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La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati

di Domenico Dalfino 

ABSTRACT
Con il d.l. 132/2014, conv. con modif. in l. 162/2014, ha fatto ingresso nel nostro ordinamento il nuovo istituto della procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati per la composizione amichevole delle controversie su diritti disponibili. Ne sono previsti tre modelli, uno facoltativo, uno obbligatorio in determinate materie e uno per la soluzione consensuale di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni precedentemente stabilite.

Sommario: 1.- La procedura di negoziazione assistita nel generale contesto delle misure di «degiurisdizionalizzazione». 2.- Negoziazione assistita e mediazione: cenni e rinvio. 3.- L’esperienza nord-americana del diritto collaborativo. 4.- L’esperienza francese della «convenzione di procedura partecipativa». 5.- I “precedenti” nell’ordinamento interno. 5.1.- Negoziazione e transazione. 5.2.- La proposta di legge di Unione triveneta dei COA, AIAF, AIGA e UNCC. 6.- L’ambito di applicazione. 7.- I modelli: negoziazione facoltativa e obbligatoria. 8.- Lo svolgimento della procedura. 8.1.- Gli effetti dell’«invito». 8.2.- L’adesione, il rifiuto e la mancata risposta. 8.3.- La conclusione della «convenzione» e i suoi effetti. 8.4.- La riservatezza. 8.5.- L’esito della procedura. 9.- La negoziazione “obbligatoria”. 9.1.- L’ambito di applicazione. 9.2.- La condizione di procedibilità. 10.- La negoziazione assistita in materia di separazione legale dei coniugi, divorzio e modifiche alle condizioni di separazione e divorzio.

1.- La procedura di negoziazione assistita nel generale contesto delle misure di «degiurisdizionalizzazione».
Con il d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. con modif. in l. 10 novembre 2014, n. 162, ha fatto ingresso nel nostro ordinamento un nuovo istituto: la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati.
Sebbene non espressamente stabilito, tale istituto va collocato nell’ambito delle «Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione» e non negli «altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile» (quale quello attinente al «Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti», di cui all’art. 1) predisposti dal legislatore con la normativa appena menzionata. L’utilizzo del termine «degiurisdizionalizzazione» evoca la finalità generale perseguita, che è quella di deviare una parte del contenzioso dalla sede giudiziale a quella stragiudiziale (aspetto questo, che comunque accomuna la negoziazione assistita all’«intervento» di cui all’art. 1 cit.) ovverosia di istituire, anche a fini deflativi, una nuova via di composizione autonoma delle controversie.
Sotto questo profilo, la nuova misura contribuisce ad arricchire il panorama degli strumenti di soluzione concordata della lite previsti dall’ordinamento. Sotto il profilo strutturale e funzionale, sono di immediata evidenza gli elementi di similitudine con altre figure, quali la transazione e la c.d. negoziazione paritetica e persino le procedure di reclamo, che si caratterizzano per la presenza di due soggetti e per l’ampia finalità di individuare un punto di equilibrio tra contrapposte posizioni (sebbene nelle procedure di reclamo l’atto di impulso presenti il contenuto di una lagnanza e lo strumento in sé assuma in apparenza la fisionomia di un rimedio).
Del tutto diverso, ma ugualmente diretto alla ricerca di un accordo che ponga fine alla controversia, è lo strumento conciliativo, che conosce numerose varianti e che, nel suo ambito, conosce da qualche tempo una figura dalle potenzialità ben più ampie e non sempre comprese e valorizzate, quale la mediazione di cui al d.lgs. 28/2010.

2.- Negoziazione assistita e mediazione: cenni e rinvio.
L’introduzione della disciplina in parola sembra rappresentare una risposta alle istanze di quella parte dell’avvocatura italiana che da tempo lamentava la scarsa considerazione, a livello normativo, del ruolo prezioso, se non indispensabile, che gli avvocati possono svolgere nell’ambito delle procedure alternative di risoluzione autonoma delle controversie.
Una delle ragioni per le quali la mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, nel suo testo originario, era stata osteggiata risiedeva nel modo in cui il legislatore italiano aveva recepito l’istituto. Per un verso, se ne era denunciato il carattere “ibrido”, non corrispondente al modello offerto dalla direttiva 2008/52/CE; per un altro, se ne erano stigmatizzati gli elementi di irrazionalità e di incostituzionalità consistenti soprattutto nelle molteplici occasioni di interferenza con il processo, costituenti quanto di più lontano dallo spirito più genuino della mediazione; per un altro ancora, se ne era sottolineata l’ineffettività, dovuta alla assenza di obbligatorietà della difesa tecnica.
Le modifiche intervenute nel 2013 hanno cercato di ovviare a queste critiche, sia pure in modo piuttosto goffo e ambiguo, ripristinando in gran parte, è vero, le previsioni nel frattempo dichiarate incostituzionali (Corte cost. 6 dicembre 2012, n. 272), ma provvedendo anche ad attribuire all’avvocato prerogative reclamate espressamente e non.
Il legislatore del 2014 ha voluto conservare la mediazione, confermando l’opzione di fondo del 2010 e, tuttavia, ha voluto anche insistere nella linea intrapresa appena un anno prima.
Così, nella negoziazione assistita gli avvocati sono i veri protagonisti. La loro assistenza è obbligatoria. La procedura inizia con la comunicazione dell’invito che una parte, tramite il proprio avvocato, rivolge all’altra, in vista della stipulazione di un primo accordo, detto “convenzione”, a sua volta contenente l’impegno reciproco a cooperare con lealtà e correttezza nella ricerca della composizione amichevole della controversia, che, se raggiunta, viene formalizzata in un secondo atto, definito dalla legge propriamente “accordo”.
La mediazione resta, ed è destinata a convivere con il nuovo strumento, seguendo strade parallele e soluzioni similari (che saranno confrontate, volta a volta, nel prosieguo).

3.- L’esperienza nord-americana del diritto collaborativo.
Le origini della procedura di negoziazione assistita vanno ricercate nell’esperienza del c.d. diritto collaborativo di matrice nord-americana (sul quale vanno segnalati gli studi di Sherrie R. Abney, Avoiding Litigation: A Guide to Civil Collaborative Law, Trafford Publishing, 2006;; J. Lande, Principles for Policymaking about Collaborative Law and Other ADR Processes, in 22 Ohio State J. on Disp. Resol. 619 (2007); N. Levine Trusch, Texas Leads the Way in Collaborative Law, in Alternative Res. (Summer 2006); C. Fairman, A Proposed Model Rule for Collaborative Law, in 21 Ohio State J. on Disp. Resol. 73 (2005); L. Spain, Collaborative Law: A Critical Reflection on Whether a Collaborative Orientation Can Be Ethically Incorporated into the Practice of Law, in 56 Baylor L. Rev. 141 (2004), nonché di Lawrence R. Maxwell, Jr., The development of collaborative law, in Alternative Res. (Summer/Fall 2007), 22 ss.; in Italia, v. di recente, M. Pini, Crisi del sistema giudiziario e metodi alternativi di soluzione dei conflitti - Esigenza di ampliamento del ruolo dell’avvocato - Il diritto collaborativo e la procedura partecipativa di negoziazione assistita da avvocato, in Riv. ass. it. avv. famiglia e minori, 2013, numero speciale, 21), che nel corso degli ultimi anni ha conosciuto ampio sviluppo non soltanto negli Stati Uniti (dove è praticato nella maggior parte degli Stati), ma anche in Canada, per poi diffondersi in Australia, in Nuova Zelanda e, da ultimo, anche in Europa, in materia familiare, del lavoro, commerciale.
Sul finire degli anni ’80, Stuart Webb, avvocato del Minnesota esperto in materia civile e soprattutto familiare, cominciò a mettere a fuoco gli aspetti negativi dell’approccio esclusivamente avversariale alla composizione della controversia e quelli positivi della logica volta alla ricerca amichevole di un accordo. Individuò, dunque, un metodo che portava gli avvocati ad assistere le parti in questa attività, ma al tempo stesso prevedeva l’impegno reciproco («collaborative commitment»)degli stessi a rinunciare ad occuparsi giudizialmente del caso in ipotesi di insuccesso della procedura.
Questo metodo non incontrò subito il favore degli osservatori, ma Webb continuò a tal punto a credere nella sua utilità ed efficacia da fondare nel 1990 un ente («Institute») al quale fece capo un numero sempre crescente di avvocati e la cui notorietà si ampliò in maniera esponenziale in brevissimo tempo.
E’ nota la lettera (reperibile in http://collaborativenext.squarespace.com e, in italiano, in http://www.iicl.it/docs/letteraweb.pdf) che Stuart Webb scrisse a A.M. “Sandy” Keith Justice Minnesota Supreme Court, nella quale evidenziò con enfasi ed entusiasmo quelli che gli apparivano i vantaggi del modello del diritto collaborativo: «1. Each party is represented by a Lawyer of his/her choice. (This is usually not the case in mediation until after the mediation has been completed). 2. This allows the lawyers to be focused in the settlement mode without the threat of “going to Court” lurking just around the corner. In the normal situation, settlement is often by-passed initially while the parties posture and the lawyers work on discovery. 3. There is continuity between settlement and processing the final dissolution. (This is usually not the case in mediation with the resulting problem of the lawyers not liking the mediated settlement). 4. With the focus on settlement and avoiding court, the lawyers and clients are motivated to learn what works to achieve settlement; how to problem-solve without getting “plugged in” to the emotional content (a la “War of the Roses”). Lawyers who participate in this program will be motivated to develop win-win settlement skills such as those practiced in mediation (just like they now focus on sharpening trial skills). 5. Lawyers are freed up to use their real lawyering skills, i.e., analysis, problem solving, creating alternatives, tax and estate planning and looking at the overall picture as to what’s fair. 6. Four-way conferences become the norm with positive energies being generated (because that’s where the creative solutions lie) as all work collaboratively for a fair settlement. As in mediation, the potential is high for the clients to have a lot of input. 7. Clients and potential clients get an orientation in which they are advised of the advantages, including cost savings, of this approach and the kind of attitude and frame of mind that is most likely to achieve fair, prompt, efficient and positive settlements that work for both parties. 8. When cases don’t settle and new Lawyers are retained for trial, the clients have had the best shot both ways, i.e., a settlement specialist and a trial specialist (in my experience they usually don’t come in the same package.9. Settling matters on a collaborative basis is just more fun!».
A seguito della sua presentazione per la prima volta nel contesto di una conferenza tenuta a Washington, D.C., il modello collaborativo trovò ulteriore sviluppo anche grazie all’opera del gruppo di avvocati e altri professionisti (tra cui psicologi) guidato da Webb e Pauline Tesler, che prese il nome di Collaborative Law Group (cfr. Lawrence R. Maxwell, Jr., The development of collaborative law, cit.). La materia familiare e, in particolare, quella divorzile rappresentò il campo di applicazione privilegiato.
Intorno alla metà degli anni ’90 fu istituito l’American Institute of Collaborative Professionals (AICP), che poi prese il nome di International Academy of Collaborative Professionals (IACP), con una rete di informazione (anche tramite la rivista The Collaborative Review)e operatività in numerosi altri Paesi del mondo.
Successivamente, il diritto collaborativo è stato recepito anche a livello normativo (v. il Texas Family Code che alle Sections 6.603 e 153.0072 contempla proprio procedure applicative del modello; procedure collaborative sono state pure inserite nel 2005 e nel 2007 nel Texas Civil Practice and Remedies Code: cfr. www.capitol.state.tx.us. Similmente anche in North Carolina e in California il modello è stato normativamente recepito: v., per informazioni, ABA Section on Dispute Resolution Collaborative Law Committee, reperibile in www.tinyurl.com/yrog77).
Nonostante tale recepimento, il diritto collaborativo non ha una propria regolazione giuridica specifica, come è, invece, per la procedura partecipativa istituzionalizzata dall’ordinamento francese e per la negoziazione assistita prevista dal nostro ordinamento che pure si ispirano esplicitamente a questa pratica contrattualizzata di risoluzione delle controversie.
Questa assenza di regolazione giuridica comporta alcune non secondarie conseguenze, quali: 1) l’impossibilità, per le parti che siano in condizioni di bisogno, di accedere a forme di gratuito patrocinio; 2) la mancata sospensione della prescrizione per l’intera durata del procedimento; 3) la non irricevibilità della domanda giudiziale eventualmente presentata nel corso del procedimento collaborativo (potendo solo, l’accordo convenzionale, prevedere di non adire il giudice durante lo svolgimento del procedimento); 4) la mancanza di collegamenti con la giurisdizione.
In Italia, già prima delle ultime novità in tema di negoziazione assistita, esisteva una prassi collaborativa piuttosto diffusa, ispirata a principi in linea con il modello nord-americano, quali «la promessa di raggiungere una soluzione senza l'intervento di un giudice; - l'impegno scritto che qualora uno dei clienti ricorra al giudice, tutti gli avvocati rinunceranno al mandato e non tuteleranno più il proprio assistito; - la promessa di ogni partecipante di negoziare in buona fede, e rimanere flessibili, aperti alle soluzioni, utilizzando metodi di negoziazione rispettosi e costruttivi; - la promessa scritta che tutti i documenti prodotti nel processo collaborativo in buona fede e tutte le comunicazioni relative al processo collaborativo, resteranno inammissibili nel caso di processo giudiziario» (v., in questi termini, il sito dell’Istituto Italiano di Diritto Collaborativo).
Rispetto a questa prassi la negoziazione assistita presenta elementi di continuità, ma anche di distonia, dovuti principalmente ad alcune inutili e anzi dannose complicazioni procedurali, che nulla hanno a che vedere con il modello del diritto collaborativo.

4.- L’esperienza francese della «convenzione di procedura partecipativa».
All’esperienza del diritto collaborativo si è rifatto sicuramente il legislatore francese (a sua volta ripreso da quello italiano), con l’istituto della «procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato», limpido esempio di “giustizia contrattuale” [cfr. N. Fricero et al. Procédure participative assistée par avocat, Éditions Lamy, 2012, 7, nonché J. Bonnard, Les nouveaux privilèges des avocats: fiducie, convention de procédure particpative, acte privé contresigné <halshs-00654252>, 11; per una definizione di “giustizia contrattuale” v. L. Cadiet, Théorie générale du procés, Presses Universitaire de France, 2010, 192 ss.], introdotto dall’art 37 l. n. 1609 del 22 dicembre 2010 (c.d. loi Beteille), «relativa all’esecuzione delle decisioni giudiziarie, alle condizioni di esercizio di alcune professioni regolamentate e agli esperti giudiziari» ed entrato in vigore il 23 gennaio 2012 a seguito dell’emanazione del decreto attuativo n. 66 del 20 gennaio 2012.
Di tanto si trae conferma nel Rapporto «L’ambition raisonnée d’une justice apaisée», presentato nel 2008 al Ministero di giustizia dalla Commissione sulla ripartizione del contenzioso presieduta da Serge Guinchard.
Anche il Rapporto “Le juge au 21 éme siecle. Un citoyen acteur, une équipe de justice” redatto dal Gruppo di lavoro costituito dal Ministero della Giustizia e presieduto da P. Delmas-Goyon, Consigliere della corte di Cassazione (Parigi 4 febbraio 2013, 18), ha messo in risalto l’importanza di promuovere i procedimenti negoziati di risoluzione delle controversie e tra questi, in particolare, la procedura partecipativa, la quale viene ad affiancarsi ai c.d. “atti di procedura di avvocato”. Questi ultimi, in particolare, secondo le intenzioni dei redattori del Rapporto, non sono altro che atti istruttori compiuti attraverso la “collaborazione” degli avvocati in contraddittorio e secondo un procedimento molto più snello di quello esperibile in giudizio (cfr. il Rapporto, cit.).
Invero, le peculiarità di questo modo alternativo di risoluzione delle controversie risiedono nell’atto che dà avvio al procedimento (la c.d. «convenzione collaborativa») e negli effetti che ne scaturiscono, consistenti nell’obbligo reciproco delle parti in lite e dei loro avvocati di porre in essere qualunque iniziativa per giungere ad una soluzione consensuale e di non adire il giudice durante la procedura.
Allo stesso tempo, il reciproco impegno contenuto nella “convenzione” si articola in maniera tale da far sì che ciascun firmatario «non consideri il ricorso al giudice un’alternativa preferibile» (cfr. il Rapporto cit., 168).
Questo impegno, tuttavia, non giunge alle importanti conseguenze invece previste dal diritto collaborativo, per il quale gli avvocati possano svincolarsi dalla procedura quando una delle parti viene meno agli obblighi assunti rivolgendosi al giudice mentre il procedimento è ancora in corso e anche nel caso in cui abbiano il minimo dubbio circa la reale intenzione del loro cliente o dell’altra parte di procedere effettivamente. Non solo. La sottoscrizione della convenzione comporta sia il divieto per gli avvocati, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare una qualunque delle parti nell’ambito di una successiva procedura contenziosa e sia di utilizzare nell’ambito del giudizio gli elementi di informazione scambiati nel corso della procedura collaborativa. Tali previsioni, che costituiscono «la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites» (perché da una parte – e questa è la sua forza – inducono le parti e i loro avvocati a cercare la soluzione negoziata con il massimo impegno; dall’altra – e questa è la sua debolezza – impediscono alle parti di agire in giudizio in caso di fallimento del procedimento collaborativo per mancanza di mezzi finanziari e probatori (cfr. il Rapporto cit., 169), non sono stati ripresi dal legislatore francese.
A differenza di quel che è accaduto nel nostro ordinamento, la disciplina francese è stata inserita in parte nel codice civile (art. 2062 a 2068), per ciò che concerne la nozione, l’ambito di applicazione e ogni altro aspetto di carattere sostanziale, in parte nel codice di procedura civile (art. 1542 a 1557), per ciò che riguarda lo svolgimento del procedimento e i suoi possibili esiti.
In particolare, l’art. 2062, 1° comma,c.c. definisce la convenzione partecipativa «una convenzione per mezzo della quale le parti di una controversia che non è stata ancora deferita ad un giudice o ad un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente e in buona fede al fine di risolvere in modo amichevole la controversia» (v. anche l’art. 1544 c.p.c.). L’assistenza da parte di un avvocato è obbligatoria ed esclusiva, come si deduce dalla lettura del terzo comma dell’art. 4 della l. n. 1130 del 31 dicembre 1971, aggiunto dall’art. 37 della l. n. 1609 del 2010, per il quale «Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nel corso di una procedura partecipativa prevista dal codice civile» («Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil»). Resta ferma, in ogni caso, ai sensi del 2° comma dell’art. 10 della l. n. 647 dell’11 luglio 1991 novellato dallo stesso art. 37 della l. 1609 sopra citata, la possibilità di accesso, su domanda delle parti, all’«aide jurisdictionnelle».
L’ambito generale di applicazione è delineato dall’art. 2064 c.c., secondo cui la procedura può essere utilizzata da «chiunque» («Toute personne»), per controversie che abbiano ad oggetto diritti disponibili, con esclusione di quelle che riguardino contratti di lavoro. Peraltro, ai sensi dell’art. 2067 c.c., è possibile far ricorso ad essa anche in materia di divorzio e di «separation des corps» (regolata dagli art. 296-309 del code civil), che pone fine all’obbligazione della vita in comune degli sposi ma che conserva tuttavia il legame coniugale. Ad essa fanno ricorso i coniugi che, soprattutto per motivi religiosi, non possono sciogliere definitivamente il vincolo matrimoniale, ferma restando la competenza del giudice degli affari familiari (art. 1556 c.p.c.). Alla procedura partecipativa possono fare ricorso le coppie non sposate, che siano legate da un patto civile di responsabilità o vivano in unione libera.
La convenzione sulla base della quale le parti, con l’assistenza dei rispettivi avvocati, avviano il percorso di amichevole composizione, deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità (v. l’art. 2063 c.c.) e deve indicare i dati relativi all’identificazione delle parti e dei loro avvocati, nonché ogni elemento utile all’individuazione dell’oggetto della lite, nonché i documenti e le informazioni necessarie. Ogni successiva comunicazione avviene sempre tra avvocati, secondo le modalità stabilite dalla convenzione e comunque con mezzi appropriati (v. art. 1545 c.p.c.). La convenzione può prevedere, in conformità alla l. 17 giugno 2008, n. 2008-561 sulla prescrizione in materia civile, la sospensione del periodo di prescrizione durante il corso della procedura partecipativa, salvo che per le materie nelle quali tali accordi sono esclusi dalla legge richiamata.
L’esperimento della procedura costituisce e funziona come “filtro” di proponibilità della domanda giudiziale, salvo che una delle parti venga meno all’impegno assunto con la convenzione ovvero siano richieste, «in caso di urgenza (…) misure provvisorie o conservative» («En cas d'urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties»). In tali casi ed entro tali limiti, l’accesso alla giurisdizione cessa di essere condizionato (v. art. 2065 c.c.).
Le parti possono eventualmente decidere di far ricorso ad un consulente esperto, scelto e remunerato di comune accordo (v. art. 1547 c.p.c.). L’esperto, prima di accettare l’incarico, è tenuto a rivelare ogni circostanza suscettibile di mettere in discussione la propria indipendenza (v. l’art. 1548 c.p.c.); successivamente, è tenuto ad espletare le operazioni con coscienza, diligenza e imparzialità, rispettando il principio del contraddittorio (v. art. 1549 c.p.c.: «Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire»), sulla base della documentazione fornita e, se del caso, delle eventuali ulteriori richieste presentate dalle parti (v. gli art. 1550 e 1551 c.p.c.).
Ai sensi dell’art. 1551 c.p.c., qualunque terzo interessato può intervenire nel corso delle operazioni peritali, ma a tal fine è necessario che sussista il consenso delle parti e del tecnico.
Al termine delle operazioni l’esperto è tenuto a redigere una relazione scritta da sottoporre alle parti e al terzo interventore, nella quale deve dare atto delle eventuali osservazioni presentate (v. gli art. 1553 e 1554 c.p.c.). Tale relazione può essere prodotta nell’eventuale successivo giudizio che fosse instaurato in caso di fallimento della procedura.
Infine, come per il conferimento dell’incarico all’esperto, anche per la revoca è necessario il consenso unanime delle parti (v. l’art. 1549 c.p.c.).
Ai sensi degli art. 2066 c.c. e 1556 c.p.c., l’accordo (eventualmente parziale: v. gli art. 1546 e 1555 c.p.c.) raggiunto dalle parti può essere sottoposto al giudice per l’omologazione. La domanda di omologazione, accompagnata a pena di irricevibilità dalla convenzione di procedura partecipativa, è presentata su richiesta della parte più diligente o di tutte le parti. Quando l’accordo riguarda un minore capace di discernimento, soprattutto quando esso riguarda le modalità di esercizio dell’autorità genitoriale, la richiesta deve menzionare le condizioni per le quali il minore è stato informato del proprio diritto ad essere ascoltato dal giudice o la persona da lui designata ad essere assistita da un avvocato (cfr. l’art. 1557 c.p.c. «Lorsque l'accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu'il porte sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat»).
Invece, ove non si raggiunga alcun accordo, le parti tornano ad essere libere di adire il giudice competente, senza dover esperire alcun altro “filtro” di accesso alla giurisdizione (in particolare, senza essere obbligate a promuovere alcun preliminare tentativo di mediazione o conciliazione, neanche nei casi in cui questo sia previsto come condizione di procedibilità della domanda).
Infine, ai sensi dell’art. 1555 c.p.c., la procedura convenzionale può cessare (oltre che per raggiungimento dell’accordo, anche) a causa dell’infruttuoso decorso del termine previsto nella convenzione ovvero per effetto della risoluzione anticipata e per iscritto della convenzione stessa.
La procedura appena sinteticamente descritta non ha avuto il successo sperato o comunque immaginato (cfr. il Rapporto d’informazione “Justice aux affaires familiales: pour un règlement pacifié des litiges”, realizzato dai senatori C. Tasca e M. Mercier per conto della Commissione sulle leggi costituzionali, la legislazione, il suffragio universale, il Regolamento e l’amministrazione generale sulla giustizia familiare, registrato alla Presidenza del Senato il 26 febbraio 2014, 82). Infatti, i dati statistici pubblicati dal Ministero della giustizia indicano che nel corso del 2013 «le domande volte a conferire efficacia esecutiva ad un accordo concluso dalle parti a seguito di una procedura partecipativa, al di fuori di ogni convenzione giudiziaria, sono state 7, per le quali non è identificata la natura (contenzioso familiare o altro) della controversia». Mancanza di interesse questa, che, secondo il Rapporto d’informazione citato, sembra dipendere anche dai costi della procedura stessa. E tuttavia, non è escluso che si tratti di dati non perfettamente corrispondenti alla realtà effettiva, se si considera che non tutti gli accordi sono sottoposti ad omologazione per il conferimento di efficacia esecutiva – almeno non quelli che vengono regolarmente rispettati dalle parti – proprio perché non ve ne è alcun bisogno.

5.- I “precedenti” nell’ordinamento interno.
La «negoziazione assistita», oltre a ricalcare in larga parte la corrispondente figura del diritto francese, presenta, come detto, molteplici profili comuni ad altri istituti già previsti dal nostro ordinamento e ampiamente sperimentati, quale la negoziazione paritetica e la transazione.

5.1.- Negoziazione e transazione.
In generale, l’attività di “negoziazione” è quella che si svolge direttamente tra le parti, in assenza di un terzo soggetto imparziale, in vista della individuazione di un punto di equilibrio dei rispettivi interessi contrapposti, che in ultima analisi può sfociare in un accordo contenente la regolamentazione di tali interessi. La ricerca dell’accordo per il tramite della negoziazione può anche presupporre una “crisi di cooperazione” che affonda nella violazione di una situazione soggettiva sostanziale, con la conseguenza che l’attività delle parti mira alla risoluzione della controversia che ne è scaturita.
La prima delle due ipotesi rientra più propriamente nello schema delle c.d. trattative, volte alla formazione di un contratto. La seconda, che corrisponde anche a una delle possibili funzioni del contratto di transazione, può svolgersi in forma c.d. paritetica e in sedi “istituzionali”. In entrambi i casi, il fondamento è da rinvenirsi nell’autonomia negoziale di cui all’art. 1321 c.c.
Occorre in questa sede soffermarsi soltanto su quest’ultima.
Le negoziazioni paritetiche sono così definite in quanto si svolgono, di regola, su un piano di astratta parità tra i contendenti. Il modello in parola vorrebbe che il confronto avvenisse tra le parti del rapporto sostanziale; tuttavia, dato il peculiare ambito di applicazione e di diffusione di questo strumento (auto)compositivo, al tavolo di negoziazione siedono, in forma di associazione, i rappresentanti di una delle parti, in particolare di quella che sul piano economico-sociale appare più debole, al fine di attuare una situazione di riequilibrio di forze in campo.
Fanno ricorso alle negoziazioni paritetiche (chiamate a volte “conciliazioni paritetiche” soltanto erroneamente, data l’assenza, di norma, di un soggetto terzo, ciò che costituisce un elemento caratteristico delle procedure conciliative) enti quali Trenitalia, Anas s.p.a., Poste italiane, Enel s.p.a. e così via. Al confronto prendono parte, da un lato, gli esponenti degli stessi enti, dall’altro, non i singoli consumatori e utenti bensì le associazioni rappresentative degli interessi di questi ultimi. Si tratta di procedure rapide, snelle e sostanzialmente gratuite, che seguono le regole prestabilite in appositi protocolli di intesa, previamente stipulati proprio al fine di dirimere convenzionalmente eventuali e future controversie. A queste regole le parti (imprese e associazioni rappresentative) decidono volontariamente e previamente di assoggettarsi per l’ipotesi in cui sorga uno dei conflitti ivi contemplati.
Anche il contratto di transazione, di cui agli art. 1965 ss. c.c., può svolgere la funzione di porre fine a una lite già incominciata o anche di prevenire una lite che può insorgere tra le parti. Si tratta di un negozio dispositivo, non di accertamento, che presuppone un conflitto di interessi tra due soggetti in ordine alla medesima situazione giuridica. Il contenuto di tale negozio – che per essere stipulato impone la sussistenza del potere in capo alle parti di «disporre dei diritti che formano oggetto della lite» (art. 1966, 1° comma, c.c.) e che è soggetto a nullità «se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti» (art. 1966, 2° comma, c.c.) – può essere vario e la transazione, attraverso lo schema essenziale delle «reciproche concessioni», può seguire diversi modelli (mista, novativa, generale).
Premessi questi sintetici dati, è evidente che la figura della «negoziazione assistita» presenta tratti molto meno innovativi di quello che può sembrare, almeno nei casi (che dovrebbero essere di gran lunga più frequenti) in cui vi sia un avvocato per parte.
Invero, l’assimilazione alla “negoziazione paritetica”, sebbene giustificata in considerazione delle modalità di svolgimento dell’attività, trova un rilevante limite nel peculiare ambito applicativo della stessa e nei soggetti chiamati al confronto.
Tuttavia, rispetto alla transazione gli elementi di contatto sono notevoli: la natura negoziale, la funzione, l’oggetto, la struttura soggettiva tipicamente involgente le parti del conflitto e non implicante la partecipazione o l’assistenza di terzi imparziali.
Orbene, come è noto, nella prassi accade molto di frequente che le parti, per il tramite dei rispettivi avvocati, tentino di porre fine (anche eventualmente durante la pendenza di un processo) alla lite in corso, attraverso il raggiungimento di un accordo e facendo ricorso al metodo delle trattative e delle reciproche concessioni. Vien così da pensare che la «negoziazione assistita» rappresenti il recepimento e la formalizzazione di questa prassi.
Sennonché, anticipando in parte quanto in seguito si vedrà più nel dettaglio, questo recepimento, per come è stato realizzato, rischia di non produrre risultati particolarmente significativi, proprio come è accaduto in Francia, non tanto a causa dei costi (quelli previsti per l’attività stragiudiziale e comunque previamente concordabili o preventivabili) quanto a causa della farraginosità della procedura almeno nella sua fase iniziale.

5.2.- La proposta di legge di Unione triveneta dei COA, AIAF, AIGA e UNCC.
A ben vedere, proprio il modello francese era stato posto alla base della proposta di legge elaborata dall’Unione triveneta dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati, unitamente ad AIAF, AIGA e Unione Nazionale Camere Civili.
Nella logica della proposta la «procedura partecipativa di negoziazione assistita» si presentava come strumento alternativo alla giurisdizione e alla mediazione di cui al d.lgs. 28/2010. In particolare, a differenza di quest’ultima, essa assegnava agli avvocati un ruolo centrale, tanto in sede di avvio del procedimento, quanto in sede di svolgimento e conclusione. Allo stesso tempo, riconosceva al giudice il ruolo di supervisore finale della tenuta formale (regolarità) e di merito (rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico) dell’accordo eventualmente raggiunto, in virtù del potere di omologazione.
Questa proposta non è mai stata convertita in legge, molto probabilmente perché non ne sarebbe semplicemente scaturita l’aggiunta di un ulteriore strumento auto-compositivo a quelli già esistenti, ma una progressiva disapplicazione di quello appena poco tempo prima introdotto con enfasi ed entusiasmo (e in ossequio, non va dimenticato, a una direttiva europea) nell’ordinamento, rappresentato dalla mediazione in materia civile e commerciale.
Le ragioni di questa prevedibile disapplicazione potevano essere così sintetizzate:

- in primo luogo, l’esperimento della procedura partecipativa avrebbe consentito, secondo la proposta, di sottrarsi alla mediazione “obbligatoria”;
- in secondo luogo, gli avvocati avrebbero finito per suggerire ai propri assistiti di praticare la strada della negoziazione assistita, poiché in essa avrebbero conservato un ruolo preminente;
- in terzo luogo, il ricorso a tale strumento avrebbe comunque consentito di beneficiare dei medesimi incentivi sul piano sostanziale e su quello fiscale stabiliti dal d.lgs. 28 per la mediazione e, inoltre, avrebbe offerto un vantaggio aggiuntivo di notevole rilevanza, vale a dire la possibilità di trascrivere l’invito rivolto dall’avvocato all’altra parte senza dover essere costretti a proporre la domanda giudiziale per poi trascrivere la stessa (come accade, purtroppo, per la mediazione anche quando questa è “obbligatoria”: cfr. l’art. 5, 3° comma, d.lgs. 28/2010);
- in quarto luogo, la procedura partecipativa avrebbe evitato di sottoporre la controversia all’attività del mediatore, soggetto ritenuto di scarsa competenza e professionalità.

A seguito delle modifiche apportate nel 2013, la situazione è cambiata poiché, come anticipato, il c.d. “decreto del fare” ha assegnato agli avvocati una centralità che prima non avevano nel sistema del d.lgs. 28/2010, se non di fatto. Infatti, indipendentemente dalla questione relativa alla obbligatorietà o no dell’assistenza tecnica – i cui contorni continuano a restare piuttosto fumosi e ambigui soprattutto a causa dell’impreciso dato positivo –, gli avvocati delle parti hanno il potere non soltanto di autenticare le sottoscrizione delle parti e di attestare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico, ma anche di conferire all’accordo di conciliazione, attraverso la propria sottoscrizione, efficacia esecutiva, senza passare per l’omologazione giudiziale.
Questo cambiamento avrebbe potuto indurre ad abbandonare definitivamente l’idea di affiancare alla mediazione – strumento principe di auto-composizione nel disegno del legislatore degli ultimi anni – la negoziazione assistita. Il compromesso tra istanze dell’avvocatura e istanze (scaturenti a monte dalla strategia europea) di “degiurisdizionalizzazione”, sembrava perfezionato.
Invece, il d.l. 132/2014, conv. in l. 162/2014 ha riaperto il discorso, ponendo in campo, ma questa volta non in astratto, il problema dei rapporti tra i due strumenti.

6.- L’ambito di applicazione.
La nuova procedura può essere utilizzata soltanto in materia di diritti disponibili, come si ricava a contrario dall’art. 2, 2° comma, lett. b), secondo cui «l’oggetto della controversia, [che] non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro».
La nozione di disponibilità del diritto può essere ricostruita in una duplice prospettiva: per un verso, essa presuppone l’esistenza di un potere o una facoltà di disposizione del diritto stesso in capo al titolare, vale a dire di un potere di produzione di effetti giuridici in via di autonomia privata; per un altro, consiste in una intrinseca attitudine del diritto a subire atti dispositivi (e, pertanto, sono indisponibili i diritti che non possono essere trasferiti).
A questa duplice prospettiva (soggettiva, in punto di legittimazione o capacità di disporre e oggettiva, in punto di intrinseca peculiarità dell’oggetto di disposizione) corrisponde la disciplina contenuta nell’art. 1966 c.c., che, in tema di contratto di transazione, stabilisce «Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite» (nel 1° comma) e «La transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti» (2° comma). Tradizionalmente, la nozione di disponibilità viene ricostruita proprio sulla scorta di questa disciplina.
Secondo le originarie previsioni del d.l. 132/2014, l’ambito di applicazione della negoziazione assistita era destinato ad essere ben più ampio. Infatti, l’art. 7, nel prevedere espressamente l’aggiunta all'art. 2113, 4° comma, c.c. delle parole «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato», consentiva il ricorso al nuovo istituto anche in materia di lavoro, attribuendo all’accordo i medesimi effetti di una conciliazione raggiunta in una delle sedi “protette” contemplate da quella norma.
Sennonché, l’art. 7 cit. è stato soppresso in sede di conversione del decreto legge. Intervento questo, da leggere unitamente a quello di cui all’art. 2, 2° comma, lett. b) cit., in qualche modo sollecitato dalle osservazioni espresse dal CSM nel proprio parere al d.l. 132/2014 inviato il 18 settembre 2014 alla Sesta Commissione Giustizia del Senato: «qui sembra poter vacillare l’intero impianto della disciplina del rapporto di lavoro, basato proprio sulla premessa che in presenza di una sproporzione di potere contrattuale tra le parti, la disciplina dei diritti derivanti dal rapporto di lavoro non può essere affidata alla libera determinazione individuale dei soggetti coinvolti».

7.- I modelli: negoziazione facoltativa e obbligatoria.
Gli art. 2 ss. d.l. 132/2014, conv. in l. 162/2014 contemplano un modello facoltativo di procedura partecipativa di negoziazione assistita e uno obbligatorio.
Quest’ultimo si applica nelle ipotesi espressamente previste e funziona come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, secondo un meccanismo pressoché identico a quello della mediazione c.d. “obbligatoria” di cui all’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010.
Quale che sia il modello applicabile, l’atto di impulso della procedura (art. 4 e 8), la forma e il contenuto della convenzione di negoziazione assistita (art. 2), la disciplina relativa alla riservatezza e agli obblighi (art. 9 e 11) e ai doveri deontologici (art. 2) dei difensori, i poteri certificativi di questi ultimi (art. 2, 4, 5), gli effetti dell’accordo che compone la controversia, raggiunto a seguito della cooperazione tra i difensori (art. 5), sono identici.

8.- Lo svolgimento della procedura.
La normativa in parola contiene poche disposizioni relative allo svolgimento della procedura (sostanzialmente, quelle relative agli aspetti innanzi indicati nel paragrafo precedente).
In gran parte, questo è rimesso alla libera determinazione dei contendenti e alla esperienza dei rispettivi avvocati, ai quali l’art. 2 raccomanda soltanto di «cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia». Su queste basi prende corpo e si anima il gioco delle trattative e delle reciproche concessioni che, eventualmente, conduce alla stipulazione dell’accordo di composizione della lite.

8.1.- L’«invito» alla stipulazione della «convenzione».
La procedura inizia con l'invio all’altra parte di un invito a stipulare una «convenzione», la cui funzione è quella di stabilire alcune regole di massima per lo svolgimento della procedura stessa.
Ai sensi dell’art. 2, 7° comma, l’invito è formulato dall’avvocato, il quale, all’atto del conferimento dell’incarico, abbia provveduto ad informare «il cliente» della «possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita» (sull’analogo obbligo informativo in tema di mediazione, v. l’art. 4, 3° comma, d.lgs. 28/2010, mentre, più in generale, sui doveri informativi dell’avvocato v. anche l’art. 27 del nuovo codice deontologico forense, approvato dal Consiglio Nazionale Forense nella seduta del 31 gennaio 2014, in Gazzetta Ufficiale, s.g. n. 241 del 16 ottobre 2014 e in vigore dal 15 dicembre 2014).
L’avvocato certifica l’autografia della firma apposta dalla parte assistita (cfr. l’art. 4, 2° comma).
Nulla si dispone in ordine alle modalità con le quali l’atto deve essere portato a conoscenza dell’altra parte. Soltanto l’art. 8, 1° comma, parla di «comunicazione dell’invito» ai fini della produzione degli effetti sulla prescrizione e sulla decadenza. Tuttavia, si può agevolmente immaginare che la “comunicazione” avvenga attraverso l’invio di una raccomandata con avviso di ricevimento o tramite PEC, poiché trattasi di mezzi idonei a dare certezza in ordine all’attività di impulso e al momento della ricezione.
Più esplicito, per quanto non esaustivo, è l’art. 4, 1° comma, in ordine al contenuto dell’invito. In particolare, esso deve indicare «l’oggetto della controversia» e «contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile».
L’indicazione dell’«oggetto della controversia» è indispensabile al fine di avviare un qualsiasi discorso transattivo. Sennonché, è facile prevedere che l’avvocato non si limiti a questa indicazione, ma vi aggiunga una sia pur minima parte a mo’ di premessa riguardante i fatti che hanno determinato l’insorgere della controversia, nonché ogni altra informazione utile all’individuazione del proprio assistito (fermo restando che, non trattandosi di un atto processuale, non è necessaria alcuna procura a margine o in calce, potendo la prova del conferimento dell’incarico, comunque necessaria ai fini della validità della procedura, ricavarsi dalla sottoscrizione dell’invito ad opera della parte assistita e dalla certificazione della sua autografia da parte dell’avvocato).
Per quanto concerne l’«avvertimento», è sufficiente la riproposizione della formula di legge per ritenere soddisfatto il requisito, la mancanza del quale, va precisato, non potrebbe comunque essere legittimamente invocata in sede giudiziale dalla parte che non abbia risposto all’invito entro trenta giorni o lo abbia rifiutato, al fine di evitare le conseguenze individuate dall’art. 4, 1° comma.
Dalla comunicazione dell’invito discendono effetti di tipo procedimentale e di tipo sostanziale.
I primi si risolvono nell’avvio dell’iter diretto alla conclusione della convenzione di negoziazione assistita; tuttavia, ulteriori effetti “procedimentali” scaturiscono dal perfezionamento di questo iter, che, a sua volta, è costituito dalla conclusione della convenzione oppure dall’inutile decorso del termine di 30 giorni previsto dalla legge per l’invio della risposta oppure ancora dal rifiuto. Tali ulteriori effetti consistono nel sorgere degli obblighi di cui all’art. 9 (lealtà e riservatezza) ovvero nell’avveramento della condizione di procedibilità di cui all’art. 3, 1° e 2° comma.
I secondi, invece, sono direttamente connessi all’invio dell’invito e sono individuati dall’art. 8, che riconduce a tale momento (segnatamente, alla comunicazione o, meglio, con una lieve forzatura, alla ricezione della comunicazione) la produzione degli effetti della domanda giudiziale in ordine alla prescrizione del diritto. Dunque, deve ritenersi che lo svolgimento di tale attività determini l’effetto interruttivo-sospensivo di cui agli art. 2943, 1° comma, e 2945, 2° comma, c.c., vale a dire l’interruzione della prescrizione e la sospensione del decorso del nuovo periodo sino al termine della procedura, coincidente – in mancanza di indicazioni espresse e argomentando in via analogica in base a quanto stabilito in relazione alla decadenza – con la conclusione dell’accordo oppure con il decorso inutile dei trenta giorni stabiliti per l’invio della risposta oppure dal rifiuto della controparte.
L’effetto sulla prescrizione, peraltro, è prodotto, ai sensi dello stesso art. 8, anche dalla sottoscrizione della convenzione di negoziazione assistita. Invero, questa previsione, che a prima lettura appare oscura, può forse spiegarsi soltanto con riferimento alle ipotesi in cui la convenzione sia conclusa contestualmente, senza cioè il rispetto della sequenza formale invito-accettazione, che, così opinando, sarebbe evidentemente non necessitata.
L’art. 8 stabilisce, inoltre, che «dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’art. 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati».
Il meccanismo è alquanto singolare. Infatti, se è vero che la decadenza è impedita dalla data della comunicazione dell’invito (o dalla sottoscrizione della convenzione), è anche vero che, nel caso in cui le parti non stipulino la convenzione o non raggiungano un accordo di composizione amichevole della controversia, il potere sostanziale, lungi dal venir meno, è ancora esercitabile entro il medesimo termine originariamente previsto (v., invece, l’art. 2964 c.c.). Va da sé che il bonus temporale è utilizzabile per una sola volta al fine di evitare facili strumentalizzazioni.
Infine, è appena il caso di osservare che la disciplina in parola ricalca quella in materia di mediazione di cui all’art. 5, 6° comma, d.lgs. 28/2010 e ripropone problemi analoghi.

8.2.- L’adesione, il rifiuto, la mancata risposta.
A seguito della comunicazione dell’invito può aprirsi il seguente scenario: a) la parte invitata risponde entro trenta giorni, aderendo all’invito; b) la parte invitata risponde entro trenta giorni, rifiutando di aderire all’invito; c) la parte invitata risponde aderendo all’invito, ma dopo il decorso dei trenta giorni; d) la parte invitata risponde rifiutando di aderire, ma dopo trenta giorni; e) la parte invitata non risponde affatto.
Premesso che, benché non specificato, anche la risposta (positiva o negativa) all’invito deve essere comunicata con mezzo idoneo ad assicurare l’avvenuta ricezione dall’altra parte, è agevole rilevare che:

- nell’ipotesi sub a), la volontà concorde delle parti conduce alla conclusione della convenzione di negoziazione assistita, alla quale le parti stesse appongono la propria sottoscrizione la cui autografia è certificata dagli avvocati;
- anche nell’ipotesi sub c) deve ritenersi che, ove, nonostante lo spirare dei trenta giorni, persista l’interesse del proponente alla convenzione e, quindi, alla composizione amichevole della controversia, la convenzione possa essere stipulata validamente;
- nelle ipotesi sub b), d) ed e), non vi è spazio per la convenzione.

Occorre aggiungere, peraltro, che il rifiuto espresso entro trenta giorni dalla ricezione dell’invito o la mancata adesione rilevano al fine dell’avveramento della condizione di procedibilità nei casi di negoziazione assistita “obbligatoria” previsti dall’art. 3.
Inoltre, come anticipato, ai sensi dell’art. 4, 1° comma, «la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile». E’ appena il caso di osservare che le conseguenze previste da tale norma costituiscono espressione del disfavore che il legislatore mostra ormai da alcuni anni nei confronti dell’atteggiamento non “collaborativo” delle parti (v. anche gli art. 91, 1° comma e 420, 1° comma, c.p.c., nonché gli art. 8 e 13, d.lgs. 28/2010). La sanzione stabilita sul piano della responsabilità processuale aggravata, tuttavia, sembra forse eccessiva, almeno nei casi in cui il rifiuto non sia puro e semplice, ma venga motivato, pur non rinvenendosi alcuna distinzione al riguardo nel testo normativo.
A maggior ragione, appare incongruo equiparare la mancata risposta o il rifiuto alle ipotesi (credito fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato) nelle quali il giudice può autorizzare l'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo. Non si vede, infatti, per quale ragione il silenzio serbato dalla parte invitata e, ancor di più, il rifiuto motivato debbano essere considerati alla stessa stregua di atti che, in tanto sono in grado di conferire al decreto ingiuntivo provvisoria esecutività, in quanto denotano una particolare attendibilità delle ragioni creditorie.

8.3.- La conclusione della «convenzione» e i suoi effetti.
A seguito dell’adesione all’invito le parti possono procedere alla conclusione della convenzione di negoziazione assistita, vale a dire all’accordo mediante il quale si obbligano a «cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia» con l’assistenza dei rispettivi avvocati (v. l’art. 2, 1° e 5° comma).
In particolare, l’art. 2, 1° comma, stabilisce espressamente che l’assistenza nella ricerca dell’accordo amichevole sia prestata da avvocati che siano iscritti all’albo, anche ai sensi dell’art. 6 d.lgs. 96/2001 (secondo cui, «per l’esercizio permanente in Italia della professione di avvocato, i cittadini degli Stati membri in possesso di uno dei titoli di cui all’art. 2, sono tenuti ad iscriversi in una sezione speciale dell'albo costituito nella circoscrizione del tribunale in cui hanno fissato stabilmente la loro residenza o il loro domicilio professionale, nel rispetto della normativa relativa agli obblighi previdenziali»). La mancata iscrizione all’albo, al di là delle conseguenze derivanti dall’esercizio abusivo della professione, esclude che l’attività compiuta con l’assistenza degli avvocati possa produrre effetti di cui all’art. 3 (avveramento della condizione di procedibilità) e all’art. 5 (esecutività dell’accordo). Deve ritenersi, inoltre, che il requisito della iscrizione all’albo valga anche per la redazione e l’invio dell’invito, che già rappresenta un attività di assistenza della parte in quanto presupponente il conferimento dell’incarico.
In caso di «amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165», il comma 1 bis fa obbligo «di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».
Va subito detto che il richiamo ai canoni della «buona fede» e della «lealtà», per quanto non necessario (trovando applicazione comunque gli art. 1337 e 1175 c.c.), non è comunque superfluo, funzionando anche come monito alle parti e ai loro avvocati a comportasi secondo correttezza. Di essi si trova traccia nell’art. 9, 2° comma (anche con riferimento agli obblighi di riservatezza) e comma 4 bis (con riferimento alle conseguenze per gli avvocati sul piano disciplinare in caso di violazione di tali obblighi, cui corrispondono le previsioni degli art. 3, 3° comma, 9, 19 del nuovo codice deontologico forense).
Il contenuto della convenzione è individuato dal 2° comma dell’art. 2.
In particolare, le parti devono precisare: a) il termine concordato per l’espletamento della procedura, che in ogni caso non deve essere inferiore a un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni, previo accordo delle parti stesse, decorso il quale, comunque, la condizione di procedibilità, se si tratta di negoziazione “obbligatoria”, si considera avverata, ai sensi dell’art. 3, 2° comma (del tutto superfluo e foriero di equivoci è il 3° comma dell’art. 2, secondo cui «La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il limite di cui al comma 2, lettera a)»); b) l’oggetto della controversia, che, come già detto, non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.
La convenzione deve essere redatta in forma scritta, a pena di nullità, previsione questa che probabilmente si spiega con l’intento del legislatore di assegnare una certa “sacralità” al momento perfezionativo dell’inizio vero e proprio della procedura, con tutte le conseguenze che ne discendono in punto di obblighi di riservatezza e di decorso dei termini.
Le parti assistite sottoscrivono la convenzione e gli avvocati certificano l'autografia delle sottoscrizioni «sotto la propria responsabilità professionale» (inciso quest’ultimo superfluo, in mancanza del quale non si sarebbe comunque potuto dubitare della responsabilità, eventualmente anche penale, del professionista in caso di certificazione di una sottoscrizione non riconducibile alla parte assistita).

8.4.- La riservatezza.
L’art. 9 è dedicato alla disciplina degli obblighi di lealtà e riservatezza che gli avvocati e le parti devono osservare nello svolgimento della procedura.
In primo luogo, gli avvocati (che ora sono chiamati «difensori») «non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’art. 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse». Da ciò si può evincere che, fermo il divieto per gli stessi avvocati di svolgere ora le funzioni di assistenza della parte ora quelle di soggetti chiamati a decidere sulla medesima controversia, nessun ostacolo si frappone a che la controversia stessa o altra connessa siano fatte oggetto di procedura arbitrale.
In secondo luogo, gli avvocati e le parti devono «tenere riservate le informazioni ricevute». Inoltre, «Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto». Anche per questa procedura (come per la mediazione: cfr. gli art. 9 e 10 d.lgs. 28/2010), dunque, il legislatore si è preoccupato di tutelare la riservatezza e di stabilire l’inutilizzabilità in giudizio di quanto detto e appreso in sede di trattative, ponendo correlativamente in capo agli avvocati e alle parti un obbligo e un divieto in tal senso.
A questo proposito, si può osservare che non si tratta di una vera e propria novità, posto che gli avvocati erano già perfettamente consapevoli della necessità, da un lato, di non divulgare notizie e fatti riguardanti i propri assistiti, pena la violazione del segreto professionale, dall’altro, di non riprodurre in causa le c.d. “riservate personali” (v. gli art. 13, 28, 35, 48 del nuovo codice deontologico forense, nonché l’art. 9, comma 4 bis, l. 162 cit.).
Va pure tenuto presente che l’art. 10 ha provveduto a modificare l’art. 12, 2° comma, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione). Pertanto, la norma oggi dispone che: «L’obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all'articolo 41 non si applica ai soggetti indicati nelle lettere a), b) e c) del comma 1 [tra cui gli avvocati] per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi di legge, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso».
All’obbligo e al divieto di cui innanzi fa riscontro l’art. 9, 3° comma, secondo cui «i difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite».
L’art. 9, 4° comma, poi, dispone che «a tutti coloro che partecipano al procedimento» si applicano le disposizioni dell’art. 200 c.p.p. (che esclude l’esistenza di un obbligo di deporre su quanto conosciuto per ragione del proprio ministero, ufficio o professione) e si estendono le garanzie di libertà previste per il difensore dall’art. 103 c.p.p., «in quanto applicabili». La norma potrebbe dare conferma, per quanto non espressamente previsto dalla intera disciplina della negoziazione assistita (diversamente da quella francese), che sia possibile nominare anche esperti e consulenti di parte o anche – non se ne vedono ragioni in senso contrario – un esperto o consulente di nomina congiunta, sempre nell’ottica di addivenire ad una soluzione amichevole della controversia.

8.5.- L’esito della procedura.
La procedura può concludersi con un nulla di fatto.
L’art. 4, 3° comma stabilisce che «la dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati». Non è ben chiaro a cosa si riferisca la norma, se alla mancata conclusione della convenzione di negoziazione assistita ovvero al mancato raggiungimento dell’accordo di composizione amichevole della controversia.
Nel primo senso sembrerebbe deporre la collocazione della norma nella sede (l’art. 4) riservata alla disciplina dell’invito alla stipulazione della convenzione; in tal caso, però, il termine «accordo» sarebbe stato usato in maniera impropria per riferirsi, appunto, alla «convenzione», che accordo è, certamente, ma distinto da quello che pone fine alla lite e che così, invece, è definito dal legislatore all’art. 5.
Nel secondo senso si restituirebbe coerenza al dato positivo; tuttavia, per un verso, si dovrebbe anche registrare l’anomalia consistente nell’aver previsto l’ipotesi del «mancato accordo» in un ambito ad essa estraneo, per un altro, si dovrebbe anche cercare di comprendere a quale scopo il legislatore abbia previsto che dell’esito negativo si dia atto in un apposita dichiarazione e che questa debba essere certificata dagli avvocati, e quali siano le conseguenze di una eventuale inosservanza del precetto.
Accogliendo – non senza una certa perplessità – questa seconda lettura, la ratio di questa previsione potrebbe essere ricondotta a tre profili: il primo, attinente alla dimostrazione, nell’eventuale giudizio, dell’avvenuto esperimento, con esito infruttuoso, della condizione di procedibilità; il secondo, relativo all’individuazione del dies a quo per la proposizione della domanda giudiziale entro il termine di decadenza già impedita una prima volta, ai sensi dell’art. 8; il terzo, riguardante la necessità di documentare in giudizio il fatto che si sia svolta una procedura di negoziazione assistita, ai fini del rispetto degli obblighi di riservatezza di cui all’art. 9.
La procedura può concludersi, altrimenti, con il raggiungimento di un accordo di composizione amichevole della controversia.
L’efficacia di tale accordo è innanzi tutto quella negoziale (art. 1372 c.c.). Sebbene non espressamente previsto (come, invece, nel testo della p.d.l. dell’Unione degli Avvocati del Triveneto e delle altre associazioni indicate supra nel § 5.2), deve ritenersi che esso sia assoggettabile alle impugnative negoziali (annullamento, risoluzione e così via). A questo proposito, va ricordato quanto stabilito dall’art. 5, 4° comma, secondo cui «Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato» (v. anche l’art. 44 del nuovo codice deontologico forense).
Tuttavia, la vera utilità dell’accordo (e di tutta la procedura di negoziazione assistita) – indipendentemente dagli incentivi di natura fiscale la cui introduzione si prospetta imminente (cfr. l’emendamento n. 3.4116 al d.d.l. di stabilità A.S. 1698 che prevede l’attribuzione alle parti di un credito di imposta in caso di successo della procedura, pari a 500 euro per i compensi corrisposti agli avvocati, alla cui copertura finanziaria si provvede con l’aumento del contributo unificato di iscrizione a ruolo generalizzato nella misura del 10%) – si apprezza su un altro piano. L’accordo, infatti, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, ai sensi dell’art. 5, 1° comma.
Orbene, è vero che anche la transazione può costituire titolo esecutivo se raccolta in una scrittura privata autenticata (v. art. 474, 2° comma, n. 2 c.p.c.). Tuttavia, non soltanto l’efficacia esecutiva di quest’ultima dipende dal suo contenuto, che deve essere relativo alle obbligazioni di somme di danaro, ma è anche limitata, non potendo essa dare ingresso alla esecuzione forzata per consegna o rilascio (art. 474, 3° comma, c.p.c.). Inoltre, perché sia conferita efficacia esecutiva alla scrittura privata le parti devono comunque anche ottenere l’autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un notaio o di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato dalla legge.
Invece, l’accordo di composizione della controversia raggiunto all’esito di una procedura di negoziazione assistita gode già di per sé di efficacia esecutiva, per il solo fatto di essere stato stipulato con l’assistenza di avvocati iscritti all’albo e sottoscritto da essi. Qualche dubbio può sussistere in ordine alla tipologia di esecuzione forzata esperibile, dal momento che – a differenza di quanto, ad esempio, prescritto dall’art. 12 d.lgs. 28/2010, secondo cui l’accordo è «titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare» – l’art. 5, 1° comma, l. 162 stabilisce soltanto che l’accordo costituisce titolo esecutivo senza altra specificazione. Il che potrebbe indurre a pensare che sia esperibile soltanto l’espropriazione forzata. Tuttavia, una simile interpretazione limiterebbe fortemente l’utilità dell’accordo e determinerebbe una irragionevole disparità rispetto, appunto, alla conciliazione raggiunta in sede di mediazione. Parrebbe preferibile, invece, ritenere che non vi siano limitazioni di sorta, anche in funzione di un potenziamento dell’operatività dell’istituto.
Il comma 2 bis risolve, poi, quello che per la mediazione ex d.lgs. 28/2010 si è era delineato come un rilevante problema sul piano pratico-applicativo. La norma, infatti, stabilisce che «L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile» (il comma 4 bis, peraltro, risolve il problema anche per la mediazione, con una disposizione di analogo tenore riferita all’accordo di conciliazione, che avrebbe potuto e dovuto essere aggiunta all’art. 12 d.lgs. 28 e non in senso alla disciplina della negoziazione assistita).
L’accordo deve essere sottoscritto anche dagli avvocati, come detto, i quali devono certificare l’autografia delle firme delle parti e la conformità dell’accordo stesso alle norme imperative e all’ordine pubblico (v. anche l’art. 12 d.lgs. 28/2010).
La sottoscrizione e la certificazione degli avvocati non sono sufficienti, tuttavia, ai fini della trascrizione dell’accordo. A questo proposito, il 3° comma dell’art. 5 stabilisce che «Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato» (v., in relazione alla mediazione, l’art. 11, 3° comma, d.lgs. 28/2010).
Infine, si deve tener conto di quanto stabilito dall’art. 11, 1° comma, secondo cui «I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo dove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati». Ciò al fine di consentire al Consiglio nazionale forense di provvedere al monitoraggio annuale delle procedure di negoziazione assistita e di trasmetterne i dati al Ministero della giustizia (v. 2° comma) e a quest’ultimo di trasmettere alle Camere, sempre con cadenza annuale, «una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

9.- La negoziazione “obbligatoria”.
In taluni casi, precisamente quelli indicati dall’art. 3, 1° comma, la procedura partecipativa di negoziazione assistita è “obbligatoria”, nel senso che costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale, aggiungendosi alle tante altre ipotesi di c.d. giurisdizione condizionata previste dall’ordinamento. Il meccanismo previsto – che, comunque, è applicabile soltanto decorsi novanta giorni dall'entrata in vigore della l. 162/2014 (v. art. 3, 8° comma) – ricalca pressoché pedissequamente quello stabilito per la mediazione “obbligatoria” di cui all’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010. Le due forme di Adr, tuttavia, hanno ambiti di applicazione differenti, il che sembra rispondere alla volontà del legislatore del 2014 di “salvare capre e cavoli”, senza eliminare lo strumento compositivo introdotto, sponsorizzato enfaticamente e rinvigorito poco tempo prima, attuando una vera e propria soluzione di compromesso.

9.1.- L’ambito di applicazione.
Le controversie rientranti nell’ambito di applicazione della negoziazione obbligatoria sono quelle «in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti», nonché quelle relative al «pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro».
La prima tipologia di controversie era contemplata tra quelle per le quali era necessario esperire il preliminare procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, 1° comma, d.lgs. 28/2010. Nel 2012 la Corte costituzionale aveva dichiarato incostituzionale l’intero sistema della mediazione obbligatoria, travolgendo sia l’art. 5, 1° comma, sia tutte le altre disposizioni del decreto legislativo che presupponevano l’applicazione di quel meccanismo. Nel 2013 il legislatore ha ripristinato la condizione di procedibilità in materia di mediazione, sostituendo il 1° comma con il comma 1 bis, nel quale ha reinserito le precedenti ipotesi applicative tranne una, appunto quella relativa al risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti.
Nell’attuale sistemazione, il problema attinente alla individuazione della nozione di «circolazione» – termine che ricorre in più luoghi dell’ordinamento, a fini diversi, ad esempio, nell’art. 2054 c.c., nell’art. 7, 2° comma, c.p.c., nel codice delle assicurazioni private – in precedenza rilevante ai fini della delimitazione dell’ambito di operatività della mediazione obbligatoria, dovrebbe stemperarsi in relazione alla negoziazione assistita.
A questo proposito, va ricordato che, secondo la giurisprudenza, tale nozione richiede comunque la sussistenza di uno specifico nesso di causalità tra il fatto della circolazione e il danno, nel senso che il primo elemento deve essere causa efficiente del secondo e non costituirne, invece, semplice occasione.
Questo criterio dovrebbe portare ad escludere dalla nozione generale, ad esempio:

- la controversia in cui il danno trovi la propria causa nella c.d. «insidia stradale», compresa quella instaurata da un pedone, quando si tratti di danni cagionati esclusivamente dalla insidia di un tratto stradale senza coinvolgimento di alcun veicolo (o natante);
- la controversia in cui il danno trovi la propria causa nel trasporto del veicolo da parte di un altro automezzo e la controversia sia stata instaurata prospettando i fatti relativi al titolo contrattuale (contratto di trasporto) intercorrente tra il danneggiato e il danneggiante;
- le controversie nelle quali l’istante non chieda un risarcimento, ma agisca per ottenere, in via di regresso, quello che abbia dovuto pagare alla parte danneggiata dal sinistro stradale (ad esempio, il corresponsabile che agisce nei confronti degli altri condebitori) oppure in via di surrogazione (ad esempio, l’assicuratore del responsabile che propone domanda ex art. 1916 c.c. nei confronti degli altri coobbligati, quando la condotta illecita sia ascrivibile a più soggetti: cfr. già, in relazione alla mediazione, M. Rossetti, Brevi riflessioni su mediazione obbligatoria ed assicurazione della R.C. auto, in Dir. economia assicurazioni, 2010, 961);
- la domanda di rivalsa ex art. 144, 2° comma, cod. ass.

Questo non significa che per tali controversie non sia necessario esperire alcun “filtro” di procedibilità.
Infatti, mentre l’ultimo degli esempi prospettati è comunque assoggettato alla mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010, in quanto attinente a contratto assicurativo (cfr. ancora M. Rossetti, Brevi riflessioni), gli altri dovrebbero rientrare nella seconda tipologia di controversie di cui all’art. 3 l. 162/2014, in quanto aventi ad oggetto domande di pagamento di somme, sempre che restino entro la soglia di cinquantamila euro.
In ogni caso, sono da ritenersi incluse, poiché rientranti questa volta nella nozione di «circolazione», le controversie relative a:

a) la pretesa risarcitoria del danneggiato nei confronti del responsabile del sinistro stradale;
b) la pretesa risarcitoria del danneggiato nei confronti dell’assicuratore (sia il proprio, nel caso di «indennizzo diretto», sia quello del danneggiante, nel caso di «azione diretta»);
c) la pretesa risarcitoria del danneggiato nei confronti di entrambi.

Dal punto di vista applicativo, poi, il problema relativo al raccordo tra la procedura di negoziazione obbligatoria e la condizione di proponibilità di cui all’art. 145 cod. ass., costituenti entrambi “filtri” all’accesso alla tutela giurisdizionale, sembra possa risolversi alla stregua di quanto disposto dal 5° comma dell’art. 5, secondo cui «Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
Stando al tenore letterale, se la controversia rientrante nell’ambito di operatività dell’art. 3 l. 162/2014, risulta anche assoggettata ad altro e analogo “filtro” di accesso alla giurisdizione, tutti i termini (vale a dire, sia quello previsto per la negoziazione assistita sia quello stabilito per l’eventuale altro procedimento obbligatorio) cominciano a decorrere congiuntamente.
Questa interpretazione, per un verso, dovrebbe escludere la necessità di esperire prima un “filtro” e poi, in caso di fallimento, l’altro (nella specie, la procedura di negoziazione assistita); per un altro, dovrebbe consentire la possibilità di redigere e comunicare all’altra parte un unico atto, che valga come momento di inizio dello spatium temporis necessario per il perfezionamento della (di ogni) condizione di procedibilità.
Si potrebbe ritenere, dunque, che l’invito alla stipulazione della convenzione di negoziazione valga anche come richiesta ex art. 145 cod. ass., ove, naturalmente, siano presenti tutti gli elementi di cui all’art. 148 ss. cod. ass. e l’invito stesso sia rivolto nei confronti dell’assicuratore. Il termine di trenta giorni previsto per la procedura partecipativa decorrerebbe e sarebbe assorbito da quello più lungo di sessanta o novanta, a seconda delle ipotesi.
Questa interpretazione non sembra comportare particolari difficoltà applicative né con riferimento ai procedimenti nei quali l’atto di impulso va comunicato direttamente alla controparte, né a quelli in cui, invece, l’atto va presentato dinanzi ad un soggetto terzo chiamato a svolgere il tentativo di conciliazione, il quale a sua volta è tenuto a convocare l’altro litigante [ad esempio, in materia di comunicazioni elettroniche, per le cui controversie è prevista la necessità di esperire in via preliminare rispetto alla domanda giudiziale un tentativo di conciliazione dinanzi al Co.re.com ovvero agli enti di cui all’art. 13 del regolamento approvato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con delibera 173/07/Cons, in base a quanto stabilito dall’art. 1, 11° comma, l. 249/1997, successivamente confluito nel d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, recante il codice delle comunicazioni elettroniche, e dall’art. 3 del regolamento cit.]. In ogni caso, infatti, può tenersi fermo che il termine di cui all’art. 3 l. 162/2014 decorre unitamente alla presentazione dell’istanza. Va da sé che, successivamente a questo momento, ciascuna procedura seguirà il proprio iter previsto per legge.
Il secondo gruppo di controversie è identificabile in virtù dei seguenti criteri. Deve trattarsi di controversie: a)relative al pagamento di somme; b) il cui valore non superi la soglia dei cinquantamila euro; c)non rientranti né nel primo gruppo né nell’ambito di operatività della mediazione obbligatoria («fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28»).
Pertanto, non è necessario, a pena di improcedibilità dell’azione, esperire la procedura di negoziazione assistita nelle controversie riguardanti obbligazioni diverse (non soltanto da quelle attinenti al risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, ma in generale) da quelle pecuniarie. Invece, quand’anche si tratti di controversie aventi tale contenuto, ma vertenti in una delle materie di cui all’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010, ad operare quale condizione di procedibilità non è la negoziazione assistita, ma la mediazione.
Questo assetto dovrebbe escludere profili di sovrapposizione tra i due strumenti auto-compositivi.
L’art. 3 stabilisce, inoltre, che la condizione di procedibilità non si applica: a) «nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione»; b) «nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile»; c) «nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata»; d) «nei procedimenti in camera di consiglio»; e) «nell'azione civile esercitata nel processo penale» (v. 3° comma), nonché «alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori» (1° comma).
Orbene, l’esclusione sub a) – giustificabile con il fatto che, rispetto al procedimento di ingiunzione, che consente attraverso un contraddittorio differito e una forma sommaria di cognizione, di ottenere la formazione rapida di un titolo esecutivo, l’imposizione di un “filtro” di accesso alla giurisdizione può apparire incongrua – consente di evitare il ripetersi delle questioni applicative presentatesi a proposito della corrispondente previsione contenuta nell’art. 5, 4° comma, lett. a), d.lgs. 28/2010, che comprende i «procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione».
Dato l’ambito di applicazione dell’art. 3, non è prevista alcuna espressa esclusione in relazione ai procedimenti per convalida di licenza o sfratto (come, invece, per la mediazione). Questo, d’altra parte, comporta che non possa operare la condizione di procedibilità neanche per le domande di pagamento proponibili congiuntamente a quella di sfratto, quali quelle attinenti al pagamento dei canoni.
Sub b), si conferma la perfetta alternatività tra l’istituto della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi e gli strumenti di composizione stragiudiziale della lite a carattere auto-compositivo. Il problema si era posto in relazione alla mediazione prima delle modifiche apportate nel 2013 dal c.d. “decreto del fare”; attualmente, l’art. 5, 4° comma, lett. b-bis), contempla la medesima esclusione e, pertanto, quel problema può dirsi risolto anche normativamente (cfr. l’art. 5, 4° comma, lett. c), d.lgs. 28/2010).
Con riferimento alle ipotesi sub c), d) ed e), è sufficiente osservare – riprendendo le parole della Relazione di accompagnamento del d.lgs. 28/2010, con riguardo alle medesime esclusioni previste per la mediazione obbligatoria – che l’estensione della obbligatorietà della negoziazione si sarebbe rivelata «inutile o controproducente» (cfr. in questi termini la Relazione di accompagnamento al d.lgs. 28/2010). In particolare, rispetto ai procedimenti cognitivi endoesecutivi, avrebbe favorito il debitore esecutato interessato ad ottenere una «dilazione» della esecuzione forzata a suo danno. Rispetto ai procedimenti in camera di consiglio, avrebbe frustrato la «flessibilità e rapidità» che li caratterizza. Rispetto alla azione civile esercitata nel processo penale, avrebbe ostacolato e sacrificato «una forma una forma di esercizio dell`azione civile da reato di grande efficacia e forte valore simbolico».
Ai sensi del 4° comma dell’art. 3, «l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale». Anche per queste ipotesi il legislatore ha ricalcato quanto già previsto in materia di mediazione (v. art. 5, 3° comma, d.lgs. 28/2010).
Deve ritenersi che la formula “provvedimenti urgenti” si riferisca ai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. e che, pertanto, la prima parte del 4° comma riguardi in generale (e soltanto) i provvedimenti cautelari, anticipatori o conservativi. Non invece, i provvedimenti di altra natura, pur rispondenti a ragioni “d’urgenza”, segnatamente, il decreto ingiuntivo, essendo già contemplata l’esclusione del “filtro” dal menzionato 3° comma dell’art. 3 proprio con riferimento al procedimento per ingiunzione.
Tuttavia, residua il dubbio, non irrilevante, se in caso di ottenimento di una misura cautelare conservativa ante causam (ad esempio, un sequestro),la declaratoria di inefficacia della stessa possa essere evitata attraverso l’instaurazione della procedura di negoziazione assistita. In senso positivo, infatti, si potrebbe far leva sull’art. 8 che ricollega alla comunicazione dell’invito l’impedimento della decadenza, senza necessità di instaurare il giudizio di merito, se non dopo, appunto, l’espletamento della procedura. In senso contrario, si potrebbe sostenere, invece, che la decadenza alla quale si riferisce la norma sia soltanto quella di natura sostanziale e non quella processuale.
Quanto alla trascrivibilità della domanda giudiziale in pendenza della procedura partecipativa, è appena il caso di rilevare che, pur apprezzandosi lo sforzo del legislatore di non impedire alla parte interessata l’esercizio di una attività avente funzione latamente cautelare, di fatto si rischia di vanificare l’intento principale dello stesso legislatore, vale a dire l’ottenimento di un effetto deflativo del contenzioso in sede giurisdizionale. E’ evidente, infatti, che anche nelle ipotesi in cui la procedura partecipativa è obbligatoria e destinata a funzionare come “filtro” di accesso alla giurisdizione, chi ne avrà interesse (verosimilmente, la parte che propone l’invito) proporrà comunque la domanda giudiziale, al fine di procedere alla sua trascrizione, trovandosi, in caso di fallimento della negoziazione, con il vantaggio di aver già avviato il processo e guadagnato tempo.

9.2.- La condizione di procedibilità.
Il meccanismo che disciplina la condizione di procedibilità (che non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente, vale a dire, ad esempio, nei casi previsti dall’art. 82, 1° e 2° comma, c.p.c.) è individuato da commi 1° e 2° dell’art. 3, sulla falsariga, come anticipato, di quello già previsto in materia di mediazione dall’art. 5, comma 1 bis, d.lgs. 28/2010.
In particolare, ai sensi del 2° comma, non è sufficiente, al fine dell’avveramento della condizione, aver comunicato l’invito, ma occorre attendere il momento in cui la parte invitata abbia espresso la propria adesione (alla quale segue la stipula della convenzione, ma che non è evidentemente seguita, a sua volta, dal raggiungimento dell’accordo di composizione della controversia) o il proprio rifiuto entro trenta giorni dalla ricezione dell’invito ovvero sia decorso il periodo di tempo di cui all'articolo 2, comma 2, lett. a).
Ciò detto, l’eventuale inosservanza della condizione di procedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 2, 3° comma (il periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il limite minimo di un mese e quello massimo di tre mesi). Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell'invito (v. 1° comma dell’art. 3).
In ultima analisi, va messa in rilievo una disposizione che sicuramente farà molto discutere e al limite del costituzionalità, segnatamente quella di cui al 6° comma dell’art. 3: «Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all'avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l'avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato».

10.- La negoziazione assistita in materia di separazione legale dei coniugi, divorzio e modifiche alle condizioni di separazione e divorzio.
Alla procedura di negoziazione assistita possono ricorrere volontariamente anche i coniugi, assistiti da «almeno un avvocato per parte» (nel testo originario del d.l. 132/2014, invece, sembrava sufficiente la presenza anche di un solo avvocato per entrambe le parti ), ai sensi dell’art. 6, 1° comma, l. 162/2014, per «le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione e divorzio».
Lo scarno dettato normativo induce a ritenere che si possano applicare le disposizioni su viste, almeno nella misura in cui non siano incompatibili o non siano messe fuori gioco dalla operatività di altra specifica previsione.
Pertanto, anche in questi casi:

- la procedura prende avvio e attraverso la comunicazione dell’invito effettuata, per il tramite dell’avvocato, da uno dei due coniugi all’altro, e finalizzata alla stipulazione di una convenzione, che ponga un primo punto fermo in ordine al reciproco consenso di procedere alla produzione degli effetti di separazione, divorzio, modifica delle rispettive condizioni precedentemente stabilite;
- le parti e gli avvocati, con la stipulazione della convenzione, si impegnano a cooperare secondo buona fede e lealtà al fine di raggiungere «un accordo di composizione amichevole della controversia» (che evidentemente riguarderà non il fatto in sé di procedere alla separazione o al divorzio o alle modificazioni delle condizioni, ma la determinazione del nuovo e conseguente assetto patrimoniale, nonché, eventualmente, l’affidamento della prole);
- le parti e gli avvocati sono tenuti agli obblighi di riservatezza di cui all’art. 9.

Quanto all’accordo, l’art. 6, 3° comma, stabilisce che esso «produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio». Nell’accordo, inoltre, «si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la
L’accordo dovrebbe poter contenere clausole di «trasferimento patrimoniale», poiché non è ripetuto nell’art. 6 il divieto previsto nell’art. 12 per le separazioni e i divorzi consensuali presentati al Sindaco, quale ufficiale dello stato civile.
Una copia autenticata dell’accordo, «munito delle certificazioni di cui all’articolo 5» (quelle cioè relative alla autografia delle sottoscrizioni delle parti e alla conformità dell’accordo stesso alle norme imperative e all’ordine pubblico), deve essere trasmesso dall’«avvocato della parte [..], entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto». L’inosservanza di quest’obbligo comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 a euro 10.000, la cui competenza spetta al «Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396» (v. art. 6, 4° comma).
L’accordo, inoltre, deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, sia in mancanza sia in presenza di figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’art. 3, 3° comma, l. 5 febbraio 1992, n. 104 ovvero economicamente sufficienti, con rilevanti differenze, tuttavia, per ciò che concerne la portata e gli effetti del controllo che il pubblico ministero è chiamato a svolgere.
Infatti, ai sensi del 2° comma dell’art. 6, nel primo caso, quando il p.m. «non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti di cui al comma 3». Nel secondo caso, invece, il p.m. «autorizza» l’accordo soltanto se ritiene che questo risponda «all’interesse dei figli»; altrimenti, «lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo».
La disciplina appena succintamente descritta merita una notazione preliminare e due brevi osservazioni di carattere critico.
La notazione attiene alla novità, sul piano sistematico, consistente nell’aver riconosciuto all’autonomia dei privati il potere di produrre effetti, in particolare, quello modificativo o estintivo dello status di coniuge, che sino ad oggi erano necessariamente attribuiti all’autorità giudiziaria. E’ vero che in precedenza era ben possibile la predisposizione di soluzioni consensualmente definite (almeno, sicuramente, in materia di separazione), ma è anche vero che queste dovevano pur sempre essere depositate in tribunale per la indispensabile omologazione.
A ben vedere, tale novità non deve scandalizzare più di tanto, se si considera che l’accordo incide su un rapporto personale – sospendendo l’osservanza di alcuni doveri ad esso connessi o estinguendolo – che gli stessi coniugi, vincolandosi reciprocamente, hanno voluto far sorgere in virtù di una scelta libera. Quello che non può essere affatto condiviso, invece, è l’estensione di questo potere di autonomia a situazioni nelle quali non si tratta più soltanto di porre fine a un progetto di vita in crisi, ma di provvedere contestualmente, con scelte che possono anche attenere all’esercizio della responsabilità genitoriale oltre che a questioni di carattere meramente economico, alla tutela di chi si trova a subire le conseguenze di questo fallimento.
La principale osservazione critica attiene proprio a questo aspetto. Si sarebbe potuto evitare di aggiungere la previsione relativa ai figli (che nella prima versione del d.l. 132/2014 non compariva) oppure prevedere che, almeno in questi casi, fosse necessario un vero e proprio provvedimento di omologazione da parte del giudice (e non, invece, quel simulacro di controllo rappresentato dalla valutazione affrettata e senza alcuna istruttoria cui è chiamato il pubblico ministero, già di per sé non avvezzo a simile attività, alla quale soltanto eventualmente può seguire
In secondo luogo, è davvero illusorio pensare di risolvere il problema dell’ingolfamento degli uffici giudiziari (uno degli obiettivi questo, al quale sicuramente punta, come innanzi detto, l’intero impianto della l. 162/2014) in materia di separazione e divorzio, scaricando sull’ufficio del pubblico ministero il fardello rappresentato dalla necessità di esaminare gli accordi raggiunti dai coniugi in sede di negoziazione assistita, costringendo appunto i magistrati addetti a quell’ufficio alla lettura di atti concernenti questioni delle quali poco o niente, per prassi, si occupano effettivamente. Senza contare che ciò inevitabilmente distoglierà le energie e l’attenzione di quei magistrati da affari ben più delicati e rilevanti.

NOTA BIBLIOGRAFICA
Per un primo commento al d.l. 132/2014, v. C. Consolo, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sull’equivoco della “degiurisdizionalizzazione”, in Corriere giur., 2014, 1173 e ss.; D. Borghesi, La delocalizzazione del contenzioso civile: sulla giustizia sventola bandiera bianca ?, in www.judicium.it; A. Briguglio, Nuovi ritocchi in vista per il processo civile: mini-riforma ad iniziativa governativa, con promessa di fare (si confida su altri e più utili versanti) sul serio, in www.giustiziacivile.com, editoriale del 15 settembre 2014, 1 ss.; L. D’Agosto-S. Criscuolo, Prime note sulle «misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile» (Commento al d.l. 12 settembre 2014, n. 132), in www.ilcaso.it, 2014.; A. Carratta-P. D’Ascola, Nuove riforme per il processo civile: il d.l. n. 132/2014, in http://www.treccani.it/diritto; B. Capponi, A prima lettura sulla delega legislativa al Governo «per l’efficienza della giustizia civile» (collegato alla legge di stabilità 2014), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, p. 361 ss.; S. Calvigioni, Il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, in Etica ed economia, 2014; AA.VV., Degiurisdizionalizzatione e altri interventi per la definizione dell’arretrato: la riforma del 2014, in corso di pubblicazione in Foro it.
Sulla negoziazione assistita, v. anche G. Trisorio Liuzzi, La negoziazione assistita, nonché D. Dalfino, La negoziazione assistita da uno o più avvocati, tra collaborative law e procédure partecipative, entrambi in AA.VV., Degiurisdizionalizzatione e altri interventi, cit.; R. Bolognesi, Il “contratto” sulla procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, in www.judicium.it.; M. Marinaro, Negoziazione: cala l’incostituzionalità, in Guida al diritto, 2014, 44 ss.; M. Vaccari, Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria, in http://www.questionegiustizia.it/articolo/profili-di-incostituzionalita-della-negoziazione-assistita-obbligatoria_07-10-2014.php; F. Danovi, Il d.l. n. 132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, in Famiglia e diritto, 2014, 949 ss.; M. Gradi, Inefficienza della giustizia civile e «fuga dal processo». Commento del decreto legge n. 132/2014 convertito in legge n. 162/2014, Messina, 2014, 83 ss.

Pubblicato il 24/12/2014


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