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 Costituzione e procedure concorsuali

Lucio Lanfranchi
Costituzione e procedure concorsuali
Giappichelli
Torino, 2010
pagg. XII-265

 

 



Con il chiaro obiettivo di esaminare - nel continuo e necessario confronto con i principi della Carta costituzionale del 1948 - la «devastante» novella della legge fallimentare del 1942, derivata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 (contenente la legge delega per provvedere a tale novellazione ed una nuova disciplina del concordato preventivo) e completata con il d. lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e con il decreto “correttivo” 12 settembre 2007, n. 169, ai quali si aggiungono – sempre in materia di procedure concorsuali – la «non meno devastante ‘variante’ pro Parmalat» dell’amministrazione straordinaria posta in essere dal d.l. 23 dicembre 2003, n. 347 e dalla «ancor più devastante variante pro Alitalia» del d.l. 28 agosto 2008, n. 134, il volume offre una lucida analisi, preoccupata e preoccupante, dell’opera di riforma legislativa, che in maniera consistente negli ultimi anni ha interessato la materia delle procedure concorsuali. Opera di riforma legislativa che sembra rispondere ad un ben preciso disegno, purtroppo non nuovo, ma risalente ai primi anni ’80 (e, per taluni aspetti, come, ad es., in materia di amministrazione controllata e di consecuzione delle procedure concorsuali, ancor più risalente), di «stravolgimento delle fondamentali regole poste dall’ordinamento non solo costituzionale sui diritti soggettivi e sulla tutela giurisdizionale» (p. 4).
Ed infatti, come emerge chiaramente dalla prima parte del volume (capp. I-III) non sono di ieri le distorsioni attuate sia sul piano interpretativo, sia su quello applicativo con riguardo alle procedure concorsuali intese in senso ampio, poi sfociate (a partire da metà degli anni ’70) nel più ampio fenomeno dell’«uso alternativo del diritto», che hanno interessato la qualificazione del presupposto della c.d. temporanea difficoltà ai fini dell’ammissione all’amministrazione controllata, o il problema della consecuzione fra procedure concorsuali, fino alla qualificazione contra legem in termini «conservativo-risanatori» dell’originaria formulazione della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi della legge Prodi del 1979 - in contrasto con la più corretta qualificazione, autorevolmente proposta (V. Andrioli, G. Oppo), di «liquidazione coatta amministrativa» -, e la conseguente «miriade di leggine ad personam, pro privis latae, “fotografia”, ecc.» degli anni ’80.
“Distorsioni” proseguite, ad opera del legislatore, con la riforma della disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi del 1999 ed il tentativo di stravolgere, anche legislativamente, l’impianto dell’originaria legge del 1979 e poi con i vari interventi del 2003 per il salvataggio della Parmalat e del 2008 per il salvataggio dell’Alitalia. E poi sfociate, da ultimo, nella “riforma organica” della legge fallimentare introdotta fra il 2005 ed il 2007, con la reimpostazione dello strumento concordatario e l’adattamento dello stesso anche ai c.d. accordi di ristrutturazione dei debiti, l’esaltazione del ruolo dei creditori (della maggioranza di questi, spesso impersonate dagli istituti di credito) rispetto ai poteri decisori dell’organo giurisdizionale, l’abusato e abusivo ricorso alla procedura camerale pur in materia giurisdizional-contenziosa, l’introduzione dell’istituto della c.d. esdebitazione del fallito, del tutto estraneo alla nostra tradizione giuridica ed al nostro sistema ordinario e costituzionale.
Di fronte ad una tale realtà legislativa, la convinzione che essa rappresenti il tentativo di imporre un’innovativa ricostruzione delle procedure concorsuali, ispirata al «fondamentalismo contrattualistico, ultimo grido filosofico del capitalismo» (G. Rossi) ed alla subordinazione ad esso dell’interesse pubblico di ristabilire la correttezza di comportamenti imprenditoriali eliminando gli imprenditori in «stato di insolvenza», piuttosto che un’effettiva imposizione della stessa, il leit-motiv del volume è di offrire di questa realtà un’interpretazione ed una ricostruzione che consenta, a livello sistematico ed alla luce della necessaria salvaguardia dei principi della Carta costituzionale, di superare - sia pure in modo non sempre agevole - i numerosi dubbi, anche di rilevanza costituzionali, che da essa emergono.
Pur nella consapevolezza che l’intentio del legislatore sia chiara ed inequivocabile nel recepire anche nella nostra legislazione concorsuale la “filosofia” alla base del richiamato «fondamentalismo contrattualistico», già in voga presso i contrattualists americani, ma ormai superato o in via di superamento nelle legislazioni straniere nelle quali nel passato pure ha trovato qualche seguito, e nel volere che il diritto delle procedure concorsuali possa esser impostato secondo i criteri che reggono il diritto societario, e dunque facendo applicazione dei criteri dell’approvazione a maggioranza degli atti di direzione e gestione dell’impresa insolvente, dal volume emerge in modo inequivocabile come questa íntentio sia in contrasto sia al sistema ordinario di tutela dei diritti dei creditori (“forti” o “deboli” che siano), sia alla salvaguardia degli stessi sul piano costituzionale.
Con questa certezza, dei diversi e numerosi aspetti problematici, che la nuova disciplina concorsuale o la sua interpretazione maggioritaria evidenzia, viene offerta una ricostruzione (soprattutto nei capp. IV e V) costituzionalmente necessitata e sistematicamente coerente, finalizzata non solo a «contrastare i guasti legislativi in esame attraverso la dimostrazione che il sistema ordinario e costituzionale è ancora in grado di circoscriverli, moderarli e – se non sempre, spesso – espungerli come insani bubboni incompatibili, ma anche per agevolare parallelamente l’alternativa di un intervento legislativo risanatore più inequivocabile».
E questo, senza dover necessariamente attendere i «fulmini» (peraltro, in alcuni casi già intervenuti) di Palazzo della Consulta, i quali, come dimostra la disastrosa esperienza del c.d. processo societario (entrato in vigore nel 2004 ed abrogato nel 2009, proprio a seguito delle numerose pronunce della Corte costituzionale), sono senz’altro auspicabili nell’ottica di favorire l’atteso intervento legislativo «risanatore», certamente irrinunciabile quanto meno rispetto a quegli aspetti della nuova disciplina in materia concorsuale, per i quali nelle prassi applicative che si vanno affermando manchi o sia difficilmente praticabile una ricostruzione ed un’interpretazione costituzionalmente compatibile.
 
Antonio Carratta
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