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Riforma della crisi di impresa e dell'insolvenza: approvata la legge delega

di Sergio Scicchitano

 

ABSTRACT: L’11 ottobre 2017 il Parlamento ha approvato il disegno di legge delega per la riforma della disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza. Si tratta di una svolta epocale poiché viene riscritta la materia relativa alle procedure concorsuali, includendo in un unico contesto la materia della crisi di impresa e adeguandola alla normativa comunitaria. Con la nuova legge delega, oltre ad essere eliminata la dicitura “fallimento” per essere sostituita con la diversa procedura di “liquidazione giudiziale”, sono introdotte procedure di allerta per l’emersione anticipata della crisi di impresa e il raggiungimento di una sua soluzione concordata con i creditori.  Sono stati anche ritoccati gli strumenti preventivi di composizione della crisi d’impresa già presenti nel nostro ordinamento.

 

1.    DAL FALLIMENTO ALLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE

Il disegno di legge approvato dal Senato l’11 ottobre 2017 segna uno passo epocale, innanzitutto per quanto concerne la crisi di impresa e dell’insolvenza in senso generale.

Ill primo, e più evidente, segno di un tale passaggio è rappresentato dall’avvenuta eliminazione dell’espressione “fallimento” dall’ambito delle procedure finalizzate alla risoluzione della crisi di impresa.

La nuova procedura introdotta per effetto dell’approvato disegno di legge, su cui ovviamente interverranno i futuri decreti attuativi del Governo, si chiamerà “procedura di Liquidazione giudiziale” e in essa saranno notevolmente potenziati i poteri del curatore.

Il Legislatore, con l’innovazione in discorso, si è posto in un senso di continuità rispetto al passato. Già in precedenza le riforme apportate alla Legge Fallimentare negli anni 2005 e 2006 avevano introdotto un nuovo modo di concepire la liquidazione fallimentare, non più ispirata da una finalità prettamente disgregatrice dell’impresa dichiarata fallita, quanto piuttosto diretta ad assicurare la massima valorizzazione dei suoi elementi fondamentali e produttivi.

Per effetto di tali riforme, infatti, la fase della liquidazione fallimentare è stata disciplinata nell’ottica del c.d. "going concern", vale a dire il principio del necessario mantenimento della continuità aziendale dell’impresa in crisi.


Ne sono un esempio le modifiche apportate attraverso l’introduzione dell’art. 105 L.F. (“vendita dell’azienda, di suoi rami, di beni e rapporti in blocco”) che al I comma recita espressamente “La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente Capo è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori”.
Da un tale principio consegue che il curatore fallimentare ha oggi il dovere, per prima cosa, di valutare la possibilità di riposizionare sul mercato l’intera azienda e di verificare la possibilità di un acquisto della stessa da parte di terzi intenzionati a continuarne il relativo esercizio.
La vendita dei singoli beni – che prima rappresentava la prassi di una liquidazione fallimentare di chiara natura disgregatrice – è quindi divenuta un’ipotesi solo residuale e alla quale il curatore può ricorrere solo in un secondo momento e quando essa si riveli l’unica possibilità per acquisire l’attivo fallimentare occorrente per il pagamento del ceto creditorio.
Si è trattato di sanare quell’evidente dicotomia che esisteva tra la c.d. “liquidazione volontaria” delle imprese in crisi – che la riforma del diritto societario intervenuta nell’anno 2003 aveva già ridisegnato nell’ottica della continuità aziendale e della migliore valorizzazione degli elementi produttivi dell’azienda – e la liquidazione c.d. “concorsuale” che, invece, fino al 2005 era ancora ispirata da una logica disgregatrice, secondo l’ancestrale e anacronistico principio in base al quale la liquidazione doveva consistere nel dismettere il prima possibile il patrimonio aziendale al fine di soddisfare i creditori.
Questo è stato il fine delle modifiche apportate alla Legge fallimentare con le riforme degli anni 2005 e 2006 e segnatamente: il D.L. 14 marzo 2005, n. 35, noto come “Decreto competitività” (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale) convertito nella Legge 14 maggio 2005, n. 80, il D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali” entrato in vigore il 16 luglio 2006, il quale ha completamente modificato la maggior parte dei precedenti articoli della legge fallimentare del 1942.
La rinnovata fase della liquidazione concorsuale è quindi divenuta l’elemento centrale della procedura fallimentare e, nel suo ambito, è stata completamente ridisegnata la distribuzione di compiti e responsabilità tra i vari organi procedurali, depotenziando i poteri di intervento del giudice delegato e del Tribunale fallimentare e potenziando invece il ruolo del curatore e del comitato dei creditori.
Pertanto appariva anacronistico continuare a chiamare “fallimento” una procedura concorsuale che invece, gradualmente ma sempre più marcatamente, era venuta ad ispirarsi al principio del mantenimento della continuità aziendale e della conservazione degli elementi vitali dell’azienda.
Eppure sino ad oggi è stata proprio l’espressione “fallimento” ad intimorire gli imprenditori in crisi. Questi ultimi stentano ancora oggi a chiedere l’ausilio dell’Autorità Giudiziaria – ad esempio attivando le procedure di concordato preventivo - e quindi a portare i libri societari in Tribunale, in quanto temono che la situazione possa degenerare e che il Tribunale possa, ricorrendone i presupposti, dichiarare il fallimento dell’impresa e farla entrare in una liquidazione concorsuale che anacronisticamente continuano a percepire come disgregatrice.
Ne consegue che il disegno di legge delega approvato l’11 ottobre 2017 si pone in un senso di coerenza rispetto alle riforme del passato e, al fine di ultimare un percorso già intrapreso, ha bandito la denominazione “fallimento” attribuendo alle procedure di liquidazione concorsuale la diversa terminologia di “Liquidazione giudiziale”.
Nelle nuove procedure di “liquidazione giudiziale” avrà un ruolo fondamentale il Curatore, probabilmente più vincolato dal punto di vista delle incompatibilità, ma anche decisamente più autonomo con riguardo all’aspetto operativo (si pensi al nuovo ruolo di promotore delle azioni giudiziali di competenza di soci e creditori).
Anche da questo punto di vista la legge delega si pone in perfetta sintonia con il passato. Infatti, le riforme che nel 2005 e nel 2006 avevano non solo ridisegnato nel senso sopra detto l’intera fase della liquidazione fallimentare, ma avevano anche notevolmente potenziato il ruolo e i conseguenti compiti del curatore, trasformando quest’ultimo in un vero e proprio amministratore e quindi gestore del patrimonio aziendale.
Il curatore, proprio per effetto delle predette leggi di riforma, aveva già perso il proprio ruolo di statico amministratore di un patrimonio da liquidare per il soddisfacimento del ceto creditorio, divenendone invece gestore ed essendo chiamato ad assumere scelte e iniziative finalizzate a salvaguardare il patrimonio del debitore dal rischio di un suo deprezzamento.
Al curatore è stato attribuito, quindi, il chiaro compito di individuare la scelta “più vantaggiosa” ai fini della salvaguardia del valore produttivo dell’azienda, collimando tale esigenza con il diritto dei creditori a ricevere nella fase della liquidazione concorsuale il maggior soddisfacimento possibile del loro credito.
Le predette leggi di riforma, depotenziando i poteri di intervento del giudice delegato e del Tribunale fallimentare nella fase della liquidazione, hanno attribuito al curatore nuovi compiti (in primis la predisposizione del c.d. programma di liquidazione) e nuove responsabilità.
Nell’adempimento dei suoi doveri il curatore, durante la fase della liquidazione concorsuale, opera in continuo confronto con il comitato dei creditori, chiamato a svolgere un ruolo di controllo sull’operato del curatore nella fase liquidatoria e ad assumere con lui quelle scelte “maggiormente vantaggiose” per la valorizzazione del patrimonio a beneficio della massa dei creditori.
Appare allora evidente che – una volta sostituta la denominazione “fallimento” con la nuova denominazione di “Liquidazione giudiziale” (diretta a valorizzare tale aspetto della nuova procedura) – per il Legislatore è stato quasi un passaggio obbligato prevedere un potenziamento dell’autonomia e dei poteri del curatore nello svolgimento del suo ruolo di gestione del patrimonio del debitore. Parimenti, in considerazione della maggiore autonomia e dei maggiori poteri attribuiti al curatore, attraverso i decreti attuativi che il Governo dovrà emanare alla stregua dell’approvato disegno di legge–delega dovranno anche essere completamente riviste le sue responsabilità civili e penali nella gestione del patrimonio aziendale e nell’espletamento del suo ufficio.
In conclusione, si ritiene che nel caso in cui la procedura finalizzata ad accertare la sussistenza di una situazione di crisi si dovesse ultimare – in difetto della sussistenza dei presupposti per accedere ad una soluzione concordata della crisi – con l’apertura delle nuove procedure di “liquidazione giudiziale”, le stesse si presenteranno (per come concepite dal Legislatore della riforma) alquanto più celeri ed efficaci rispetto al passato, pur nel rispetto del principio di necessario mantenimento della continuità aziendale.
In sostanza può dirsi che celerità, efficienza e continuità sono i punti chiave della “riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza” oggetto della nuova legge delega, che ha inteso riconsiderare l’intera materia ponendosi in linea con la vigente normativa comunitaria.
In tale ottica si pone anche la nuova disciplina della procedura finalizzata all’accertamento dello stato di crisi, eventualmente prodromico all’apertura della procedura di Liquidazione giudiziale.
A tal fine con la “riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza” è stata prevista l’unicità del rito applicabile per l’accertamento dello stato di crisi e di quello d’insolvenza, individuando il Tribunale competente alla stregua delle dimensioni e della tipologia delle procedure concorsuali.
Si è trattato di una scelta alquanto razionale, visto e considerato che negli ultimi anni l’incessante proliferare di interventi legislativi, finalizzati a rivisitare, di volta in volta, gli strumenti di composizione della crisi, aveva generato una moltitudine di riti applicabili e, anche per gli operatori del diritto, molteplici incertezze e dubbi interpretativi.
Sul fronte dell’insolvenza appare sicuramente degna di nota, nell’ambito dell’approvato disegno di legge, la previsione di “assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un'attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinando distintamente i diversi esiti possibili, con riguardo all'apertura di procedure di regolazione concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive e in particolare assimilando il trattamento dell'imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, ai sensi dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, a quello riservato a debitori civili, professionisti e consumatori, di cui all'articolo 9 della presente legge” (cfr. art. 2 del Disegno di legge delega approvato).
In buona sostanza il Legislatore, oltre a prendere in considerazione la crisi di impresa, ha voluto occuparsi anche della difficile situazione di tutti coloro che sino ad oggi, pur trovandosi in una situazione di crisi economica o addirittura di vera e propria insolvenza, non possedevano tuttavia – in quanto non imprenditori o comunque non imprenditori commerciali – i requisiti previsti dall’art. 1 della Legge Fallimentare e necessari per accedere a tutti gli strumenti di composizione della crisi contemplati dalla medesima legge (concordato preventivo o accordi di ristrutturazione) e quindi non potevano beneficiare della c.d. “esdebitazione” conseguente al ricorso a tali procedure.
Pertanto anche tali soggetti, esclusi gli enti pubblici, potranno con gli opportuni adattamenti fissati nei successivi decreti attuativi che saranno emessi dal Governo avvantaggiarsi delle innovazioni introdotte con l’approvato disegno di legge delega.
Parimenti razionale si rivela la scelta del Legislatore di introdurre nuovi criteri di individuazione della competenza territoriale, attribuita all'autorità giudiziaria competente per territorio in base alla nozione di “centro degli interessi principali del debitore” e secondo le dimensioni e la tipologia delle procedure concorsuali, poiché tale soluzione consentirà di non gravare Tribunali di piccole o medie dimensioni di procedure eccessivamente gravose e di complessa gestione.

2.    PAROLE CHIAVE DELLA RIFORMA: PREVENZIONE E SEMPLIFICAZIONE
Prevenzione e semplificazione sono altri due fondamentali principi ispiratori della riforma.
Sotto il profilo della “prevenzione” viene introdotta una «procedura di allerta preventiva», attivabile o dal debitore o dai creditori pubblici (ad eccezione delle società quotate, o comunque delle grandi imprese, che non potranno beneficiarne).
Nel caso in cui il debitore si adoperi sua sponte per l’attivazione di tale procedura verrà assistito, nella fase di ricerca di un accordo con i creditori, da un organismo interno alle Camere di commercio. Si tratta di una procedura espressamente definita “confidenziale” e “non giudiziale”, proprio in quanto diretta a consentire al debitore una soluzione concordata della crisi senza ricorrere a procedimenti giurisdizionali dinanzi al Tribunale.
In entrambi i casi è previsto il termine massimo di 6 mesi per il raggiungimento dell’accordo.
Il risultato della procedura di «allerta», se negativo, è pubblicato nel registro delle imprese.
Inoltre, nel caso di iniziativa del debitore, l’avvenuta attivazione di tali procedure di allerta verrà considerata ai fini dell’attenuazione della sua responsabilità penale in relazione ad alcuni reati fallimentari.
Sotto il profilo della “semplificazione” delle procedure, nel caso in cui riguardino imprese, si ritiene opportuno evidenziare i seguenti due aspetti:
1.    la Liquidazione giudiziale deve venire in considerazione solo come ultimo rimedio utilizzabile, privilegiando invece strumenti volti a garantire la continuità aziendale;
2.    i giudizi nascenti dalle procedure concorsuali verranno convogliati a Giudici individuati sulla base di due fattori, ossia la dimensione dell’azienda ed il tipo di procedura in questione.
Il fine perseguito dal Legislatore è quello di incentivare il più possibile l’emersione e la cura precoce della crisi – anche stimolando il ricorso agli strumenti preventivi che già erano presenti nelle previsioni della legge fallimentare (il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, i piani attestati di risanamento e le convenzioni di moratoria) – al fine di garantire un intervento tempestivo ad opera dello stesso debitore.
Si è avvertita l’esigenza che la crisi d’impresa possa essere rilevata preventivamente rispetto al suo sorgere definitivo e, quindi, sin dal manifestarsi dei suoi primi sintomi.
Occorre considerare che il Legislatore già in passato si era preoccupato di prevedere strumenti adeguati ai fini della risoluzione della situazione di crisi dell’impresa.
Ad un tale riguardo mette conto rilevare che, a decorrere dall’anno 2005, il Legislatore è intervenuto con un numero considerevole di riforme dirette innanzitutto a potenziare l’istituto del concordato preventivo – cui nell’originaria formulazione della Legge Fallimentare (e quindi nel testo antecedente al 2005) l’imprenditore poteva ricorrere solo in presenza di una vera e propria insolvenza –  e poi ad introdurre nel nostro ordinamento ulteriori strumenti diretti a consentire all’imprenditore in crisi di porre rimedio alla stessa.
Il potenziamento del concordato preventivo è avvenuto, a decorrere dall’anno 2005 ad oggi, attraverso i seguenti passaggi.
Nella legge Fallimentare del 1942 il concordato preventivo è stato recepito con tutta una serie di restrizioni che, poi, nel corso degli anni sono venute memo.
Tali restrizioni erano di natura temporale (non poteva ricorrere al concordato preventivo un qualunque imprenditore in crisi, ma solo quello che era divenuto addirittura insolvente), soggettiva (poteva essere ammesso al concordato preventivo solo l’imprenditore insolvente che: fosse iscritto da almeno un biennio nel registro delle imprese; nei cinque anni antecedenti alla presentazione della domanda di concordato non fosse stato sottoposto ad altre procedure concorsuali; non fosse stato condannato per reati fallimentari o contro il patrimonio, la fede pubblica, l’economia pubblica, l’industria ed il commercio), oggettiva (erano previsti solo due tipi di piano concordatario proponibile ai creditori: liquidatorio e con cessione dei beni ai creditori).
Insomma, a ben vedere, nella originaria disciplina del concordato preventivo lo stesso era considerato come uno strumento preventivo di composizione della crisi riservato solo all’imprenditore c.d. “onesto ma sfortunato”.
Per evitare, attraverso lo strumento concordatario, che l’insolvenza portasse alla soluzione radicale del fallimento era necessario un preventivo controllo di meritevolezza, ad opera del Tribunale Fallimentare, in relazione alla condotta del debitore.
Per ammettere il debitore al concordato preventivo era, insomma, necessario che non si dovesse svolgere un giudizio negativo sulla sua condotta.
Successivamente, proprio a decorrere dal 2005, la grave crisi economica che ha coinvolto il nostro paese ed i singoli imprenditori ha reso necessario ritoccare sensibilmente l’istituto del concordato preventivo.
Infatti, proprio a causa delle forti limitazioni sopra previste, il concordato preventivo ero rimasto un istituto quasi inutilizzato in quanto inadeguato a tutelare gli imprenditori coinvolti dalla fortissima crisi economica.
Allora si è avvertita la necessità di riformare sensibilmente il concordato preventivo, liberandolo da quasi tutte le restrizioni che lo caratterizzavano, al fine di renderlo un istituto di larga applicazione ed accessibile al maggior numero possibili di imprenditori.
Ed è così che attraverso leggi di riforma che, più o meno, si sono succedute ogni due anni tutti i vincoli che caratterizzavano il concordato preventivo sono venuti meno uno dopo l’altro.
In modo particolare si evidenzia che, attraverso le riforme innanzi menzionate, la possibilità di presentare una domanda di concordato preventivo è stata anticipata, dall’insolvenza, all’insorgere della crisi e conseguentemente il concordato preventivo ha potuto assolvere pienamente la sua funzione di strumento preventivo di risoluzione della crisi di impresa.
Inoltre, oltre a potenziare lo strumento del concordato preventivo, per effetto delle incessanti riforme intervenute a cavallo tra l’anno 2005 e l’anno 2016, sono state introdotti ulteriori strumenti finalizzati a porre rimedio alla crisi dell’impresa (ad esempio i piani di risanamento previsti dall’art. 67, terzo comma lettera c) della Legge fallimentare, gli accordi di ristrutturazione dei debiti previsti dall’art. 182 bis della medesima legge).
Tuttavia, a ben vedere, attraverso tali strumenti il Legislatore ha voluto consentire all’imprenditore di porre rimedio ad una “crisi di impresa” già conclamata.
Infatti il presupposto per il ricorso a tutti gli strumenti sopra esaminati (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano attestato di risanamento ecc…) era rappresentato proprio dal fatto che l’imprenditore fosse già in uno stato di crisi.
Il Legislatore, infatti, sino al oggi non si è occupato della c.d. “pre-crisi” e, quindi, non si è mai ritenuto opportuno introdurre nel nostro ordinamento strumenti finalizzati ad evitare che, in presenza dei meri sintomi di una crisi imminente, quest’ultima potesse manifestarsi in via definitiva.
Orbene, per effetto delle “procedure di allerta” introdotte con la recentissima legge delega per la “riforma della disciplina della crisi di impresa e dell’insolvenza” sono stati ulteriormente anticipati i tempi dell’intervento finalizzato ad affrontare le situazioni di imminente crisi.
Attraverso le “procedure di allerta” in esame si è voluto agevolare la precoce rilevazione dei soli sintomi della crisi, onde potervi porre rimedio prima ancora del suo concreto manifestarsi.
Tuttavia si rappresenta che, proprio la previsione di procedure finalizzate ad una emersione precoce della crisi di impresa, ha a volte suscitato in dottrina notevoli perplessità.
In modo particolare si è ritenuto che una rilevazione troppo “precoce” della crisi di impresa potesse rivelarsi invero controproducente per l’imprenditore.
Si è infatti ritenuto che nel caso in cui l’imprenditore si attivi con le “procedure di allerta” in presenza dei meri sintomi di una crisi – e quindi prima ancora del suo effettivo manifestarsi – ricorra il serio rischio che il diffondersi di una tale notizia possa indurre le banche che avevano rapporti con quell’imprenditore ad una maggiore prudenza, con la conseguenza di una maggiore difficoltà di accesso al credito per l’imprenditore.
Insomma potrebbe ricorrere il rischio che l’attivazione delle procedure di allerta generi attorno all’imprenditore diligente una sorta di “cordone sanitario” da parte del ceto creditorio, con la conseguenza di ulteriore aggravarsi del dissesto.
Ad ogni modo, al fine di valorizzare lo sforzo del Legislatore finalizzato ad incentivare l’emersione precoce della crisi di impresa, non può nemmeno negarsi che, sino ad oggi, l’imprenditore in crisi non ha saputo ben utilizzare quegli stessi strumenti che il Legislatore gli aveva messo a disposizione per porre rimedio ad una crisi già conclamata.
Infatti, riguardo all’istituto del concordato preventivo, costituisce un dato di comune esperienza che a volte gli imprenditori in crisi tardano nell’attivarsi per l’istaurazione della procedura concordataria, alla quale ricorrono quanto la crisi è ormai progredita a tal punto da trasformarsi in una vera e propria insolvenza.
Quanto sopra succede in quanto, di fronte al manifestarsi della crisi, gli imprenditori hanno ancora delle remore ad avvalersi dello strumento concordatario in quanto temono che portare davanti al Tribunale fallimentare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa significhi perdere il polso della situazione e correre il rischio di essere – proprio in esito alla procedura concordataria – dichiarati falliti.
Tutto questo comporta che, molto spesso, strumenti introdotti dal Legislatore per porre rimedio ad una situazione di “crisi” finiscono per essere poi utilizzati in una situazione di vera e propria “insolvenza”, con il conseguente vanificarsi di ogni possibile vantaggio.
Parimenti non si può negare che, a volte, vi è stato un abuso degli strumenti approntati dal Legislatore per la gestione preventiva della crisi di impresa.
Tale abuso si è verificato soprattutto nell’utilizzo del c.d. “concordato preventivo con riserva”.
Infatti, un tale strumento è stato, talora, utilizzato al solo ed esclusivo fine di bloccare, nell’immediatezza, le azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori e non ai fini di trovare con gli stessi una soluzione concordata della crisi di impresa.
Altre volte è stato, invece, utilizzato per fini esclusivamente dilatori e, quindi, per differire nel tempo la dichiarazione di fallimento, senza considerare che una tale negligente condotta determinava anche il progressivo incremento dell’esposizione debitoria.
Pertanto l’insuccesso, sul piano pratico, degli strumenti di risoluzione preventiva della crisi di impresa è dipeso, sovente, anche dal modo in cui essi sono stati utilizzati e dalle finalità in concreto perseguite.
Per tale motivo deve ritenersi apprezzabile l’idea del Legislatore di incentivare gli imprenditori ad attivarsi – mediante procedura di allerta di natura confidenziale e non giudiziale - per l’emersione precoce dello stato di crisi e di non attendere che la stessa si manifesti in maniera definitiva.
In ogni caso non è escluso che alle procedure di allerta introdotte con la riforma possano ricorrere anche imprenditori che già si trovano in un conclamato stato di crisi o addirittura prossimi all’insolvenza.
In tal caso il ricorso alle procedure di allerta consentirà, comunque, agli imprenditori di mantenere la continuità aziendale e di salvaguardare gli elementi vitali della loro azienda.

3.    IL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO
In merito a tale punto occorre considerare che il Legislatore della riforma ha inteso intervenire anche sull’istituto del concordato preventivo.
Il disegno di legge delega disciplina il riordino in materia del concordato preventivo contemplando, ad esempio, l'ammissibilità di proposte che abbiano natura liquidatoria esclusivamente quando è previsto l'apporto di risorse esterne che aumentino in misura apprezzabile la soddisfazione dei creditori e che assicurino, in ogni caso, il pagamento di almeno il 20 per cento dell'ammontare complessivo dei crediti chirografari.
Infatti, tale istituto viene ridisegnato prevedendo, parallelamente a quello in continuità, il concordato che mira alla liquidazione dell’azienda al ricorrere di determinati presupposti.
Proprio riguardo all’istituto del concordato preventivo occorre evidenziare quanto segue.
Grazie ai numerosi interventi del Legislatore che si sono succeduti a decorrere dal 2005 e sino al 2015 il concordato preventivo, come innanzi precisato, ha quasi cessato di essere considerato come una “procedura concorsuale minore”, per divenire invece uno strumento di risoluzione concordata della crisi di impresa di larga applicazione.
Nel precedente paragrafo è stato, tuttavia, illustrato come nonostante ciò i risultati in concreto perseguiti sono stati alquanto esigui. Costituisce un dato di comune esperienza che ben poche sono state, sino ad oggi, le situazioni di crisi di impresa che hanno trovato effettiva soluzione attraverso il ricorso ad un tale strumento preventivo.
Il motivo dell’insuccesso è, probabilmente, da individuare nel ritardo con il quale spesso gli imprenditori in crisi si sono determinati a ricorrere ad un tale strumento, che nella maggior parte dei casi è stato utilizzato quando la crisi d’impresa si era aggravata a tal punto da divenire una vera e propria insolvenza.
Tuttavia con la recentissima legge-delega di riforma il Legislatore ha ritenuto – anche se tra molteplici perplessità –  opportuno non elidere un tale istituto, ma mantenerlo operativo e potenziarne l’efficacia al fine di renderlo maggiormente idoneo al raggiungimento del fine cui è diretto.
Le maggiori perplessità hanno riguardato il concordato preventivo di natura liquidatoria.
Infatti, durante i lavori di preparazione del disegno di legge delega per la “riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, ci si è interrogati circa l’opportunità di mantenere operativo   un tale istituto.
Durante i lavori preparatori del disegno di legge delega, si era addirittura prospettata l’eventualità di inserire un principio di inammissibilità del concordato liquidatorio, sul presupposto che in fondo anche nella più economica procedura fallimentare, o di liquidazione giudiziale, era pur sempre possibile provvedere ad una vendita dell’azienda o di suoi rami salvaguardando, al contempo, la continuità aziendale.
Tuttavia, l’inammissibilità del concordato liquidatorio – pur contemplata nel testo originario del disegno di legge in ottemperanza al principio di “semplificazione” ispiratore della riforma -  è stata alla fine elisa per effetto di un apposito emendamento da parte della Commissione Giustizia della Camera, sicché l’istituto è rimasto in vigore sia pure con le modifiche sopra evidenziate.
La scelta di mantenere in vita il concordato preventivo liquidatorio è stata, secondo parte della dottrina (cfr. Lucia Calvosa (a cura di), “Crisi di impresa e insolvenza. Prospettive di riforma”, ed. Pacini Giuridica, 2017, pag. 23), una decisione razionale in considerazione del fatto che nel concordato preventivo i creditori possono presentare, per effetto delle innovazioni introdotte con D.L. n. 83/2015, delle proposte concordatarie concorrenti e quindi stimolare il debitore a presentare la migliore offerta possibile.
Pertanto è da considerare favorevolmente la scelta adottata dal Legislatore della riforma di non eliminare l’istituto del concordato preventivo liquidatorio, ma di ritoccarlo con interventi diretti a garantirne maggiore efficienza.
Sempre in tema di concordato preventivo deve segnalarsi l’innovazione introdotta dal Legislatore della riforma e consistente nell’avere, con il disegno di legge delega approvato dal Senato l’11 ottobre 2017, finalmente introdotto una disciplina del concordato preventivo “di gruppo”.
Attraverso tale innovazione il Legislatore della riforma ha, di fatto, colmato una vera e propria lacuna esistente nel nostro ordinamento.
Il tema relativo ai “gruppi” di imprese e alla possibile presentazione di un’unica domanda per l’ammissione alla procedura concordataria è sempre stato un argomento alquanto complesso, rispetto al quale ogni valutazione è sempre stata rimessa all’apprezzamento della giurisprudenza.
Infatti, a bene vedere, sia nella normativa riguardante l’istituto del concordato preventivo che in quella relativa alla disciplina del fallimento non sono contemplate norme dedicate ai “gruppi” di imprese.
A tale riguardo occorre considerare che in giurisprudenza è sempre stato affermato che, in considerazione del c.d. “principio di soggettività” di ciascuna delle società appartenenti ad un “gruppo”, con particolare riferimento all’accertamento dello stato di insolvenza ciascuna società (pur appartenente ad un gruppo) ha una sua autonomia e una sua capacità economica, che non necessariamente sono identiche a quelle del “gruppo” (cfr. Corte di Cassazione, sent. n 23344 del 2010).
Tale circostanza ha sempre comportato che, secondo la prevalente giurisprudenza, ogni società dovesse necessariamente presentare una propria domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.
A decorrere dal 2012 si è registrato una blanda inversione di tendenza da parte di alcuni Tribunali, che hanno iniziato ad affermare il principio secondo cui nulla esclude che vi possa essere un unico piano concordatario e addirittura un’unica proposta per le società del gruppo (cfr. Tribunale di Asti, sent.24 settembre 2012, Tribunale di Monza 24 aprile 2012, Tribunale di Benevento 18 gennaio 2012, Tribunale di Roma 14 novembre 2012, Tribunale di Ravenna 6 marzo 2013), anche se ovviamente si continuava ad affermare che l’attestazione del professionista dovesse in ogni caso essere resa individualmente (società per società) e che anche le masse (attive e passive) e le approvazioni delle proposte, dovrebbero essere tenute distinte e separate.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione, invece, per lungo tempo è stata incline ad escludere la possibilità del concordato preventivo di gruppo.
Il principio in discorso è stato anche recentemente ribadito – proprio in relazione alla specifica procedura del concordato preventivo -  dalla recente sentenza della Corte di Cassazione n. 20559 del 13 ottobre 2015, secondo cui il concordato di gruppo non sarebbe proponibile attesa la mancanza di una disciplina che ne regolamenti la competenza, la forma del ricorso, la nomina degli organi e la formazione delle masse.
A bene vedere tuttavia - sino alla succitata sentenza – i precedenti interventi della Suprema Corte in cui era stato affermato il predetto “principio di soggettività” avevano riguardato ipotesi più compatibili con la procedura fallimentare che con la diversa procedura concorsuale del concordato preventivo, visto e considerato che la questione era stata affrontata con riferimento all’accertamento dello stato di insolvenza.
Solo con la predetta pronuncia del 2015 la Corte di Cassazione ha, quindi, sancito l’espressa inammissibilità di una procedura concordataria di gruppo.
Si comprende allora la portata fortemente innovativa dell’approvato disegno di legge delega per la “riforma della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, nella parte in cui espressamente contempla la possibilità di presentare un concordato preventivo “di gruppo”, colmando una lacuna normativa che ha sempre suscitato forti dubbi interpretativi.
È stata infatti introdotta una specifica disciplina di crisi e di insolvenza dei gruppi di imprese (ad esempio prevedendo che questa sia ugualmente applicabile anche ai soci illimitatamente responsabili ed assicurando il coordinamento tra le varie procedure).
Allo scopo di facilitare l’accertamento dei legami di gruppo non è stato solo previsto che anche ai fini concorsuali vale la “presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (già stabilita dall’art. 2497 sexies c.c.), ma è stata anche prevista la necessità di prevedere “specifici obblighi dichiarativi, nonché il deposito del bilancio consolidato di gruppo, ove redatto, a carico delle imprese appartenenti ad un gruppo, a scopo di informazione sui legami di gruppo esistenti”.
Ovviamente spetterà ora al Governo, nell’emanare i decreti attuativi della legge di riforma, disciplinare le forme, i termini ed in generale i criteri per la presentazione del concordato preventivo di gruppo.

4.    I PROFESSIONISTI: L’IMPORTANZA DEI CONTROLLI E IL LIMITE AI COMPENSI.
I commercialisti, come anche gli avvocati, sono i professionisti che per preparazione giuridica ed economica assistono il debitore nelle trattative aventi lo scopo di sanare la crisi mediante accordi con i creditori, andando così anche a valutare la fondatezza delle segnalazioni di organi di controllo e di creditori pubblici nell’ambito delle attività di allerta.
Avendo rafforzato il ruolo di revisori e sindaci, la posizione dei commercialisti assume un nuovo valore rispetto all’ambito di azione pre- riforma.
In modo particolare viene preso in considerazione – nella legge delega recentemente approvata - non solo il ruolo dei professionisti nel consigliare il debitore nella gestione della crisi d’impresa, ma anche l’annoso problema dei compensi agli stessi spettanti.
Il Legislatore della riforma, proprio riguardo alla quantificazione dei compensi dei professionisti, ha ritenuto necessaria sollecitare il Governo, con i successivi decreti attuativi, all’individuazione di parametri massimi da non superare.
Ad un tale riguardo mette conto rilevare infatti che, secondo un principio di comune esperienza, l’imprenditore che si appresta ad affrontare e risolvere la crisi non può di certo essere lasciato solo nelle scelte e nelle valutazioni che, a volte, richiedono la conoscenza di nozioni tecniche e giuridiche che solo un commercialista o un avvocato posseggono.
Normalmente gli advisors che sostengono l’imprenditore durante l’intero percorso di risoluzione della crisi sono due: un advisor legale e un advisor finanziario.
Il primo è un avvocato che, essendo a conoscenza delle procedure, supporta il debitore nell’impostazione degli atti necessari per accedere alle procedure medesime, nella relativa gestione e nella conclusione e formalizzazione delle intese eventualmente raggiunte con il ceto creditorio.
Nell’espletamento di tale difficile compito l’advisor legale deve necessariamente operare in sinergia non solo l’imprenditore ma anche con l’advisor contabile o finanziario.
Quest’ultimo è normalmente il commercialista di fiducia dell’imprenditore che – essendo perfettamente a conoscenza della situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore – è in grado di maggiormente consigliarlo nella scelta dello strumento di composizione della crisi maggiormente utile ed efficiente nel caso di specie.
Il compito di scegliere tempestivamente lo strumento di risanamento e ristrutturazione della crisi di impresa è estremamente delicato e importante e tanto si evince anche dalle c.d. “Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi” (edizione 2015 - redatte dall’Università di Firenze in collaborazione con in Consiglio Nazionale dei Commercialisti ed  Assonime) in cui, segnatamente nella raccomandazione n. 2 (Tutela dell’integrità del patrimonio aziendale e scelta dello strumento idoneo) si prescrive che “Data la possibilità di proteggere efficacemente il patrimonio aziendale concessa dagli strumenti di soluzione della crisi, l’imprenditore, rilevato uno stato di crisi, deve tempestivamente selezionare lo strumento che appare più idoneo ad affrontare la crisi nel suo concreto manifestarsi. Elementi rilevanti per la decisione sono il fabbisogno di liquidità nel breve periodo, il numero e le caratteristiche dei creditori, il rischio di perdita della continuità aziendale, il rischio di dispersione del patrimonio aziendale per effetto di azioni esecutive, il rischio di alterazione della par condicio per effetto dell’iscrizione di ipoteche giudiziali o di compensazioni, l’esistenza di contratti onerosi non rinegoziabili, la presenza di perdite del capitale sociale, la gravità della crisi e la necessità di ottenere nuova finanza urgente”.
Inoltre gli advisors dovranno anche considerare ulteriori aspetti quali, ad esempio, il possibile pregiudizio derivante dal fatto di rendere pubblica la crisi dell’impresa, la rilevanza e la rapidità della soluzione della crisi, l’eventuale urgenza della necessità di ottenere una moratoria, gli effetti fiscali della crisi.
Ad esempio, con riferimento alle procedure di allerta previste dal Legislatore della riforma, si è detto che l’emersione precoce della crisi potrebbe determinare un irrigidimento da parte del sistema bancario proprio nel momento in cui, invece, l’impresa necessita di godere della fiducia degli istituti di credito.
Appare allora estremamente evidente che, se quelli sopra esposti sono gli elementi da prendere in considerazione ai fini dell’individuazione dello strumento preventivo maggiormente adatto (procedure di allerta, concordato, accordo di ristrutturazione, piano attestato di risanamento ecc..), si tratta di elementi che solo professionisti di fiducia del debitore possono conoscere nella loro concreta entità e natura.
Ne consegue che, per ogni imprenditore che versi in una situazione di crisi, si palesa necessario avvalersi di un team di esperti composto almeno da un advisor legale e da un advisor contabile o finanziario.
A tali professionisti andranno poi ad aggiungersi quelli ulteriori che, chiamati allo svolgimento di delicate attività di attestazione connesse ai singoli strumenti preventivi di composizione della crisi, dovranno necessariamente essere scelti dall’imprenditore tra persone completamente estranee e indipendenti rispetto all’impresa e al suo ambito di operatività (si pensi ad esempio al ruolo dell’”attestatore” nella procedura di concordato preventivo).
Inoltre l’imprenditore in crisi deve, spesso, allegare agli atti introduttivi della procedura di composizione della crisi di impresa (ad esempio al ricorso per l’ammissione alla procedura concordataria) anche perizie di stima inerenti i beni dell’impresa messi a disposizione del ceto creditorio e questo, ovviamente, comporterà la designazione di ulteriori professioni a cui affidare tale incarico di stima e valutazione.
Alla stregua di quanto sopra esposto è innegabile, costituendo anche in tal caso un principio di comune esperienza, quanto rilevato dal Legislatore della riforma e cioè che spesso – per quanto il debitore sia stato scrupoloso nell’accantonare le somme che nel corso della procedura (ad esempio nella fase esecutiva di un concordato) serviranno per pagare in prededuzione i compensi dei nominati professionisti – le somme a tal fine occorrenti finiscono per assorbire buona parte dell’attivo da destinare al ceto creditorio.
Atteso quanto sopra, non può che essere valutata favorevolmente l’iniziativa assunta dal Legislatore della riforma e consistente nel porre un limite ai compensi dei professionisti coinvolti nella gestione della crisi.


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