragione della previsione di una vacatio legis di dodici mesi dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, i nuovi articoli sono destinati ad entrare in vigore il 19.4.2020 e troveranno dunque applicazione con riferimento alle condotte illecite poste in essere successivamente a tale data.

Come noto, l’azione collettiva risarcitoria era già disciplinata nell’ordinamento italiano: introdotta nel 2007 (ma entrata in vigore soltanto nel 2009) all’art. 140 bis del codice del consumo, era inizialmente destinata a trovare applicazione soltanto con riferimento ad alcuni specifici illeciti nei rapporti tra imprese e consumatori e sollevava immediatamente non poche criticità, dalla cui ricognizione appare opportuno muovere per esaminare alcune delle scelte adottate dal legislatore del 2019.

 

Le criticità della “vecchia" azione di classe

La riforma dell’azione di classe prende le mosse dalla constatazione per cui l’art. 140 bis cod. cons. ha delineato un modello di azione collettiva risarcitoria che ha fallito i propri obiettivi di ristoro dei soggetti danneggiati e di deterrenza nei confronti delle imprese, in ragione dell’esiguo numero delle azioni promosse, del basso tasso di adesione dei danneggiati e dei tempi eccessivi che hanno immediatamente caratterizzato i processi collettivi.

Le principali critiche mosse all’azione di classe consumerista prevista all’art. 140 bis cod. cons. si sono dunque attestate in ordine a taluni profili nevralgici della disciplina, a partire dall’ambito oggettivo di applicazione dell’azione, apparendo irragionevole la limitazione dello stesso soltanto a taluni specifici illeciti.

Una ulteriore criticità della disciplina in esame risiede poi nella legittimazione ad agire attribuita solo ai singoli danneggiati ed alla circostanza per cui gli enti esponenziali potevano essere coinvolti nella procedura soltanto in forza di uno specifico mandato conferito dal consumatore danneggiato membro della classe.

Altro aspetto negativo della disciplina di cui all’art. 140 bis cod. cons. è stato rinvenuto nel sistema delle adesioni, risultato spesso di ostacolo alla partecipazione diffusa dei danneggiati in quanto poco elastico e, peraltro, limitato alla sola fase introduttiva dell’azione.

Da ultimo, anche gli elevati costi dell’azione, a partire da quelli di pubblicazione dell’ordinanza di ammissibilità a carico dell’attore pena l’improcedibilità della domanda, a fronte dell’assenza di incentivi economici per la sua promozione, hanno senz’altro costituito un disincentivo alla proposizione dell’azione in questione.

Tenendo a mente quanto appena evidenziato con riferimento alla disciplina dell’azione di classe consumeristica si possono ora analizzare le novità introdotte nel 2019.

 

La “nuova" class action: a) l’ambito applicativo

L’ambito di applicazione dell’azione di classe è regolato dall’art. 840 bis, co. 3, che ne prevede l’esperibilità «nei confronti di imprese ovvero nei confronti di enti gestori di servizi pubblici di pubblica utilità, relativamente ad atti e comportamenti posti in essere nello svolgimento delle loro rispettive attività»: si tratta di un’azione di natura generale per quanto riguarda i soggetti danneggiati, gli illeciti rilevanti ed anche i potenziali convenuti, individuati nelle imprese e negli enti gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità, laddove peraltro alcuni dei primi commentatori hanno ravvisato l’opportunità di dare un’interpretazione ampia della nozione di «impresa», che trascenda, cioè, i limiti della definizione offerta dall’art. 2082 c.c. e che comprenda anche la categoria dei «professionisti» contemplata dal codice del consumo.

Sotto un profilo oggettivo, si prevede invece che l’azione di classe tuteli i diritti individuali omogenei, senza alcuna limitazione o restrizione, come confermato anche dall’attribuzione della legittimazione ad agire a «ciascun componente» della classe. I componenti della classe potranno quindi essere persone fisiche, enti, soggetti giuridici di ogni natura, ed anche società di capitali.

I diritti individuali omogenei possono essere lesi tanto da singoli atti quanto da comportamenti istantanei o continuativi, alla sola condizione che siano stati posti in essere nello svolgimento delle attività dell’impresa o dell’ente gestore del servizio pubblico o di pubblica utilità: si tratta in realtà di una precisazione poco chiara e che, a prima lettura, sembra essere finalizzata esclusivamente a ribadire il principio generale di imputabilità di atti e comportamenti al soggetto giuridico.

L’illecito potrà quindi avere natura contrattuale e riguardare ogni contratto stipulato con i convenuti o extracontrattuale e comprendere quindi ogni comportamento riconducibile a tali soggetti nell’ambito delle rispettive attività, con la conseguente fine del monopolio consumerista degli strumenti di tutela collettiva.

Non è poi prevista alcuna restrizione con riferimento al valore individuale dei diritti omogenei vantati: potranno quindi essere fatte valere non solo small claims, ma anche controversie di medio o di elevato valore.

In ogni caso, a prescindere dal diritto leso, si deve sempre trattare di pretese “omogenee”. Come enunciato dall’art. 840 bis, co. 1, «i diritti individuali omogenei sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe, secondo le disposizioni del presente titolo». L’omogeneità è poi requisito che il tribunale deve verificare per dichiarare ammissibile l’azione ai sensi dell’art. 840 ter, co. 4, lett. b) e che deve nel dettaglio declinare sia con l’ordinanza di ammissibilità che con la sentenza che accoglie la domanda ai sensi degli artt. 840 ter e 840 sexies, lett. c).

Il legislatore continua tuttavia a non fornire una definizione del requisito della omogeneità dei diritti, già impiegata all’art. 140 bis cod. cons., non risolvendo quindi uno dei problemi applicativi già emersi con particolare riferimento al rapporto che deve sussistere tra la parte comune e quella differenziata dei diritti omogenei.

Un ulteriore profilo di interesse è che mentre, ai sensi dell’art. 140 bis cod. cons., il giudizio collettivo doveva concludersi con la liquidazione del danno, con il dubbio, risolto poi dalla giurisprudenza in termini negativi, se anche il danno dovesse essere identico o omogeneo per tutti i membri della classe, la nuova azione, prevedendo due fasi distinte, di cui la seconda specificamente regolata per una più accurata valutazione delle questioni personali ai singoli aderenti, si presenta maggiormente compatibile con classi di danneggiati più composite ed anche con la loro suddivisione in sottoclassi. Il singolo danneggiato potrà dunque far valere i diritti della classe omogenei a quelli azionati con la propria domanda individuale, mentre l’associazione o l’organizzazione rappresentativa potranno individuare la classe, e quindi i caratteri dei diritti individuali omogenei, in astratto sulla base delle allegazioni contenute nel ricorso introduttivo del giudizio, con la possibilità di calibrare le richieste risarcitorie e restitutorie in maniera più ampia.

 

(segue) b) la legittimazione

Legittimati ad agire ai sensi dell’art. 840 bis, co. 1, sono i componenti della classe e le associazioni o le organizzazioni senza fine di lucro i cui obiettivi statutari comprendano la tutela dei diritti individuali omogenei lesi, purché iscritte in un elenco che dovrà essere istituito dal Ministero di giustizia. È, quindi, prevista una concorrente legittimazione ad agire, che è attribuita, da un lato, a enti collettivi, sul modello europeo e, dall’altro lato, a singoli individui, sulla base del modello americano: si tratta di una soluzione originale che ha il chiaro obiettivo di rendere percorribili più soluzioni alternative nell’ottica di incrementare le forme e le occasioni di accesso alla giustizia.

Il nuovo art. 840 bis attribuisce ad associazioni ed organizzazioni una legittimazione ad agire piena e non più vincolata al mandato conferito dal singolo danneggiato, come avveniva nel contesto dell’azione di classe di cui all’art. 140 bis cod. cons.

L’art. 196 ter disp. att. c.p.c. delega il Ministero della giustizia di concerto con il Ministero dello sviluppo economico a prevedere con decreto i requisiti per l’iscrizione nell’elenco previsto all’art. 840 bis tra i quali vengono precisati «la verifica delle finalità programmatiche, dell’adeguatezza a rappresentare e tutelare i diritti omogenei azionati e della stabilità e continuità delle associazioni e delle organizzazioni stesse, nonché la verifica delle fonti di finanziamento utilizzate».

Il riferimento ad associazioni e a non meglio definite organizzazioni, in luogo di associazioni e comitati di cui all’art. 140 bis pare giustificato dal raccordo con la disciplina del cd. codice del terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/2017, che individua diversi enti dotati di soggettività giuridica e privi di finalità lucrative: in ragione dei principi contenuti all’art. 196 ter c.p.c. può invece dubitarsi che ai comitati, ovvero enti sorti per uno specifico concreto obiettivo di tutela, possa essere generalmente riconosciuta la stabilità e la continuità delle attività.

La soluzione adottata si presta a due rilievi critici. Innanzitutto sembra inopportuno il mancato raccordo tra i precedenti elenchi o albi nazionali delle associazioni rappresentative degli interessi collettivi ed il nuovo elenco che dovrà essere regolato con il decreto del Ministero della giustizia. Una volta accertata la rappresentatività di un’associazione per le attività di rappresentanza e tutela sostanziali, sarebbe forse stato coerente estenderla di diritto all’esercizio delle azioni collettive, ovvero agli strumenti per la tutela di quegli stessi diritti per i quali l’ordinamento già riconosce la rappresentatività dell’ente esponenziale.

Non viene poi chiarito se la rappresentatività delle associazioni legittimate sia accertata in via amministrativa con l’iscrizione nell’albo previsto all’art. 840 bis, o se invece debba spettare al tribunale, il quale, in sede di valutazione di ammissibilità dell’azione, ai sensi dell’art. 840 ter, co. 4, lett. c), deve verificare se «il ricorrente non appare in grado di curare adeguatamente i dritti omogenei tutelabili ai sensi dell’art. 840-bis». Pare preferibile ritenere che la predetta valutazione da parte del tribunale sia pensata per l’attore collettivo individuale e non per l’associazione per la quale lo scrutinio giudiziale di rappresentatività potrà tutt’al più riguardare la riconducibilità dei diritti individuali fatti valere con l’azione di classe alle finalità statutarie dell’associazione, ma non l’adeguatezza strutturale dell’ente, già oggetto di verifica amministrativa.

 

(segue) c) le adesioni

L’efficacia soggettiva della sentenza che accoglie la domanda collettiva è uno dei profili centrali della disciplina di ogni sistema di tutela collettiva. La nuova azione di classe, seguendo la linea tracciata dall’art. 140 bis, adotta il meccanismo dell’opt-in, incentrato sull’adesione del singolo danneggiato. Come precisato all’art. 840 bis, co. 4, l’azione di classe non pregiudica l’avvio di azioni individuali e la sentenza di accoglimento può essere fatta valere nella procedura di liquidazione solo da coloro che abbiano aderito e non abbiano revocato l’adesione prima che il decreto di liquidazione sia divenuto definitivo nei loro confronti (art. 840 undecies, ult. co.).

La principale differenza rispetto all’azione di classe consumerista di cui all’art. 140 bis cod. cons. riguarda i tempi dell’adesione, che è consentita non solo successivamente al superamento del filtro di ammissibilità (art. 840 quinquies, co. 1), ma anche dopo la sentenza che accoglie l’azione di classe (art. 840 sexies, co. 1, lett. e).

L’intento del legislatore è chiaramente di incentivare l’adesione all’azione di classe e di renderla possibile a risultato raggiunto (o quasi), ovvero anche successivamente all’accoglimento della domanda nell’ottica di superare una delle criticità rilevate nel precedente contesto normativo.

Se sono chiare le intenzioni sottostanti all’apertura della procedura di adesione successivamente alla sentenza che accoglie l’azione, potrebbe invece suscitare qualche perplessità la previsione di un’adesione anticipata e di un regime con due finestre di adesione.

Si consideri infatti che, ai sensi dell’art. 840 sexies, co. 1, lett. a), la sentenza decide solo sulle domande del o dei ricorrenti, ma non su quelle degli aderenti, mentre l’art. 840 sexies, co. 1, lett. e) precisa che con la sentenza il tribunale può disporre l’integrazione degli atti risultata necessaria per gli aderenti iniziali: sulla base del nuovo quadro normativo si potrebbe infatti rilevare che l’apertura della prima finestra di adesione non risponde a specifici interessi dei potenziali aderenti che potrebbero ben attendere la sentenza, provocando invece un rallentamento dell’azione di classe compreso tra i sessanta ed i centocinquanta giorni.

A ben vedere l’adesione anticipata conserva una sua specifica funzione. Innanzitutto permette l’inclusione nella classe in un momento più vicino all’illecito; il tempo necessario per la conclusione del giudizio di primo grado potrebbe infatti disincentivare la partecipazione all’azione.

Si pensi ai danni di modesta entità che richiedano la conservazione della documentazione contabile o contrattuale per dimostrare il diritto omogeno leso: il decorso di un periodo di tempo eccessivamente lungo dall’illecito, oltre a poter far dimenticare dell’esistenza dei diritti risarcitori o restitutori, può rendere difficile reperire la documentazione necessaria o consentire una corretta ricostruzione dei fatti, facendo assumere al danneggiato un atteggiamento di rinuncia.

Si consideri inoltre che la promozione dell’azione collettiva non ha in sé alcun effetto interruttivo della prescrizione per i diritti individuali degli appartenenti alla classe, con la conseguenza che la sentenza di accoglimento potrebbe essere pubblicata successivamente al decorso del termine di prescrizione con conseguente rischio di estinzione dei diritti individuali dei potenziali aderenti. Se si considera invece che l’adesione ha gli effetti della domanda giudiziale (cfr. art. 840 septies, co. 6), l’attore collettivo potrà quindi avere interesse a raccogliere le adesioni anche prima della sentenza per evitare così il rischio di perdere potenziali aderenti o di raccogliere adesioni per diritti prescritti.

Il nuovo impianto normativo presenta peraltro alcune novità anche in relazione alla fase di liquidazione del danno subito dai singoli aderenti.

Nel regime di cui al codice del consumo, infatti, è il tribunale che, con la sentenza di condanna, liquida in via equitativa le somme dovute agli aderenti ovvero adotta un criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione; in quest’ultimo caso, il medesimo tribunale, su istanza di parte, liquida le somme dovute ai singoli aderenti, sempre che manchi l’accordo sul quantum.

L’art. 840 octies c.p.c. disciplina, invece, un inedito procedimento attraverso il quale, in un momento successivo all’accertamento della lesività della condotta del resistente da parte del tribunale, il giudice delegato perviene con decreto alla liquidazione delle somme spettanti ai singoli aderenti, secondo un meccanismo che ripropone quello proprio del fallimento (rectius liquidazione giudiziale) di cui agli artt. 110 ss. l. fall. e agli artt. 220 ss. c.c.i.

A fronte dell’emanazione del decreto di liquidazione, si possono poi verificare due possibili scenari. Se il resistente intende pagare spontaneamente è tenuto a versare tutte le somme dovute in un conto corrente intestato alla procedura, essendogli, dunque, precluso corrispondere le somme direttamente ai singoli creditori: soltanto dopo la predisposizione del piano di riparto ad opera del rappresentante comune e l’ordine di pagamento del giudice delegato, le somme possono essere distribuite agli aderenti (art. 840 duodecies).

Se, al contrario, il resistente non adempie, anche la procedura di esecuzione forzata è esercitata in forma collettiva nelle forme di cui all’art. 840 terdecies, il quale supera così il regime del codice di consumo, in cui l’azione esecutiva è retta dalle regole ordinarie del pignoramento su istanza di più creditori (art. 493, co. 1, c.p.c.).

A norma del nuovo art. 840 terdecies c.p.c. l’esecuzione forzata collettiva del decreto del giudice delegato è infatti «promossa dal rappresentante comune degli aderenti, che compie tutti gli atti nell’interesse degli aderenti, ivi compresi quelli relativi agli eventuali giudizi di opposizione». La legittimazione ad agire in executivis per conto degli aderenti è dunque riconosciuta, in via esclusiva, al rappresentante comune: in questo modo il legislatore del 2019 ha inteso evitare che dai singoli crediti (spesso di importo contenuto) vantati dagli aderenti derivino una serie di azioni esecutive singolari che potrebbero avere ad oggetto beni diversi e/o comunque risultare difficilmente coordinabili tra loro, con conseguente aggravio della posizione del debitore.

 

(segue) d) i costi e gli incentivi economici

Una delle critiche mosse all’impianto dell’azione di classe disciplinata dall’art. 140 bis cod. cons. ha riguardato gli elevati costi per promuovere l’azione collettiva e l’assenza di adeguati incentivi per l’assunzione di tali costi e dei rischi connessi. In particolare, si può ricordare che l’art 140 bis, co. 9, cod. cons. prevede che con l’ordinanza con cui ammette l’azione il tribunale fissa «termini e modalità della più opportuna pubblicità», per agevolare la tempestiva adesione degli appartenenti alla classe, precisando che «l’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda». Nell’applicazione di tale disposizione i tribunali hanno poi quasi sempre disposto la pubblicazione dell’ordinanza su più quotidiani cartacei, addossando quindi all’attore un costo significativo (cfr. le ordinanze pubblicate sul sito del Ministero dello sviluppo economico al seguente link: https://urly.it/33gk1). Per contro l’art. 140 bis non prevedeva alcuna disposizione speciale relativa ai costi del giudizio, ed in particolare alle consulenze tecniche ed ai poteri istruttori dell’attore collettivo: l’unica disposizione particolare riguarda la liquidazione delle spese di soccombenza per la quale è ammesso un aumento fino al triplo del compenso altrimenti dovuto (cfr. art. 4, co. 10, d.m. 10.3.2014, n. 55).

La nuova azione di classe tiene conto di tali critiche e delinea un quadro normativo diretto, quantomeno nelle intenzioni, a ridurre i costi a carico dell’attore e ad inserire incentivi per la liquidazione dei compensi giudiziali per i difensori della classe.

Con riguardo ai costi dell’azione vengono innanzitutto decisamente circoscritti gli obblighi pubblicitari, individuati esclusivamente nella pubblicazione del ricorso (840 ter, co. 2), dell’ordinanza di ammissibilità (840 ter, co. 4) e della sentenza (art. 840 quinquies, ult. co.) nel portale dei servizi telematici di cui all’articolo 840 ter, co. 2. Si tratta di una disposizione certamente opportuna per la dubbia portata comunicativa delle pubblicazioni delle ordinanze sui quotidiani, la cui eliminazione può consentire agli attori collettivi di destinare le corrispondenti risorse ad altri strumenti di comunicazione. La previsione di un’area pubblica accessibile a tutti i cittadini e ai possibili attori collettivi seriali nella quale siano reperibili gli atti fondamentali dell’azione di classe (ricorso, ordinanza di ammissibilità e sentenza) e le proposte di accordi transattivi (cfr. art. 840 quaterdecies) pare rispondere peraltro anche ad esigenze di trasparenza e di controllo sull’operato dell’attore nella gestione della singola azione di classe da parte, non solo dei potenziali aderenti, ma anche degli altri potenziali attori collettivi. Inoltre, il legislatore è intervenuto sui compensi dovuti agli ausiliari del giudice, assegnando al convenuto l’obbligo di anticipare le spese e l’acconto sul compenso.

Gli incentivi per la proposizione dell’azione di classe sono disciplinati all’art. 840 novies, rubricato «spese del procedimento». Tale disposizione prevede innanzitutto che con il decreto che accoglie le domande di adesione il giudice delegato condanni il resistente a corrispondere uno specifico compenso dovuto al rappresentante comune degli aderenti calcolato sulla base di scaglioni suddivisi per il numero degli aderenti con l’applicazione di una percentuale progressivamente decrescente (dal 9% allo 0,5%), calcolata sull’importo complessivo dovuto. L’art. 840 novies, co. 6, prevede inoltre che il giudice delegato, con il decreto con il quale accoglie le domande di adesione, condanna il resistente al pagamento a favore del difensore del ricorrente originario, e di quelli che abbiano successivamente avviato identiche azioni riunite, di un compenso premiale determinato con le stesse modalità previste per la remunerazione del rappresentante comune degli aderenti. Trattandosi di un compenso premiale, pare corretto ritenere che ai difensori dei ricorrenti spetteranno anche le ordinarie spese di soccombenza liquidate ai sensi dell’art. 91 c.p.c., con l’aumento fino al triplo, come previsto dall’art. 4 d.m. n. 55/2014.

La concreta quantificazione dei compensi spettanti ai difensori e al rappresentante comune dipenderà quindi da due parametri: il numero degli aderenti per l’individuazione dello scaglione applicabile e l’ammontare complessivo dovuto a tutti gli aderenti per il calcolo della percentuale prevista. Mentre il secondo elemento può dipendere dalla natura e dalla tipologia dell’illecito collettivo, e quindi dalla scelta operata in origine dal ricorrente, il numero degli aderenti dipende dal successo dell’azione e dalle conseguenti iniziative di comunicazione dirette a far affluire un elevato numero di adesioni. Il regime delle spese del procedimento così delineato presuppone quindi l’attivismo di almeno uno tra i soggetti potenzialmente interessati, che dovrebbe coincidere con il destinatario dei benefici e degli incentivi, ovvero i difensori e il rappresentante comune degli aderenti. Non è tuttavia scontato che tali soggetti potranno effettivamente interpretare tale ruolo, in quanto i loro margini d’azione dovranno necessariamente fare i conti con i principi deontologici ai quali sono tenuti i difensori e con la qualifica di pubblico ufficiale del rappresentante comune. Si potrà in particolare porre il problema se l’avvocato possa legittimamente svolgere attività quali: ricercare il cliente danneggiato che si presti ad assumere le vesti del ricorrente collettivo, assumersi l’impegno a tenere indenne il ricorrente dalle spese e dai costi, anche di soccombenza e di CTU, avviare e gestire il giudizio, sollecitare le adesioni e, quindi, pubblicizzare l’azione.

Da un diverso angolo visuale, si può invece osservare che l’assegnazione degli incentivi ai soli difensori, e non anche all’attore collettivo associativo, non pare ben coordinata con la decisione di attribuire la legittimazione attiva anche alle organizzazioni rappresentative: se in presenza di un attore individuale è sempre il difensore della classe il vero propulsore e protagonista dell’azione, la situazione è certamente diversa quando ad agire sia un’organizzazione rappresentativa che non è destinataria di alcun beneficio nonostante i costi e i rischi da sostenere; si consideri del resto che la nomina del rappresentante comune degli aderenti è attribuita discrezionalmente al tribunale, senza che sia previsto alcun ruolo dell’organizzazione rappresentativa ricorrente, come sarebbe forse stato opportuno per attribuire tale forma di incentivo al propulsore dell’azione e non ad un professionista terzo.

 

Bibliografia essenziale

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Pubblicato il 10/12/2019

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