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Della sorte del creditore-attore nell’azione revocatoria pendente al momento della dichiarazione di fallimento

di Fabio Cossignani

Sulla scia di un rinnovato dibattito intorno all’interpretazione dell’art. 66 L. Fall., la giurisprudenza ha da qualche tempo sottoposto a revisione un orientamento che fino a pochi anni fa appariva indiscusso [Cass., 8 settembre 2005, n. 17943; Id., 5 dicembre 2003, n. 18607; Id., 25 luglio 2002, n. 10921; Id., 19 luglio 2002, n. 10547; Id., 21 luglio 1998, n. 7119]. Era, infatti, opinione invalsa, anche in dottrina, che le azioni revocatorie pendenti al momento della dichiarazione di fallimento non potessero più essere proseguite a causa del sopravvenuto difetto di legittimazione e interesse ad agire dei creditori-attori. L’assunto trovava giustificazione nel seguente sillogismo: la legge, riconoscendo per un verso al curatore la facoltà di proporre le azioni revocatorie secondo le norme del codice civile (art. 66 L. Fall.) e, per altro verso, vietando ai singoli creditori di promuovere azioni esecutive fuori dal concorso (art. 51 L. Fall.), sottrae ai medesimi i vantaggi che potrebbero conseguire dal positivo esito delle revocatorie individuali; d’altronde, se così non fosse, ne conseguirebbe un’ingiustificata deroga al principio della par condicio. Pertanto, intervenuta la dichiarazione di fallimento, l’esclusiva legittimazione all’esercizio dell’azione veniva pacificamente riservata al solo curatore, nel duplice ruolo di sostituto processuale sia del fallito che dei creditori. Ciò, ovviamente, nel caso in cui il curatore si fosse in concreto attivato per l’instaurazione ex novo del giudizio, ovvero fosse subentrato a quello già pendente, ma l’argomento veniva considerato valido anche di fronte all’inerzia dell’organo fallimentare, con la conseguenza che il processo dovesse in ogni caso interrompersi.

Ha iniziato ad erodere questo granitico orientamento una sentenza ambrosiana [Trib Milano, 31 gennaio 2000], secondo la quale l’improcedibilità delle azioni revocatorie pendenti non è predicabile in termini assoluti, ma piuttosto deve considerarsi condizionata alla concreta iniziativa del curatore, sotto forma di subingresso nel processo in corso oppure mediante instaurazione di un nuovo giudizio. Tale prospettiva, dopo aver influenzato due importanti decisioni della terza sezione della Corte di Cassazione [Cass., 28 febbraio 2008, n. 5272; Id., 19 maggio 2006, n. 11763], è stata infine recepita da una recente pronuncia delle Sezioni unite [Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29421], nella quale è sancito il principio di diritto per cui, se il curatore non prosegue il processo pendente, né vi è prova che ne abbia intrapreso un altro vertente sul medesimo oggetto, il giudizio instaurato dal creditore individuale può proseguire il suo iter verso il giudicato, nonostante l’intervenuta sentenza di fallimento a carico del debitore.
 
Per l’ipotesi inversa, ossia per il caso in cui il curatore decida di proseguire il processo che risulti già promosso alla data di dichiarazione del fallimento, la Corte [Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29420] precisa che il creditore-attore perde per ciò stesso, da un lato, la legittimazione - perché ormai di esclusiva spettanza dell’organo fallimentare - e, dall’altro, l’interesse ad agire. In particolare quest’ultimo verrebbe a mancare in quanto, mirando ormai l’azione a rendere inefficace l’atto nei confronti di tutta la massa, il creditore non potrebbe più soddisfarsi sul bene se non secondo le regole del concorso.
All’ulteriore quesito, relativo alla possibilità per lo stesso creditore di continuare a partecipare al processo in veste di interventore adesivo-dipendente (art. 105, 2° comma, c. p. c.), si risponde che tale facoltà non può essere riconosciuta a chi, come il creditore individuale, non vanta un diritto dipendente da quello ora in giudizio, ma una semplice aspettativa di fatto, costituita dalla maggiore consistenza dell’attivo fallimentare sul quale concorrere.
 
Quella che a prima vista può apparire una mera opzione interpretativa, si rivela, ad una più attenta analisi, il tassello di un ricostruzione sistematica assai complessa, dalla quale non è possibile prescindere.
A questa necessità non si sono sottratte neppure le Sezioni unite, che, con dotte argomentazioni, tentano di offrire un quadro coerente in cui inserire i nuovi principi. In queste brevi note si cercherà di vagliare la coerenza interna di tale disegno.
 
La struttura argomentativa si fonda sulla risoluzione di varie questioni preliminari. In primo luogo viene affrontato il problema relativo alla natura dell’azione revocatoria - intesa come genus, quindi indipendentemente dal fatto che si tratti di revocatoria fallimentare ex art. 67 L. Fall., ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c. o ordinaria nel fallimento ex art. 66 L. Fall. -, escludendo che sia qualificabile come azione esecutiva. Sebbene “naturalmente orientata a finalità esecutive”, si sostanzia in una dichiarazione di inefficacia relativa dell’atto di disposizione patrimoniale, senza produrre l’invalidità dello stesso, il quale resta così perfettamente efficace tra le parti. La Corte, tuttavia, non si spinge oltre questa semplice affermazione in negativo, almeno non esplicitamente, ed evita in questa maniera di esprimere la propria opinione sulla natura costitutiva o di mero accertamento della sentenza revocatoria.
 
A questo primo cardine se ne aggiunge un secondo, ossia il fatto che l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 66 L. fall., similmente a quanto avviene per le revocatorie fallimentari, giovi all’intera massa dei creditori e non ai singoli creditori pregiudicati dall’atto revocato. Per giustificare l’asserzione – assolutamente pacifica in dottrina e in giurisprudenza - vien fatto ricorso al pensiero, riportato quasi pedissequamente, del Ferrara, aderendo pertanto all’opinione in base alla quale l’azione revocatoria ordinaria fuori dal fallimento, quando sia proposta contro un imprenditore commerciale, rappresenta una stortura del sistema. Ciò perché un atto di disposizione compiuto da un imprenditore commerciale, se davvero pregiudizievole, non lo è mai nei confronti di uno specifico creditore, ma di tutti i creditori complessivamente intesi. Tale stortura si dissolve con l’apertura del fallimento perchè quella azione revocatoria, che prima avrebbe tutelato i soli creditori-attori, giova ora alla massa tutta. L’ulteriore conferma all’iniziale postulato si rinviene proprio nella legittimazione esclusiva riconosciuta al curatore, a testimonianza della generale inefficacia dell’atto di fronte ai creditori concorsuali.
 
Coerentemente a queste premesse, la Suprema corte compie anche un’altra importante affermazione, ma senza fornirne alcuna giustificazione ed evitando addirittura di ribadirla nel prosieguo della motivazione. Nella specie, afferma, non senza disinvoltura, che l’azione revocatoria ordinaria ex art. 66 L. Fall. abbia come suo naturale presupposto l’insolvenza (ovvero l’aggravamento dell’insolvenza) prodotta dall’atto che si intende sterilizzare negli effetti. Sia chiaro, l’asserzione non stona affatto nel suo contesto, ma sembra doveroso segnalare la timidezza con la quale la Corte se ne serve per due ordini di considerazioni. In primo luogo perché, se autorevolmente sostenuta in dottrina, l’opinione non trova invece largo accoglimento nei precedenti della Cassazione; in secondo luogo, perché – e la circostanza è ben più rilevante – non viene chiarito se il creditore individuale, quando esercita la propria azione fuori dal fallimento, sia tenuto a provare, sia dal punto di vista oggettivo che dal punto di vista soggettivo, il pregiudizio ai suoi danni oppure il diverso presupposto costituito dallo stato di insolvenza. Con ogni probabilità l’opinione della Corte è in linea con il primo corno dell’alternativa, ma l’osservazione non è di poco momento, come si evidenzierà in seguito.
Precisati i concetti indispensabili, le autorevoli sentenze offrono le soluzioni ai rispettivi e concreti casi. La fattispecie materiali delle due controversie hanno un elemento in comune: al momento della dichiarazione di fallimento pendeva un giudizio revocatorio contro il debitore-fallito. L’art. 66 L. Fall. riconosce al curatore la facoltà di proporre le azioni revocatoria disciplinate al codice civile, ma nulla dice sulla sua facoltà di proseguire quelle già in corso e promosse dal creditore individuale del fallito. Quid iuris? La Corte, traendo spunto anche dal principio costituzionale (art. 111, 2° comma, Cost.) della ragionevole durata del processo (ormai argomento bon a tout faire), riconosce all’organo la possibilità di evitare l’instaurazione di un nuovo giudizio ammettendolo a coltivare quello già pendente. Non si esime però da un’altra presa di posizione, necessaria per poter dare credito alla conclusione. Ragioni di simmetria impongono la postulazione dell’identità delle due azioni, quella proposta dal creditore individuale e quella propria del curatore. È evidente infatti che se le due azioni non fossero assimilabili, non sarebbe neppure predicabile la prosecuzione del giudizio, poiché si finirebbe per riconoscere al curatore la possibilità di condurre un giudizio che non avrebbe potuto promuovere.
 
Per il giudice di legittimità, dunque, il curatore può legittimamente subentrare nel processo, instaurato prima del fallimento, sostituendosi al creditore. Ma non basta. Le riflessioni si avventurano fino ai limiti della questione e conducono l’interprete ad approdi tanto plausibili quanto, nel contesto, disagevoli: la sostituzione opera solo ed esclusivamente nei confronti del creditore, non invece rispetto al fallito. Salvo errato intendimento, si afferma pertanto che non vi siano margini per la (contestuale) applicazione dell’art. 43 L. Fall. Anzi, “la necessità della partecipazione anche del debitore al giudizio promosso dal creditore contro il terzo per la revoca di un atto di disposizione compiuto dal debitore medesimo viene meno, una volta dichiarato il fallimento, per le medesime ragioni che escludono la partecipazione del fallito ai giudizi promossi dal curatore nell’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare”. La affermazione - di per sé non inaccettabile e anzi autorevolmente sostenuta - non va sottovalutata, perché da qui a sostenere che, tra l’azione proposta dal creditore e quella in cui subentra il curatore, non sussistano variazioni solo in punto di legittimazione, ma che all’inverso il nucleo delle parti - intese in senso sostanziale - che partecipa al processo sia diverso, il passo è davvero breve.
 
Se l’organo fallimentare esercita concretamente la propria facoltà di subingresso – come in effetti è accaduto nel caso di specie - il creditore, sempre secondo il sillogismo della Corte, non ha più titolo per restare in giudizio e per portare avanti la propria azione giudiziale. Oltre a difettare di legittimazione, per essersi questa ormai trasferita al curatore – il quale partecipa al processo “avvalendosi di una speciale legittimazione sostitutiva” - egli risulta altresì privo di interesse, dal momento che l’originaria azione revocatoria, tesa a rendere inefficace l’atto a suo esclusivo beneficio, risulta assorbita dall’azione di massa. D’altronde, non potrebbe mettere in esecuzione l’eventuale sentenza favorevole (art. 51 L. Fall.), potendo soddisfarsi sul bene revocato soltanto seguendo le regole del concorso.
 
A riguardo, è stato opportunamente rilevato come un simile utilizzo dei concetti di interesse (art. 100 c. p. c) e di legittimazione (art. 81 c. p. c.) contrasti, in realtà, con la loro intima natura di condizioni dell’azione in senso astratto. Volendo tuttavia sorvolare sulla pur fondata censura, non si potrebbe in ogni caso sfuggire a un paradosso logico: il curatore può proseguire il processo intrapreso dal creditore, perché si tratta della medesima azione che avrebbe potuto instaurare ex novo; ex abrupto il creditore, da interessato diviene privo di interesse, pur di fronte alla stessa identica azione.
 
Lo stesso genere di perplessità si può poi esprimere nei riguardi della ulteriore conclusione cui approda il ragionamento. Il creditore, infatti, oltre a non poter proseguire l’azione promossa in veste di attore, neppure viene ammesso a parteciparvi in veste di interventore adesivo (art. 105, 2° comma, c. p. c.). Al di là del problema relativo ai limiti preclusivi all’esercizio di questo tipo di intervento (artt. 268 e 344 c. p. c.), ciò che stupisce è il fatto che il curatore, con la propria iniziativa, non muti l’azione ma nel contempo faccia perdere all’originario attore, in un solo istante, legittimazione e interesse, rendendolo addirittura titolare di un’aspettativa di mero fatto.
 
Sarà chiaro a questo punto quanto sia lecito nutrire dubbi sull’operazione ricostruttiva effettuata dalle Sezioni unite. Occorre tuttavia ribadire che non sulle singole asserzioni si concentra la critica, quanto piuttosto sulla loro coordinazione. In particolare non si comprende come l’azione esercitabile dal curatore ex art. 66 L. Fall. possa contemporaneamente fondarsi sul peculiare presupposto oggettivo dell’insolvenza; non abbisognare della partecipazione (neanche per via di sostituzione processuale) di una parte (il debitore) che normalmente sarebbe litisconsorte necessaria; far perdere legittimazione ordinaria ad un’altra parte rendendola addirittura soggetto interessato all’esito del processo solo in via di fatto; produrre effetti non solo nei confronti dei soggetti pregiudicati ma, all’opposto, a beneficio dell’intera massa dei creditori; non si capisce, in buona sostanza, come possa avere tutte queste originalissime caratteristiche e ad un tempo essere comunque identificata con quella promossa prima del fallimento dal singolo creditore.
Dinanzi a simili premesse è più agevole concludere che le due azioni siano tra loro distinte, come ha prospettato un’autorevole dottrina [Consolo].
 
Da tale prospettiva, d’altronde, riesce più agevole offrire una convincente spiegazione all’altro principio di diritto formulato dalla Corte, nonché concedere allo stesso altri e più ampi campi per la sua applicazione.
Per l’eventualità che il curatore né faccia propria l’iniziativa processuale già in corso, né decida di incardinare un nuovo giudizio revocatorio verso lo stesso atto di disposizione, la prima delle pronunce in commento concede al creditore la conservazione della legittimazione ad agire, con la conseguenza che questi potrà condurre a termine il processo e magari ottenere una sentenza che dichiari l’inefficacia dell’atto a proprio esclusivo beneficio. Tale legittimazione, perdurante ma condizionata dall’inerzia dell’organo fallimentare, fonderebbe la propria giustificazione, da un punto di vista prettamente logico-giuridico, nel fatto che, trattandosi di un’azione di cognizione di carattere costitutivo, non trova applicazione nel caso di specie il divieto di azioni esecutive singolari (art. 51 L. Fall.); dal punto di vista meramente pragmatico, invece, nell’eventualità che, garantendo un vantaggio al creditore revocante, si riesca ad offrirne uno (indiretto) anche agli altri creditori concorsuali, in quanto la soddisfazione del primo fuori dal concorso potrebbe far accrescere la quota di partecipazione dei secondi sull’attivo fallimentare.
 
Come già precisato, una simile legittimazione, lungi dall’essere incondizionata, è destinata a cedere il passo di fronte al subingresso del curatore. L’opinione del giudice della nomofilachia risulta però viziata dalla pregiudiziale convinzione che si tratti sempre della medesima azione, e che dunque non sia ammissibile la contemporanea presenza di due iniziative processuali autonome. Ma una volta che ci si liberi da questa errata certezza – errata almeno fino a che si continui a ritenere pacificamente che l’azione ex art. 66 L. Fall. abbia elementi del tutto peculiari rispetto al paradigma dell’art. 2901 c. c. (insolvenza, soggetti differenti, petitum più ampio etc.) – niente osterà al riconoscimento di una legittimazione del creditore libera da vincoli e condizioni, in eventuale concorso con quella del curatore.
 
Se si limita il ragionamento al solo profilo dell’ identità/diversità tra azione revocatoria ordinaria del curatore e azione revocatoria promossa del singolo creditore, appare dunque evidente la maggiore coerenza della più estrema tesi sostenuta da Consolo rispetto a quella, moderata, fatta propria dalla Cassazione.
Da tale preferenza si dovrebbero poi trarre le necessitate conseguenze: al creditore andrà riconosciuta la piena tutela giurisdizionale del proprio diritto (potestativo) anche durante la pendenza della procedura fallimentare; per quanto riguarda il processo pendente, il curatore potrà invece sostituire il solo debitore fallito, non il creditore-attore; oltre alla semplice facoltà di sostituzione, questi potrà anche esercitare in via incidentale la diversa, ma propria, azione revocatoria, in veste di interventore litisconsortile (art. 105, 1° comma, c. p. c.); se impedimenti di carattere processuale o ragioni di opportunità dovessero ostare alla attuazione dell’intervento, gli sarà in ogni caso consentito incardinare lo stesso giudizio davanti al giudice competente; gli adattamenti tra l’azione del creditore e quella del curatore si imporranno in sede esecutiva, riconoscendo necessaria prevalenza a quella favorevole alla massa.
 
Non solo. Oltre che riconoscere al creditore il diritto alla prosecuzione dell’azione revocatoria già esperita alla data del fallimento, non sussisterebbero ragioni per non ammettere (anche) la proponibilità della stessa durante la pendenza della procedura. Nella fattispecie in esame, proposizione e prosecuzione non esprimono altro che due aspetti, benché cronologicamente distinti, dello stesso identico fenomeno, ossia della perdurante legittimazione ad agire del creditore individuale. In secondo luogo, se l’azione del curatore non si identifica con quella del creditore, la prescrizione non potrebbe che decorrere - giusta quanto avveniva, prima dell’introduzione del nuovo art. 69 bis, per le revocatorie fallimentari - dalla data della dichiarazione di fallimento, pena la violazione dell’art. 2935 c. c.
 
Sebbene la rigorosa e suggestiva tesi di Consolo sia da preferire alle più incerte argomentazioni della Cassazione, e nonostante risulti ispirata da un profondo senso di giustizia e opportunità, non ci sembra comunque che sussistano ragioni sufficienti per abbandonare la tesi tradizionale dell’improcedibilità delle azioni revocatorie singolari pendenti alla data di dichiarazione di insolvenza.
 
È stato infatti sottolineato che, tra i vantaggi pratici che avallano la nuova ricostruzione, vi è l’impedimento a che si realizzino situazioni di fatto favorevoli al terzo avente causa e dannose sia per il singolo creditore pregiudicato che per la massa tutta. Volendo esemplificare, ciò potrebbe accadere qualora, all’improcedibilità dell’azione pendente, si aggiungesse anche l’impossibilità per il curatore sia di subentrarvi che di instaurarne efficacemente un’altra ex novo, a causa della ormai intervenuta prescrizione. Ma è stato altresì evidenziato [Rago] come in realtà tale rischio non sussista: se ci si pone nell’ottica della diversità delle azioni, non si può non riconoscere – secondo quanto osservato al termine del precedente paragrafo - che il termine prescrizionale dell’azione del curatore cominci a decorrere dalla data di dichiarazione del fallimento, ragion per cui non si vede come l’atto compiuto in pregiudizio dei creditori possa in concreto sfuggire alla revocatoria. In altre parole, anche a voler concordare con l’impostazione seguita da Consolo, per evitare che il terzo si giovi di un evento accidentale - la dichiarazione di fallimento del debitore - non v’è motivo di predicare la permanente (ed eventualmente) concorrente azione del creditore, ma sarebbe sufficiente giungere alla conclusione che il curatore, pur non potendo proseguire l’azione già pendente, perché irriducibilmente diversa, è in ogni caso in grado di fornire tutela alla massa agendo in giudizio ex novo senza il rischio di incorrere in prescrizioni (recte: decadenze).
Ma ancor più persuasive contestazioni alle opinioni espresse dalla suprema Corte e dalla recente dottrina sopra esaminata nascono dall’analisi del sistema nel quale si inseriscono, caratterizzato in particolare dal combinato disposto degli artt. 43 e 52 L. Fall.
Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, un concorso che non potrebbe essere perseguito se non a fronte della perdita dell’amministrazione del patrimonio da parte del debitore (art. 42), cui fanno da corollario l’inefficacia degli atti compiuti dopo la dichiarazione di fallimento (art. 44) e la peculiare sostituzione processuale del curatore (art. 43). La sentenza di fallimento circoscrive la sfera patrimoniale del fallito e ne sottrae la disciplina alle regole del diritto comune per condurla all’interno della procedura concorsuale, nella convinzione che questa rappresenti l’efficiente mezzo attraverso cui procedere alla migliore e necessariamente concorsuale soddisfazione dei creditori della massa. Di certo si tratta di un mezzo talvolta imperfetto e poco agile, come dimostra il fatto che il curatore potrebbe restare inerte di fronte alla possibilità di agire con revocatoria ordinaria nei confronti di un certo atto compiuto in pregiudizio dei creditori (o di uno di essi), con conseguente sacrificio delle ragioni della massa. Proprio da questa eventualità la dottrina “permissivista” e l’odierna giurisprudenza traggono argomenti per corroborare la tesi della procedibilità dell’azione singolare, sostenendo, con freddo pragmatismo, che la soddisfazione di uno sia comunque da preferire all’insoddisfazione di tutti.
 
Ma se questo è il punto, e se per raggiungere un simile obiettivo si sacrifica la stessa par condicio, allora dovremmo accettare tutta un’altra serie di deroghe e provvedere anche ad altri casi eccezionali. Per restare in tema, dovremmo consentire a fortiori una generale surrogabilità dell’opera del curatore da parte dei creditori interessati – soprattutto per quanto riguarda la tutela giudiziale della posizioni attive del fallito - tenuto conto del fatto che in queste ipotesi il concorso non verrebbe neppure pregiudicato; e ancora: perché non riconoscere anche la facoltà, per i creditori individuali, di proseguire o promuvere le azioni di simulazione e di nullità? Tuttavia ciò non è in alcun modo accettabile, non foss’altro perché stravolgerebbe quella netta attribuzione di compiti e poteri che caratterizza la procedura concorsuale rispetto alla più variegata e fluida dinamica del diritto comune, finendo per violentare quella stessa anima del fallimento e per renderne la disciplina una sorta di semplice dichiarazione di intenti.
 
Né vale a convincerci del contrario il ragionamento secondo il quale, per un verso, l’azione revocatoria individuale non potrebbe essere dichiarata improcedibile perché improcedibili sono soltanto le azioni esecutive, non dunque un giudizio costitutivo; mentre, per altro verso, l’eventuale azione esecutiva promossa sulla base della sentenza di revoca non colpirebbe beni del fallito, ma beni del terzo, non avendo la revoca stessa alcun effetto restitutorio.
 
Non convince per una serie di ragioni. In primo luogo perché la procedibilità del giudizio costitutivo di revoca non è ex se contrario al disposto dell’art. 51; piuttosto stride con quanto previsto dagl’artt. 43 e 52, in virtù dei quali, alla data di dichiarazione del fallimento, il giudizio sul rapporto patrimoniale si interrompe (oggi, senza dubbio, di diritto: art. 43 L. Fall.) e vi sta in giudizio – in via di riassunzione o ex novo - il curatore eccezionalmente, ma ragionevolmente, sia al posto del debitore che del creditore. Il fallimento apre il concorso dei creditori nel rispetto della par condicio; una par condicio che si realizza non solo come regola per cui tutti i creditori concorrono sul patrimonio del debitore, ma anche nel senso che tutti i diritti e non solo i beni vadano a beneficio della massa. Tale ultima finalità non può che essere perseguita dal solo curatore nell’esercizio del proprio ruolo – ossia attivandosi per proseguire o promuovere tutte le azioni opportune -, mentre le iniziative singolari non trovano cittadinanza dopo la dichiarazione di insolvenza, in quanto per definizione contrarie all’esclusivo beneficio della massa.
 
Con altre parole, il sistema impone l’interruzione ope legis dei giudizi per farli confluire, in vario modo, all’interno del contenitore fallimentare. Ciò vale in primo luogo per le azioni passive, che dovranno proseguire nelle forme dell’accertamento del passivo, ma non diversa è la situazione per quanto concerne da un lato le azioni attive, nelle quali il debitore è sostituito dal curatore, e dall’altro quella particolare azione - anch’essa lato sensu attiva - che a seguito della dichiarazione di fallimento si trasforma da azione individuale in azione di massa, ossia l’azione revocatoria ordinaria. Né vale a contestare queste considerazioni l’esasperazione del discorso intorno alla diversità/identità dell’azione del curatore e del singolo creditore. Il fatto che l’azione disciplinata dall’art. 66 L. Fall. possa non essere considerata in ogni suo aspetto la medesima azione regolata all’art. 2901 c.c. non impone all’interprete di credere che dalla data di dichiarazione del fallimento lo stesso atto possa essere colpito da due diversi tipi di sentenza di revoca. Si potrebbe – anzi, a nostro avviso, si dovrebbe - viceversa sostenere che l’azione revocatoria ordinaria sia sempre unica e che la sentenza dichiarativa di fallimento ne muti semplicemente alcuni aspetti (effetti o presupposti), esclusa comunque ogni duplicazione. D’altronde le ragioni della mutazione in questione sarebbero facilmente riconducibili alle particolari esigenze di carattere pubblicistico - o comunque superindividuale - legate all’apertura della procedura concorsuale. Non si vuole sminuire in questa maniera il dibattito sui caratteri peculiari della revocatoria ex 66 L. Fall., ma solo ricondurne i risultati nel loro ambito applicativo: stabilire se l’azione del curatore sia identica a quella promossa dal singolo creditore servirà solo a disciplinare la possibilità per il primo di subentrare nel processo già instaurato dal secondo, nonché per valutare l’ammissibilità di un intervento adesivo da parte di quest’ultimo. Nulla più di questo.
 
Neppure l’altra considerazione persuade. Dire che la sentenza di revoca ottenuta dal singolo possa essere utilizzata anche in corso di fallimento perché la relativa procedura esecutiva colpirebbe beni del terzo e non del fallito è affermazione sulla quale occorre riflettere. Senza ombra di dubbio è vero che i beni oggetto della revocatoria non appartengono al debitore, trattandosi di una semplice inefficacia relativa; ma altra cosa è ritenere che, pur di proprietà del terzo, i beni in questione siano totalmente estranei al fallimento. Se così fosse non si capirebbe proprio perché la legge consenta al curatore di proporre azioni revocatorie, che, al pari di quelle che possono essere promosse dal singolo, non producono alcun effetto restitutorio.
È necessario (tentare di) fare chiarezza. Si ritiene comunemente che non rientri nel divieto di cui all’art. 51 L. Fall. l’esecuzione presso il terzo datore di ipoteca in quanto il bene gravato da garanzia non può dirsi compreso nel fallimento, dal momento che, oltre ad appartenere ad un terzo, su di esso non si realizzerà in nessun caso il concorso dei creditori del fallito. Si potrebbe partire da tale premessa per trarne analogie col caso sottoposto al nostro esame; ma tale fattispecie non è sovrapponibile all’ipotesi dell’esecuzione promossa nei confronti di un bene fatto oggetto di revocatoria durante il fallimento per la semplice ragione, già evidenziata, che la revoca dell’atto, se ottenuta dal curatore, riconduce il bene (ad esempio, l’immobile alienato) all’interno della garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) e lo espone al concorso dei creditori. L’azione revocatoria pendente alla data del fallimento non può proseguire ed essere seguita dalla successiva esecuzione forzata individuale perché produrrebbe un aggiramento di quel genere di concorso che la legge intende perseguire dacché attribuisce al curatore la facoltà di promuovere azioni revocatorie ordinarie. Finché la procedura fallimentare è aperta non sono accettabili iniziative singolari volte alla soddisfazione solitaria su beni che la legge vorrebbe a garanzia dell’intera massa. Proprio per tale ragione già il Bonelli sosteneva che fossero caratterizzate da improcedibilità anche le azioni indirettamente esecutive, ovvero quelle cautelari, le surrogatorie, quelle di nullità, di simulazione e le revocatorie; oggi possiamo specificarne il fondamento traendolo non direttamente dall’art. 51 L. Fall., ma piuttosto dal combinato disposto degli art. 43 e 52 L. Fall., i quali non fanno che dilatare la portata precettiva della prima norma.
 
A riprova di ciò la riforma (d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) ha, per un verso, chiarito il regime dell’interruzione dei giudizi pendenti (art. 43, ultimo comma, L. Fall.) e, per altro verso, ha esteso la disciplina prevista per le azioni esecutive alle azioni cautelari (art. 51 L. Fall.), il che conferma come l’improcedibilità sia connessa non tanto alla natura dell’azione, quanto alla finalità perseguita dal sistema e rappresentata dal concorso dei creditori in posizione di parità. Il legislatore non ha probabilmente inteso aggiungere al disposto dell’art. 51 L. Fall. anche le azioni revocatorie e le altre cosiddette azioni indirettamente esecutive, in quanto per esse la necessaria attrazione nell’orbita fallimentare è già pianamente evincibile ex artt. 43 e 52 L. Fall., nonché dallo stesso art. 66 L. Fall.
 
Il problema dell’ammissibilità o meno dell’azione revocatoria individuale durante la pendenza della procedura concorsuale trova dunque la propria soluzione a monte rispetto al successivo problema della diversità/identità delle azioni, non invece a valle dello stesso quale suo necessitato sviluppo.
Nel caso persistessero ancora dubbi sulla impraticabilità delle tesi che ammettono la legittimazione concorrente del creditore individuale, a schiarire maggiormente le idee interviene un’ulteriore riflessione, ultima nell’ordine ma non nell’importanza. Poiché infatti la sentenza di revoca non è di fatto spendibile se non corredata da un titolo esecutivo sul credito, accogliendo la tesi qui avversata, si renderebbe necessario coordinare la disciplina delle revocatorie concorrenti con quella dell’accertamento dei crediti, e non è difficile prevedere che – quale che sia l’impostazione adottata in tema di verificazione del passivo – si incorrerebbe pur sempre in barocche soluzioni di debole tenuta o comunque poco efficienti.
 
Occorre compiere due distinte riflessioni, l’una in relazione alla disciplina della verificazione del passivo ante riforma, e l’altra connessa, invece, al nuovo testo. Per quanto riguarda il precedente regime, accettando l’impostazione favorevole all’efficacia di giudicato (sul diritto di credito) dei provvedimenti emanati nella fase di verificazione del passivo e postulante la necessaria interruzione dei giudizi pendenti alla data del fallimento, dovremmo affrontare la peculiare ipotesi in cui il creditore-attore in revocatoria sia già munito di un titolo esecutivo stragiudiziale; in tale eventualità, il buon esito della revocatoria proseguita dal creditore individuale potrebbe aprire a quest’ultimo le porte dell’azione esecutiva sul bene revocato; ma nulla esclude che quello stesso credito titolato non venga ammesso al passivo e che tale accertamento passi in giudicato: quid? Il creditore può comunque procedere all’esecuzione presso il terzo proprietario (art. 602 c.p.c.) anche in presenza di un accertamento idoneo al giudicato sostanziale che ha escluso l’esistenza del credito? La violazione del principio costituzionale della effettività della tutela giurisdizionale (art. 24, 1° comma, Cost.) appare evidente e impone all’interprete la soluzione opposta. Lo stesso dicasi per l’ipotesi in cui il creditore-attore in revocatoria sia sfornito di titolo esecutivo; per munirsene dovrebbe in ogni caso transitare per la verificazione del passivo, rappresentando questa, a partire dalla data di dichiarazione di fallimento, la sede deputata all’accertamento dei crediti nei confronti del fallito (art. 52 L. Fall.). Dopo queste brevi osservazioni sembra si possa affermare che la sentenza che chiude il giudizio revocatorio eventualmente proseguito sarebbe utilizzabile con sicurezza solo nel caso in cui il creditore sia già munito di un titolo esecutivo giudiziale: le stesse ragioni pratico-sistematiche della legittimazione concorrente appaiono largamente ridimensionate.
 
Non si mostra organico un sistema che impone l’accertamento del credito secondo le forme della legge fallimentare; che contemporaneamente consente la prosecuzione di un giudizio revocatorio individuale quando una norma espressa ne attribuisce la legittimazione al curatore; che consente, infine - qualora entrambi i giudizi abbiano avuto un favorevole risultato - l’esecuzione individuale su di un bene che, se davvero oggetto di un atto pregiudizievole, troverebbe più giusta collocazione nell’ambito della procedura di liquidazione concorsuale (art. 66 L. Fall.). Non si può far dire alla legge ciò che non vuol dire, solo perché il curatore potrebbe in ipotesi mostrarsi negligente e disattendere così le istanze creditorie.
La tesi della procedibilità (condizionata e non) potrebbe tuttavia trovare terreno fertile e margini di utilità più ampi in presenza di un processo di accertamento del passivo che sfoci in provvedimenti ad efficacia solo endoprocedimentale, similmente a quanto oggi previsto all’ultimo comma dell’art. 96 L. Fall., poiché il creditore potrebbe sempre agire nelle forme ordinarie per ottenere un titolo esecutivo nei confronti del debitore che abbia efficacia esclusivamente extra o postfallimentare. Ma per assurdo tale possibilità - nonostante l’art. 96, ultimo comma, L. Fall. ne offra un chiaro fondamento positivo - sembra impedita dall’interruzione ope legis disposta dall’art. 43, ultimo comma, L. Fall., la quale esprime inequivocabilmente la necessaria confluenza nel fallimento di tutti i giudizi relativi a rapporti di diritto patrimoniale in esso compresi. Peraltro non è un caso se proprio da questa considerazione - unita ad ulteriori appigli normativi (tra cui gli artt. 52, 93, 94, 99 e 114 L. Fall.), accompagnati a loro volta da un’interpretazione costituzionalizzante – si è tratto spunto per sostenere l’opposta tesi della idoneità al giudicato ad ogni effetto (art. 2909 c. c.) degli stessi provvedimenti di cui all’ultimo comma dell’art. 96 L. Fall [Lanfranchi; Carratta].
Concludendo, il sistema fallimentare appare strutturato per assorbire (e ove necessario sterilizzare) tutte le iniziative che interferiscono (o confliggono) con la procedura e con i principi da questa espressi (i.e. la par condicio), non invece per consentire autonome, esterne ed individuali azioni che quegli stessi principi frustrano, aggirano o semplicemente complicano.

 
Pubblicato il 31/08/2009


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