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Enzo Di Salvatore

La tradizione costituzionale. Cultura giuridica e giurisprudenza

Rubbettino, Soveria Mannelli 2017

 

La tradizione come «categoria del diritto», e non come «concetto giuridico», è al centro del libro di Enzo Di Salvatore, edito nel 2017 da Rubbettino. Nei primi due capitoli, l’Autore si concentra su questa dicotomica alternativa nel riferirsi alla tradizione, confrontandosi con le implicazioni di una scelta di metodo che porta all’idea di considerare la tradizione una «categoria giuridica finalizzata all’interpretazione dei concetti», discostandosi così dalla dottrina della Begriffsgeschichte (p. 9).

All’esito di un articolato itinerario intellettuale, lungo il quale l’Autore si confronta con la ambivalente e sfaccettata relazione tra dogmatica giuridica e storia, la tradizione viene pertanto considerata come un fondamentale strumento per conoscere e ordinare l’elemento storico, senza con ciò puntare a stabilire se la tradizione implichi necessariamente una concezione causalistica della storia (pp. 92-93). Anzi, rifiutando la legge della causalità e il principio di ragion sufficiente, l’obiettivo della ricerca è piuttosto quello di «comprendere unicamente con quali modalità il diritto positivo accordi rilievo all’elemento storico», ricorrendo a tal fine al principio dell’imputazione normativa (pp. 93-94).

Qualificando la tradizione come strumento attraverso cui interpretare i concetti giuridici, obiettivo cui sarebbe finalizzata, si esclude logicamente che essa possa essere considerata di per sé una fonte del diritto, non essendo in grado a nessun livello di produrre norme giuridiche autonomamente. Viene pertanto sostenuto che la «tradizione sembra non possedere carattere determinate dei contenuti dell’ordinamento, quanto quello di evidenza del processo interpretativo» (p. 126). E il rapporto tra costituzione e tradizione è, in tal senso, illuminante, perché «sul piano dell’interpretazione costituzionale […] la funzione logica ordinatrice espressa dal principio di imputazione normativa [...] sconta la risoluzione di un problema niente affatto secondario, e cioè che la tradizione sia utilizzabile non solo se espressamente evocata in quanto tale, ma, più in generale, ogni qual volta debba supporsi che resti autorizzata una elaborazione dogmatica dei concetti muovendo da elementi di carattere storico perché così implicitamente richiesto dall’ordinamento» (p. 126). Ricorrendo alla tradizione, infatti, l’interprete riesce a far penetrare, nei limiti in cui ciò è reso ammissibile dai principi di struttura dell’ordinamento di riferimento, il dato storico, che finisce per porsi alla base della costruzione dei concetti giuridici e pertanto della stessa dogmatica.

Nel Capitolo III viene quindi indagato il rapporto tra tradizione e Costituzione in Germania e Spagna, per poi approfondire, nel Capitolo IV, più nello specifico come tale dialettica trova spazio nell’ordinamento italiano e concludere con una analisi incentrata sul processo di integrazione europea. Se in Germania la ricerca viene condotta con specifico riferimento alle prestazioni lavorative e al pubblico impiego, rileggendo l’interpretazione delle norme coinvolte anche alla luce dell’art. 123 GG, dell’esperienza spagnola viene approfondita la rilevanza del Preambolo, la figura dell’erede al trono e il ruolo dei tribunali consuetudinari e tradizionale. Ciò rileva perché nella Legge fondamentale, proprio nell’art. 12, Abs. 2, e nell’art. 33, Abs. 5, e nella Costituzione spagnola, oltre che nel Preambolo agli articoli 57, co. 2, e 125, sono accolti sul piano testuale dei riferimenti espressi al rilievo della tradizione, la cui interpretazione necessita pertanto di essere precisata. Tale elemento differenzia l’esperienza tedesca e quella spagnola da quella italiana. Nella Costituzione del 1948, infatti, non trova spazio un esplicito utilizzo della tradizione. Ciò non deve portare alla conclusione, tuttavia, che la tradizione non abbia svolto e non svolga nel contesto italiano alcuna funzione. In particolare vengono in questo senso approfonditi alcuni casi che hanno lasciato traccia nella giurisprudenza della Corte costituzionale riguardanti la disciplina del maso chiuso, la famiglia la religione.

Nell’ultimo capitolo, il libro affronta il tema del rapporto che intercorre tra processo di integrazione europea e tradizione, confrontandosi con il fatto che «il diritto dell’Unione europea impiega il sostantivo tradizione al plurale» e focalizzandosi in particolare su «i principi comuni, i valori comuni e le tradizioni costituzionali comuni» agli stati membri (p. 173).

 

13 marzo 2019

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