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La riforma del concordato preventivo

di Alessandro Benincampi

Il D.L. 83/2012 (c.d. decreto Sviluppo), convertito in l. 134/2012, ha apportato rilevanti novità alla disciplina del concordato preventivo, tra cui spicca la possibilità per il debitore di presentare la domanda di ammissione “con riserva” di produrre successivamente la proposta e il piano. Inoltre, ha provveduto ad ampliare gli effetti conseguenti all’ammissione della domanda, tanto per i contratti quanto per i finanziamenti, operando tenui modifiche anche alla fase di approvazione del piano da parte dei creditori. Infine, ha dettato una disciplina particolarmente favorevole agli imprenditori che scelgono di affrontare lo stato di crisi con il dichiarato obiettivo di dare continuità all’attività d’impresa.

A cinque anni dall’ultima riforma, il legislatore ha ritenuto opportuno metter nuovamente mano all’istituto del concordato preventivo, inserendo le relative modifiche all’interno dell’eterogeneo decreto legge n. 83 del 2012 (c.d. decreto Sviluppo), entrato in vigore il 26 giugno e convertito successivamente nella legge n. 134/2012.
In linea generale, il legislatore sembra aver compiuto una scelta ben precisa: dovendo adeguare una procedura concorsuale alle impellenti, e non facilmente superabili, necessità di sistema, ha evidentemente ritenuto che fosse proprio il concordato preventivo lo strumento più idoneo per superare lo stato di possibile insolvenza dell’impresa nell’attuale momento storico. Non a caso, insomma, l’art. 33 specificatamente dedicato al concordato preventivo si inserisce nel Capo III contenente le “Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali”; l’istituto è stato, così, funzionalmente destinato alla gestione di situazioni critiche ad ampio spettro, afferenti tanto all’area dell’insolvenza conclamata, quanto alla più ampia (e non meglio specificata) situazione di crisi.
Obiettivo della riforma, come espresso chiaramente dalla Relazione illustrativa che l’ha accompagnata, è quello di “migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi d’impresa disciplinati dalla legge fallimentare, superando le criticità emerse in sede applicativa e promuovendo l’emersione anticipata della difficoltà di adempimento dell’imprenditore. (…) l’opzione di fondo che orienta l’intervento è quella di incentivare l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure di controllo esterno che la rilevino”.
Che, nella pratica, l’ostacolo maggiore sia proprio la tardiva manifestazione delle condizioni in cui versa l’impresa, è cosa ben presente al legislatore il quale, in passato, già prospettò la possibile introduzione di strumenti di allerta e prevenzione che fossero in grado di rivelare tempestivamente la sofferenza dell’attività imprenditoriale, consentendo alla macchina concordataria di operare un solerte intervento al fine di salvare il valore produttivo dell’impresa (M. Giorgetti, Critica alla legge fallimentare riformata: la legittimazione dei terzi a proporre la domanda di concordato preventivo quale ipotesi di soluzione alternativa, in www.ilfallimentarista.it, sez. Focus e Approfondimenti; L. Panzani, Misure di allerta e prevenzione della crisi. Nuove prospettive? in www.ilfallimentarista.it, sez. Blog, post del 15 maggio 2012). Quegli interventi, prospettati durante l’attività della Commissione “Trevisanato”, non videro mai la luce.
Con la riforma del decreto Sviluppo il legislatore è, invece, intervenuto nell’intento di rendere maggiormente appetibile il concordato preventivo al fine di incentivare gli imprenditori a farne uso quanto prima, evitando che il loro comportamento dilatorio possa definitivamente pregiudicare la potenziale ripresa dell’attività.

In questo senso si spiega, anzitutto, l’introduzione della domanda di concordato preventivo “con riserva” o “prenotativa”, marcatamente ispirata all’esperienza statunitense del Chapter XI del Bankruptcy Code, che già aveva ispirato il legislatore del 2007 nell’introduzione della divisione in classi dei creditori, e assunta come manifesto dell’intera novella concorsuale. L’appetibilità per l’imprenditore-debitore risiede nella possibilità di beneficiare immediatamente degli effetti che derivano dall’apertura della procedura concordataria, pur in presenza di una domanda incompleta del piano, della proposta e di parte della documentazione. Come sottolineato in dottrina (M. Fabiani, Vademecum per la domanda “prenotativa” di concordato preventivo, in www.ilcaso.it, sez. Dottrina e Opinioni, p. 2) questa soluzione ha il pregio di operare una separazione tra l’atto procedurale, costituito dalla domanda di concordato, l’atto negoziale, qual è la proposta, e l’atto meramente operativo, costituito dal piano, in considerazione del fatto che la predisposizione degli ultimi due richiede attività e tempistiche considerevoli, che tendono a disincentivare i debitori al ricorso dello strumento concordatario.
La funzione della domanda semplificata è a tutto favore dell’imprenditore. Come affermato in precedenza, si anticipano gli effetti protettivi del patrimonio che, fino ad ora, operavano solamente dalla presentazione della domanda di concordato preventivo completa dei suoi requisiti essenziali. Si consente, così, l’interruzione o la sospensione delle azioni esecutive intraprese da parte dei singoli creditori nei confronti dell’imprenditore: si tratta del c.d. automatic stay previsto dall’art. 168 L.F., che risulta effettivo a decorrere dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, ad opera del cancelliere, entro il giorno successivo al deposito della domanda in cancelleria (per il rischio che esso configuri un abuso del diritto v. Tribunale di Milano, 24 ottobre 2012, in www.ilcaso.it, I, 8063). Importante novità introdotta dalla riforma è rappresentata dall’estensione di tali effetti anche alle azioni cautelari: la precedente formulazione aveva, infatti, dato adito a dubbi interpretativi da parte della giurisprudenza di merito sull’operatività della copertura anche per i provvedimenti cautelari (e, in particolare, per il sequestro conservativo, da ultimo, ord. Tribunale di Verona, sez. IV civile, 24 gennaio 2012, in www.ilcaso.it, 2012, I, 6937). Con la modifica dell’art. 168 L.F. si rende il patrimonio del debitore immune anche dai provvedimenti cautelari, in corso e non, che potrebbero mettere a rischio la fattibilità del piano. In ogni caso, tale protezione, non si estende ai processi a cognizione piena già instaurati, o instaurati successivamente, al momento della pubblicazione della domanda, in quanto l’azione cognitoria, come riconosciuto in giurisprudenza, è in sé strutturalmente inidonea ad aggredire il patrimonio del debitore, costituendo una fase di accertamento del credito solo potenzialmente orientata alla concreta soddisfazione dello stesso.
Sempre rimanendo sul versante degli effetti, tanto per la domanda completa quanto per quella “con riserva”, il legislatore ha previsto che la presentazione della domanda concordataria travolge anche le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso, ponendo, così, un ostacolo all’affannosa corsa dei creditori verso l’ottenimento di un titolo giudiziale (sovente, un decreto ingiuntivo) idoneo all’iscrizione delle ipoteche.
Inoltre, con il decreto Sviluppo, sono state apportate fondamentali modifiche, auspicate in dottrina (S. Ambrosini, Appunti flash per una “miniriforma” del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in www.ilcaso.it, sez. Dottrina e Opinioni, p. 2), anche per quanto riguarda i contratti in corso di esecuzione al momento del deposito della domanda. Si prevede, così, che il tribunale possa autorizzare il debitore a sciogliersi dai contratti in corso, a condizione che ciò si riveli favorevole alla risoluzione della crisi; l’idea evidente di fondo è di rendere il più possibile autonoma la gestione del piano concordatario, consentendo all’imprenditore di liberarsi delle limitazioni di carattere obbligatorio assunte in passato che ancora gravano, al momento di apertura del concordato, sull’impresa medesima e sulla sua possibilità di risanamento. L’id quod plerumque accidit è chiaramente espresso nella Relazione illustrativa, nella quale è affermato che “è tipico il caso in cui l'imprenditore in crisi si espone a maggiori costi rispettando l'impegno negoziale assunto che non sottraendosi ad esso e risarcendo la controparte per i danni subiti. Il legislatore ha previsto che la controparte contrattuale sia indennizzata “in conformità alle scelte adottate nella vigente disciplina inglese e francese”, dandogli così la possibilità di far valere il proprio diritto al risarcimento del danno. Orbene, da una corretta interpretazione della disposizione si deve concludere che, non essendovi norma che consenta al contraente di intervenire all’interno del giudizio di scioglimento del contratto, e non essendo in ogni caso possibile per il giudice pronunciarsi a favore del risarcimento senza che il contraente abbia assunto la qualifica di parte in giudizio, con la disposizione in esame si onera il contraente ad instaurare un nuovo giudizio al fine di far valere la propria pretesa risarcitoria, derivante direttamente dall’intervenuto scioglimento del contratto che lo legava con l’imprenditore-debitore: solo in un nuovo iter giudiziale, coerentemente con l’art. 1223 c.c., egli potrà far valere tanto il danno emergente, allegando lo scioglimento de qua, quanto l’eventuale lucro cessante, fornendo prova del potenziale danno subito. Tale giudizio, cognitorio, non potrà in ogni caso trovare il suo naturale sbocco nell’esecuzione forzata, essendo stata frustrata la possibilità – come visto supra – di instaurare e portare a compimento tutte le azioni esecutive, nonché cautelari, nei confronti dell’imprenditore. Quanto al relativo trattamento del credito, quindi, il legislatore – discostandosi dalla prededuzione variamente utilizzata nella disciplina degli artt. 160-186 L.F. - ha preferito accordare il risarcimento del danno e sottoporlo in regime di par condicio creditorum, nella probabile convinzione che ciò non avrebbe in ogni caso ripercussioni sulle scelte contrattuali dei creditori.
Alla norma generale sui contratti così delineata si è poi provveduto ad affiancare ipotesi eccezionali (e, come tali, strettamente tassative) quali i contratti di locazione, i rapporti fondati su contratto preliminare di compravendita di immobile abitativo che sia stato trascritto, nonché i rapporti di lavoro subordinato che, nel silenzio della legge, devono intendersi non già quelli formalmente individuati come tale, bensì quelli effettivamente subordinati, secondo quelle direttive individuate dalla giurisprudenza della Cassazione (c.d. indici sintomatici).
Come è evidente, la possibilità di avvantaggiarsi immediatamente dei suddetti benefici anche solo con la presentazione di una domanda scevra da qualsiasi proposta e piano, dovrebbe incentivare il ricorso al concordato, stimolando l’imprenditore a fare un passo alla volta per uscire dalla situazione di crisi in cui versa. Volendo esser quanto più sintetici, la domanda concordataria “con riserva” deve contenere: la delibera di un organo amministrativo della società (salvo l’atto costitutivo o lo statuto dispongano diversamente), la sottoscrizione del legale rappresentante e un’autocertificazione dell’imprenditore di non aver fatto ricorso al medesimo procedimento, infruttuosamente, nel precedente biennio; a tali elementi va aggiunto un minimum di documentazione da allegare e, in particolare: i bilanci degli ultimi tre esercizi (o documentazione sostitutiva), una situazione patrimoniale aggiornata e il certificato del registro delle imprese, per consentire al tribunale di valutare tanto l’ammissibilità della domanda “con riserva”, quanto la sua competenza territoriale.
Passando più specificatamente al profilo procedimentale, la domanda “semplificata” non potrebbe esser trattata diversamente dalla domanda completa, legittimando così il tribunale a compiere valutazioni di mero rito, quali la verifica della propria competenza territoriale, il possesso della legittimazione ad agire del ricorrente, nonché la rispondenza della domanda con quel contenuto minimo richiesto ai fini di ammissibilità dalla legge; laddove almeno una delle valutazioni dovesse avere esito negativo, il tribunale è chiamato a pronunciarsi con decreto. In sostanza, il tribunale, anche a fronte di una domanda “con riserva”, è chiamato a esercitare un controllo sulla validità della stessa, come d’altronde uniformemente riconosciuto dalla giurisprudenza di merito formatasi successivamente all’entrata in vigore del decreto Sviluppo (ex multis Tribunale di Terni 8 ottobre 2012; Tribunale di Perugia 4 ottobre 2012; Tribunale di Palermo 2 ottobre 2012; tutte in Osservatorio sulla crisi d’impresa - O.C.I., Materiale raccolto dagli Archivi di giurisprudenza di merito dell’Osservatorio sulle crisi d’impresa – Seminario sul concordato preventivo presso la Suprema Corte di Cassazione, Roma 11 ottobre 2012, pp. 5-6).
Laddove il giudice non dovesse avere rilievi, si apre una duplice possibilità: o il tribunale procede all’emissione del decreto di fissazione del termine entro il quale l’imprenditore deve provvedere a integrare la domanda con la proposta e il piano, il quale non può essere inferiore a sessanta giorni né superiore a centoventi (prorogabile una sola volta), ovvero lo stesso può disporre con decreto l’assunzione di sommarie informazioni, al fine di meglio calibrare la consistenza del termine.
Tra i poteri del tribunale, indipendentemente dalla tipologia di domanda presentata, il legislatore ha previsto quello di imporre degli obblighi informativi al debitore. Trattandosi di strumenti eminentemente votati ad evitare abusi nello svolgimento della procedura e permettere di monitorare la realizzazione del piano, il loro contenuto dovrà esser valutato in relazione al contenuto della domanda di concordato preventivo, essendo solo previsto che possono avere ad oggetto “anche la gestione finanziaria dell’impresa”, ben potendo così esser oggetto di delega da parte dello stesso tribunale ad ausiliari del giudice designati ai sensi dell’art. 68 c.p.c. (Tribunale di Benevento 26 settembre 2012; Tribunale di La Spezia 25 settembre 2012, tutte in Materiale raccolto dagli Archivi di giurisprudenza di merito dell’Osservatorio sulle crisi d’impresa, op. cit., p. 7). La sanzione per la violazione dei doveri di informativa è la possibilità di emanare decreto di inammissibilità ai sensi dell’art. 162 L.F.
Volgendo lo sguardo, invece, ai poteri del debitore, oltre a poter compiere atti di ordinaria amministrazione, egli può chiedere di esser autorizzato a compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, nonché a contrarre finanziamenti previa attestazione della loro funzionalità rispetto alla soddisfazione dei creditori, beneficiando della prededuzione ex art. 111 L.F.. Come evidente “lo scopo della norma è quello di promuovere la continuazione aziendale, incentivando i terzi a contrarre con l’impresa in crisi“ (come affermato nella relazione illustrativa) e, come sempre, lo strumento più adatto al raggiungimento dello scopo sembra proprio essere la prededuzione.

Proprio la disciplina dei finanziamenti richiede un particolare approfondimento in questa sede, per l’importanza che riveste l’apporto di nuove risorse finanziarie nella logica di una possibile continuazione dell’attività d’impresa, quale sembra essere la funzione principale dell’istituto del concordato preventivo, come si dirà più avanti. La legge n. 134 del 2012, infatti, è intervenuta su due fronti, modificando l’art. 182-quater e aggiungendo un nuovo art. 182-quinquies alla legge fallimentare. Nell’ambito dell’art. 182-quater L.F. si sono sempre distinti i finanziamenti derivanti da fonte esterna da quelli da fonte interna. Quanto ai primi, la vecchia disciplina accordava ad essi la prededuzione solo a condizione che essi fossero erogati da banche o intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 d. lgs. 385/1993 e fossero in esecuzione del concordato preventivo: con la riforma, invece, si è eliminato qualsiasi riferimento all’elemento soggettivo, cosicché ad oggi sono prededucibili i crediti derivanti da finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo, da qualunque soggetto esterno siano erogati. Ad essi, tuttavia, si affiancano i finanziamenti che, pur derivanti da una fonte esterna (o forse, nella vigenza dell’attuale disciplina, sarebbe più opportuno chiamarli “derivanti da fonte non interna” per ciò che diremo tra poco), siano erogati in funzione dello stesso concordato e, cioè, siano sorti ed erogati (e non solo programmati) prima della presentazione della domanda di ammissione: per essi la legge ha mantenuto il c.d. criterio di parificazione, accordandogli la prededucibilità solo in presenza di due condizioni e, in particolare, che essi siano stati previsti dal piano concordatario e che la prededuzione sia stata disposta nel provvedimento di accoglimento della domanda di ammissione al concordato da parte del tribunale. Ciò, tuttavia, non elimina i problemi operativi che tale previsione ha creato, atteso che l’alea della prededucibilità derivante dall’approvazione del tribunale, non incentiva certamente i soggetti esterni a concedere finanziamenti di cui potrebbe non vedere più il ritorno (cfr. L. Stanghellini, Diritto fallimentare: ritorno all’età della pietra, in www.lavoce.info, sez. Giustizia, 2010). Quanto invece ai finanziamenti derivanti da fonte interna ha attribuito il beneficio della prededuzione ai finanziamenti dei soci erogati in esecuzione del concordato preventivo fino all’80% del loro ammontare, mentre quelli in funzione dello stesso rimangono sottoposti alle condizioni previste dall’art. 182-quater, co. 2, L.F. e sopra esposti. Come sottolineato in dottrina, “resta singolare il fatto che, come sembra di doverne dedurre, i finanziamenti dei soci sono postergati solo nella misura del 20% se erogati nella fase andante fino all’ammissione del concordato preventivo o nella fase post-omologa, mentre restano invece postergati del tutto se effettuati dopo il decreto di ammissione ma prima dell’omologa” (F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il Civilista, collana Officina del Diritto, Milano, 2012, p. 25).
Sul punto non può non auspicarsi una nuovo intervento legislativo, atteso che la tutela del finanziamento del socio dovrebbe esser indipendente dalla fase in cui esso intervenga. Il legislatore, poi, ha concesso un ulteriore beneficio per quei finanziatori che abbiano acquisito la qualifica di socio proprio in esecuzione o funzione del concordato preventivo, per i quali non opera neanche più il limite dell’80% dell’ammontare, essendo i loro crediti prededucibili in toto. Tale disposizione è stata mutuata dall’ordinamento tedesco ove la legge sulla modernizzazione e repressione degli abusi del 2008 (Gesetz zur Modernisierung des Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbH-Rechts- und zur Bekämpfung von Missbräuchen - cd. MoMiG) prevedeva proprio, al paragrafo 39, la mancata postergazione integrale (invece della prededuzione, come nel nostro sistema) dei soci che hanno acquistato una partecipazione sociale in occasione del piano di risanamento di una società (sul punto P. Vella, Lo spettro della fattibilità e il controllo giudiziale sulla prededuzione nel concordato preventivo riformato, in Materiali del convegno promosso dall’Osservatorio sulla crisi d’impresa - O.C.I., “Controllo del giudice ed autonomia privata nel concordato preventivo (gli indirizzi del merito a confronto della l. n. 134 del 2012)”, Roma 11 ottobre 2012).
Se tale è il nuovo assetto dell’art. 182-quater L.F., il legislatore ha ritenuto opportuno dettare una disciplina ad hoc per i finanziamenti “funzionalizzati”, ai sensi dell’art. 182-quinquies L.F. Si è così previsto che il debitore possa chiedere al tribunale di essere autorizzato a beneficiare di finanziamenti, prededucibili, ma solo laddove risulti che essi siano funzionali ad una migliore soddisfazione dei creditori. Ebbene, se la formulazione attuale può destare qualche perplessità in ordine alla sua concreta rilevanza, non può non ricordarsi come sia stata stravolta nel passaggio tra il disegno di decreto legge e il decreto legge 83/2012. Infatti, l’originario art. 182-quinquies L.F. prevedeva il beneficio della prededuzione solo per quei finanziamenti che fossero dichiaratamente funzionali alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale e trovavano l’attestazione nella relazione del professionista. In questo modo, sostanzialmente, si offriva – cum grano salis – un meccanismo premiale al debitore che avesse proseguito l’attività, incentivando il ricorso a tale procedura. Invece, l’attuale prededuzione opera anche per i finanziamenti richiesti per il concordato “liquidatorio”, il che equivale, in sostanza, a consentire la prededuzione al solo fine di trasferire il debito da un vecchio a un nuovo creditore. In ogni caso, è previsto che i finanziamenti possano essere indicati anche solo genericamente per tipologia ed entità e che il debitore possa essere autorizzato dal tribunale a concedere pegni e ipoteche a garanzia degli stessi.
Avendo analizzato il regime dei contratti pendenti e dei finanziamenti, si ritiene opportuno, prima di passare alla fase dell’approvazione della proposta concordataria, passare al vaglio l’art. 186-bis L.F., il quale introduce un regime particolarmente favorevole per quel debitore che proponga di far uscire dalla crisi la propria impresa non già con la liquidazione del patrimonio, bensì marcatamente con l’obiettivo di imporre una certa “continuità aziendale”. È lo stesso legislatore a suggerire che cosa debba intendersi con tale espressione: “la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione”; riducendo ai minimi termini, insomma, nell'ambito della norma ricadono tanto il caso in cui si preveda una continuazione dell’attività imprenditoriale da parte dello stesso debitore concordatario, quanto il caso in cui la gestione passi a un terzo soggetto. I requisiti per accedere al regime in continuità sono due: l’indicazione analitica delle modalità e tempistiche con cui s’intende svolgere la continuazione, e l’attestazione del professionista, il quale accerta che la soluzione è “funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”. Se nulla può eccepirsi per la prima condizione, la seconda sembra non aver davvero diritto di cittadinanza, atteso che la caratteristica liquidatoria è comunque presente nella forma generale di concordato preventivo e, quindi, avrebbe ben potuto esser trascurata in una forma di concordato, come quella dettata dall’art. 186-bis L.F., marcatamente orientata al recupero dell’attività imprenditoriale. Ma tant’è.
Al ricorrere dei requisiti e dell’approvazione del tribunale – che vi deve essere, nonostante non sia stato richiamato – il legislatore accorda una serie di benefici: primus, una moratoria fino a un anno per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca: se già l’utilizzo del termine “moratoria” rischia di confondere l’interprete, il contenuto di tale dilazione non è meglio specificato, essendo così dubbio se attenga ai soli interessi di mora ovvero anche agli interessi compensativi (preferendosi la soluzione per la quale i primi non sono comunque dovuti, mentre i secondi sono dovuti ma sono sospesi: F. Lamanna, La legge fallimentare, op. cit., p. 62); secundus, è prevista l’incondizionata cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi nonché delle iscrizioni dei diritti di prelazione dei beni compresi nelle aziende cedute, anche se tale norma deve ritenersi applicabile, in genere, a qualsiasi tipologia di concordato, con o senza continuità aziendale, essendo esclusivamente connessa al trasferimento o al conferimento dell’azienda; tertius, è prevista la possibilità che il debitore chieda al tribunale di esser autorizzato a pagare i crediti anteriori per la prestazione di beni o servizi: tale macroscopica eccezione al principio della par condicio creditorum viene ancorata da una parte all’autorizzazione del tribunale, che può disporre sommarie informazioni, e, dall’altra, all’attestazione del professionista sulla sua essenzialità per assicurare tanto la prosecuzione dell’attività d’impresa, quanto la benvoluta “migliore soddisfazione dei creditori”; quartus, il legislatore interviene sul potere negozialedell’impresa in crisi, prevedendo che gli eventuali accordi circa la risoluzione del contratto a fronte dell’apertura della procedura “sono inefficaci”; in questo modo il debitore, se non intende sciogliersi dai contratti stipulati, anche con la Pubblica Amministrazione, anteriormente al concordato preventivo, è tutelato dalla loro prosecuzione ex lege: in questo caso è richiesta l’attestazione del professionista circa “la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento”. Si deve ricordare come, in mancanza della richiesta del debitore, ovvero dell’attestazione del professionista, esclusivamente per i contratti di lavori pubblici in corso di esecuzione con la P.A., opera la causa di scioglimento automatico ex art. 140 d.lgs. 163/2006. Ma i benefici negoziali non si arrestano a ciò, essendo previsto tanto che l’impresa possa comunque partecipare alle gare pubbliche, laddove venga attestata la conformità del contratto pubblico al piano presentato, costituendo essa un’ipotesi di avvalimento ex art. 49 d. lgs. 163/2006, quanto che essa possa partecipare mediante un’associazione temporanea d’imprese (c.d. A.T.I.) purché non come mandataria.

Il decreto Sviluppo è intervenuto anche sulla fase successiva, quella appannaggio dell’adunanza dei creditori, i quali sono chiamati a esaminare la proposta concordataria (che, fino ad allora, è supportata solo dalla relazione tecnica del professionista) e discuterne insieme al giudice delegato e allo stesso debitore. La riforma è andata a incidere sull’art. 178 L.F., prevedendo anzitutto che nel processo verbale, oltre all’inserimento dei voti favorevoli e contrari e l’indicazione dei votanti e dei crediti, vengano inseriti anche i dati dei creditori che non hanno esercitato il diritto di voto, nonché l’ammontare del loro credito; il legislatore ha poi prestato particolare cura agli assenti, imponendo la loro comunicazione nel caso in cui si debba procedere in più udienze all’approvazione della proposta ed essi siano risultati assenti. Sulla stessa scia si deve considerare la nuova previsione del comma quarto dell’art. 178 L.F.: nella vigenza della vecchia formulazione, infatti, la dottrina era assai incerta circa l’ammissibilità o meno del voto per corrispondenza intervenuto prima della chiusura del processo (a sostegno dell’ammissibilità A. Bonsignori, Del concordato preventivo, in Commento alla legge fallimentare, Bologna-Roma, 1979, p. 383; contra C. Celoria – P. Pajardi, Commentario della legge fallimentare, Milano, 1963); con la riforma del decreto Sviluppo, invece, si è introdotto il meccanismo del silenzio-assenso: i creditori assenti alla votazione ai sensi dell’art. 177 L.F. possono far pervenire il loro dissenso fino alla chiusura del processo, in mancanza del quale essi si presumono consenzienti e, pertanto, sono considerati ai fini del computo della maggioranza.
Infine, il legislatore ha inteso positivizzare una situazione patologica della procedura, nella quale il commissario giudiziario rilevi che, tra l’approvazione della proposta e il giudizio di omologazione, siano mutate le condizioni di fattibilitàdel piano: ha, così, provveduto ad allargare a tutti i creditori la legittimazione a costituirsi - e non ad opporsi - nel giudizio di omologazione, avvisati dallo stesso commissario giudiziario, affinché possano modificare il loro voto. In dottrina ci si è chiesti come si debba interpretare tale novità, stante l’improbabilità che il fenomeno del mutamento della fattibilità del piano si verifichi, giungendo a supporre che con tale novità “Forse non si è molto lontani dal vero ipotizzando che si sia voluto semplicemente condizionare le sorti della già ricordata diatriba sorta in giurisprudenza a proposito dei poteri del Tribunale sul tema della fattibilità, introducendo in modo obliquo un argomento in più a favore della tesi restrittiva (…) L’argomento potrebbe abbozzarsi così: se nemmeno i creditori possono direttamente contestare il requisito della fattibilità, tanto che possono esprimere su di esso solo un assenso o un dissenso da recepire in termini di voto, a maggior ragione non potrebbe il Tribunale pronunciarsi su di esso, tanto meno ex officio” (F. Lamanna, La legge fallimentare, op. cit., p. 71). In verità, anche in questa riforma il legislatore non ha affrontato il tema dei poteri del tribunale in sede di verifica della fattibilità (né di omologazione) del piano, lasciando che sia la dottrina (in genere, senza alcuna pretesa riduttiva, si riportano le più autorevoli voci delle contrapposte impostazioni: M. Fabiani – A. Patti (a cura di), La tutela dei diritti nella riforma fallimentare. Scritti in onore di G. Lo Cascio, Milano, 2006, p. 282; contra A. Carratta, Procedure concorsuali (riforma delle) II) profili processuali, in Enc. giur.,Roma, 2006, p. 6) sia la giurisprudenza (con distanze abissali tra giurisprudenza di legittimità, Cass., 25 ottobre 2010, n. 21860, e di merito, Corte d’appello di Napoli, 8 ottobre 2012, in Materiale raccolto dagli Archivi di giurisprudenza di merito dell’Osservatorio sulle crisi d’impresa, op. cit., p. 9) perseverino nell’affannosa ricerca di elementi a proprio sostegno.
In conclusione, dall’analisi della riforma del concordato preventivo operata dal decreto Sviluppo, può ritenersi senza dubbio apprezzabile il tentativo del legislatore delegato di riempire quei vuoti normativi che la giurisprudenza faticava (e avrebbe ancora faticato) a colmare, senza incorrere in scelte di politica legislativa. Al netto di refusi e indicazioni a volte dubbie - frequenti a onor del vero nelle modifiche legislative - l’impressione generale della novella è quella di aver tentato di raggiungere un’impegnativa armonizzazione della disciplina, avendo sempre a mente quello standard di efficienza e funzionalità che avrebbe evitato all’ordinamento di avere un’altra bella opera, inutilizzabile, in mostra. Lo strumento del concordato preventivo, insomma, esce dal decreto Sviluppo senza dubbio rafforzato nella sua veste pratica, agevolato dalla consapevole scelta di evitare quei labirinti interpretativi “tradizionali” in materia che tuttavia, prima o poi, risolutamente, dovranno esser affrontati.

 

Pubblicato l'8/01/2013


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