Controlli [dir. amm.]

Abstract

La nozione di controllo amministrativo ha manifestato negli ultimi anni una spinta alla dilatazione tendendo a ricomprendere anche i controlli pubblici sull'attività dei privati, tradizionalmente considerati esterni alla materia. Le previsioni di rango costituzionale e quelle contenute nella legislazione costituiscono tuttora la principale fonte di disciplina ma vi è, oggi, un crescente ricorso a strumenti di soft regulation – quali linee guida, circolari, regolamenti sull'esercizio di poteri ispettivi – che contribuiscono a integrare il quadro normativo di riferimento per l'esercizio delle attività di controllo da parte delle amministrazioni. La materia costituisce, inoltre, un privilegiato campo di applicazione di strumenti innovativi (formulati nel contesto dell'analisi economica del diritto o delle scienze comportamentali) che incidono sull'esercizio stesso della funzione amministrativa di controllo e impongono di ripensarla come un sistema unitario ordinato all'effettività della regolazione.

Premessa

L'attività di controllo amministrativo è volta ad assicurare che attività (pubbliche o private) siano conformi a standard stabiliti e alle previste procedure.

I controlli amministrativi sono, tradizionalmente, informati a un «giudizio (sulla regolarità della funzione)» accompagnata da una eventuale «misura (intesa a ripristinare la regolarità violata)» (Giannini, M.S., Controllo: nozione e problemi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1974, 1278). L’attività di controllo è, ancora, «volta a sindacare – a seconda dei casi alla stregua del diritto (controllo di legittimità o di vigilanza) o delle regole di buona amministrazione (controllo di merito) – l’operato degli agenti cui sono demandati i compiti di amministrazione attiva» (Sandulli, A.M., Manuale di diritto amministrativo, I, Napoli, 1984, 571).

La stessa funzione di controllo mostra, peraltro, un «carattere ”ausiliario” all’esercizio delle funzioni […] di organi (di indirizzo politico, di amministrazione attiva)» (D’Auria, G., Modelli di controllo nel settore pubblico: organi, parametri, misure, in Cassese, S., a cura di, I controlli nella pubblica amministrazione, Bologna, 1993, 202) per cui sarebbe configurabile un vero e proprio rapporto di accessività o di utilità del controllo rispetto all’attività di amministrazione attiva (D’Auria G., I controlli, in Cassese, S., a cura di, Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2000, 1225).

La materia dei controlli amministrativi ha subito una prima spinta alla dilatazione per l’apertura teorica nei riguardi della più ampia (e non esclusivamente giuridica) nozione inglese di control, entro cui sono state fatte rientrare la potestà di direzione e la partecipazione procedimentale (cfr. Giannini, M.S., Controllo: nozione e problemi, cit., 1267; di “system of control” e di istituzioni “under control”, parla Majone, G., The development of social regulation in the European Community: policy externalities, transaction costs, motivalional factors, in Aussenwirtschaft, Jahrgang, 1996, 27).

Più di recente, gli studi in materia di corruzione amministrativa hanno evidenziato l’inefficiacia della pur fitta rete di controlli tradizionali che investono proprio quelle attività pubbliche e private nel quadro delle quali i fatti di corruzione sono stati generati (cfr. De Benedetto, M., La prevenzione della corruzione attraverso controlli efficaci, in D'Alberti, M., a cura di, Combattere la corruzione. Analisi e proposte, Soveria Mannelli, 2016, 179): il controllo amministrativo deve, così, essere ricapitolato quale «sistema» volto ad assicurare l'enforcement regolatorio, attraendo nel suo ambito d'indagine anche la materia dei controlli sulle attività dei privati.

La disciplina dei controlli

Nella Costituzione

La Costituzione ha previsto espressamente i controlli sugli atti del Governo (art. 100), delle regioni e degli enti locali (art. 125 e 130 vecchia formulazione, ora abrogati per effetto della riforma del Titolo V della Costituzione, intervenuta con la l. cost. 18.10.2001, n. 3).

In particolare, l’art. 100, comma 2, della Costituzione disciplina alcuni tra i controlli svolti dalla Corte dei conti (il controllo preventivo di legittimità sugli atti di governo, il controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato e il controllo sulla gestione finanziaria degli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria).

Nel quadro dei controlli pubblici sulle attività dei privati, sono, inoltre, rilevanti alcune previsioni costituzionali, quali quelle relative alla libertà personale (art. 13), alla inviolabilità del domicilio (art. 14), alla segretezza della corrispondenza (art. 15). In questi casi, infatti, viene posto un argine di tipo procedurale al possibile esercizio arbitrario della funzione di controllo da parte delle più diverse amministrazioni (si pensi all'amministrazione fiscale, all'Autorità antitrust, o altro ancora). Pertanto, quando il controllo richieda perquisizioni personali, si debba svolgere nel domicilio, o necessiti l'apertura di plichi sigillati o corrispondenza, vige un sistema di autorizzazione più garantista, in cui l'esercizio del potere di controllo da parte dell'amministrazione sia bilanciato con la libertà costituzionalmente garantita.

Nella legislazione ordinaria

La legislazione provvede discipline distinte per i controlli sulle amministrazioni (che si distinguono in controlli esterni sull'attività amministrativa e controlli interni) e per i controlli pubblici sulle attività dei privati.

Quanto ai controlli sulle amministrazioni, questi riguardano l'asse delle transazioni tra Principale e Agente, dunque mirano essenzialmente a verificare che il rapporto di mandato svolto dagli agenti pubblici sia conforme agli standard normativi di disciplina della funzione.

Tra i controlli esterni spiccano, anche per via del rilievo costituzionale, i controlli della Corte dei conti (la Supreme Audit Institution operante nel nostro ordinamento).

Il controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti sugli atti del Governo è stato considerato il «principe dei controlli» (Guccione, V., Il “principe dei controlli”: la vicenda del controllo preventivo della Corte dei conti, in Allegretti, U., a cura di, I controlli amministrativi, Bologna, 1995, 67) sia perché dominante sotto il profilo quantitativo sia per la rilevanza che ha avuto nella ricostruzione dogmatica del procedimento amministrativo. L’esito positivo di tale controllo costituisce, infatti, requisito di efficacia del provvedimento e si svolge in una specifica fase procedimentale, detta fase di integrazione dell’efficacia (Sandulli, A.M., Il procedimento amministrativo, Milano, 1940, 260 ss.). L'ambito applicativo del controllo preventivo di legittimità è stato, peraltro, ridimensionato dalla l. 14.10.1994, n. 20 (Disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti), art. 3, co. 1, che lo ha concentrato sugli atti fondamentali del Governo (e non più su tutti gli atti prodotti dall'amministrazione).

Con la stessa l. n. 20/1994, art. 3, co. 4, è stato potenziato e generalizzato nei riguardi di tutte le amministrazioni il controllo successivo sulla gestione. Questo si svolge sulla base di appositi programmi annuali elaborati dalla Corte dei conti. In questa sede, la Corte opera quale garante dell’equilibrio finanziario del settore pubblico e, dunque, interviene in una prospettiva collaborativa, volta a rimuovere disfunzioni, a stimolare l’autocorrezione interna e a riallocare risorse.

Un'altra tipologia di controllo esterno sulle amministrazioni, di più recente introduzione, è quello svolto dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), titolare di compiti di controllo dell'osservanza di adempimenti in materia di anticorruzione e trasparenza da parte delle amministrazioni e degli altri soggetti obbligati (l. 6.11.2012, n. 190, art. 1, co. 2, lett. f e d.lgs. 14.3.2013, n. 33, art. 45). L'ANAC è, inoltre, titolare di poteri di controllo in materia di contratti pubblici, per effetto della fusione intervenuta nel 2014 con l'Autorità di vigilanza in materia di contratti (AVCP) (art. 19, co. 2, d.l. 24.6.2014, n. 90, convertito dalla l. 11.8.2014, n. 114).

I controlli interni sono stati oggetto di disciplina con il d.lgs. 30.7.1999, n. 286 (Riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell'attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell'articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59). Il sistema dei controlli interni (costituito dal controllo strategico, dal controllo di gestione, dalla valutazione dei dirigenti e dal controllo di regolarità amministrativa e contabile) è orientato ad assicurare una gestione più efficiente delle amministrazioni. Infatti, un sistema efficiente di controlli interni dovrebbe consentire alle amministrazioni di avere la costante osservazione dei diversi processi e, ove necessario, di porre interventi correttivi sugli assetti organizzativi, le fasi e i tempi dei procedimenti, l’allocazione delle risorse umane e finanziarie, le tecniche di gestione, con la prospettiva del conseguimento degli obiettivi stabiliti. Con il d.lgs. n. 286/1999 erano stati introdotti nelle amministrazioni Servizi di Controllo Interno, cui sono, in seguito, succeduti Organismi Indipendenti di Valutazione (OIV) per effetto della previsione dell'art. 14 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150. A questi sono attribuiti compiti relativi alla misurazione e valutazione della performance.

I controlli pubblici sull'attività dei privati riguardano l'asse delle transazioni tra Principale e Cliente, vale a dire che questi mirano a verificare l'osservanza, da parte di cittadini e imprese delle discipline normative di più diversa natura (fiscale, previdenziale, antitrust, etc.).

In questo ambito, la funzione di controllo non costituisce solo un modo per combattere o prevenire trasgressioni e illeciti ma può rappresentare una reale occasione anche per transazioni corrotte (De Benedetto, M., Corruption and controls, in European Journal of Law Reform, 4, 2015, 479).

All'interno di questa tipologia di controlli è stata proposta una classificazione che ha portato a distinguerne tre tipi (la classificazione è di Moliterni, A., Controlli pubblici sui soggetti privati e prevenzione della corruzione, in Dir. Pubbl., 2016, 191). Innanzitutto, controlli che sono definiti di mera compliance, i quali riguardano il rispetto di obblighi generali (fiscali, antiriciclaggio, ambientali, di sicurezza sul lavoro, antitrust), caratterizzati dall'assenza di un precedente contatto tra controllore e controllato e dal nesso con l’applicazione di norme generali. In secondo luogo, controlli di compliance che seguono una precedente attività amministrativa ampliativa ovvero a una disciplina negoziale (autorizzazioni, sovvenzioni, concessioni, contratti), caratterizzati dalla previa esistenza di un contatto tra controllore e controllato, sorto per l’attribuzione di una utilità. Infine, controlli in funzione di vigilanza e regolazione di settore (nei mercati finanziari e in altri mercati regolati), che si inquadrano all'interno di una relazione stabile e strutturata tra controllore e controllato, espressione della funzione di regolazione o di vigilanza settoriale. Per quanto riguarda la legislazione che disciplina i richiamati tipi di controllo occorre rinviare alle diverse normative settoriali che, di volta in volta, prevedono obblighi per cittadini e imprese, poteri ampliativi delle amministrazioni e poteri di regolazione e vigilanza.

Nella soft regulation

Lo studio dei controlli svolti dalle amministrazioni deve essere ricapitolato alla luce della già richiamata accessività alla funzione amministrativa principale (secondo quanto ricostruito dalla dottrina italiana) o – in altri termini – all'idea che il controllo sia uno strumento dell'enforcment regolatorio e che, solo in questa prospettiva, possa essere inquadrato correttamente. Il good inspector sarebbe, pertanto, quello capace di «gaining compliance without stimulating legal contastation» (Bardach, E.-Kagan, R.A., Going by the Book. The Problem of Regulatory Unreasonableness, prima pubbl. 1982, ora New Jersey 2010, 128).

Ciò risulta evidente dall'analisi dei documenti e contributi che sono stati prodotti, in anni recenti, all'interno di alcuni ordinamenti (con particolare riguardo al britannico Hampton Report, HM Treasury, Hampton Report, Reducing administrative burdens: effective inspection and enforcement, March 2005) e da parte di organizzazioni internazionali, quali la Banca Mondiale (Investment Climate Advisory Services of the World Bank group, Inspections Reforms: Do Model Exist?, December 2010) e l'Ocse (Oecd, Regulatory Enforcement and Inspections, Oecd Best Practice Principles for Regulatory Policy, 2014.; v. anche Blanc, F., Inspection Reforms: Why, How and with what Results, Oecd, 2012).

Questa nuova prospettiva ha, peraltro, decise ricadute anche nell'ordinamento nazionale dove, accanto alle fonti primarie e secondarie che disciplinano la previsione, i modi di esercizio, gli esiti e i soggetti responsabili dello svolgimento dei controlli, è crescente il ricorso a una soft regulation che contribuisce a definire i parametri della funzione di controllo con l’obiettivo di guidarne il concreto ed efficace esercizio. In quest'ambito sono, tra l'altro, intervenute la Direttiva del Dipartimento per la Funzione Pubblica sull'attività di ispezione (Direttiva, 2.7.2002; cfr. Longo, E., La mutazione del potere di direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri nella prassi più recente, in Pajno, S.-Verde, G., Studi sulle fonti del diritto, I, Milano, 2010, 304), le Linee guida in materia di Controlli di Regioni ed Enti locali (art. 14, co. 5, d.l. 92.2012, n. 5, convertito in l. 4.4.2012, n. 35, Intesa sancita in Conferenza Unificata nella seduta del 24 gennaio 2013), la Circolare ispezioni INPS (Circolare n. 76/2016, Ricognizione delle istruzioni operative in materia di attività di vigilanza e di procedimento ispettivo), il Regolamento e le Linee guida ANAC (Regolamento 9.12.2014 in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi, e Regolamento 25.11.2015, Linee Guida per lo svolgimento delle Ispezioni).

I problemi emergenti del controllo

Il controllo è stato considerato una funzione generalizzata (Giannini, M.S., Diritto amministrativo, Milano, 1970, 308 e D’Auria, G., I controlli, cit., 1124) capace di estendersi a tutta l’attività di amministrazione attiva, giungendo a “doppiarla”.

Tra i tratti caratteristici della concezione moderna del controllo (e di amministrazione) sta ora emergendo (e incombe) un diverso profilo, quello dei costi: il controllo produce, infatti, costi amministrativi (legati al funzionamento delle istituzioni e degli organismi incaricati, come quelli necessari per il finanziamento di guardians: Corti dei conti, Autorità anti-corruzione, organismi incaricati di svolgere controlli interni, corpi ispettivi con compiti di controllo fiscale o previdenziale, in materia di sicurezza sul lavoro, di controllo ambientale, in materia di frodi alimentari, in funzione anti-riciclaggio, di controllo antitrust) e costi per le imprese (e i cittadini), che si producono in occasione delle ispezioni o quali oneri amministrativi collegati alle ispezioni (ad esempio, se occorre conservare per un certo lasso di tempo ed esibire a richiesta documentazione). Il sistema dei controlli dovrebbe, pertanto, essere reso sostenibile riducendone il numero e incrementandone l'efficacia.

Inoltre, se la capacità amministrativa di svolgere controlli è limitata, occorre una decisione sul numero dei controlli che le amministrazioni svolgeranno. Tale decisione viene considerata inevitabilmente connessa con l’analisi del rischio di violazione che caratterizza una certa area di regolazione (Baldwin, R.-Cave, M.-Lodge, M., Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice, Oxford, 2012, 281). D'altro canto, anche la decisione individuale relativa all’adempimento è il risultato di un ragionamento economico che pone in rapporto il costo dell’adempimento, la misura della sanzione e il rischio di incorrere nella sanzione in esito a un controllo (Becker, G.S., Crime and Punishment: An Economic Approach, in The Journal of Political Economy, 76, 1968, 169).

I controlli devono, pertanto, essere mirati attraverso la loro pianificazione, che consente di dirigerli dove esiste il rischio più alto di violazione. Pianificare non è, però, semplice, perchè le amministrazioni titolari di poteri di controllo non sono pienamente informate riguardo le dinamiche delle tragressioni e degli illeciti, e dunque le attività di pianificazione vengono svolte spesso senza un'adeguata mappatura dei rischi. È, pertanto, indispensabile rafforzare la disponibilità di informazioni, anche attraverso banche dati: il tipo di comprensione richiesta per l'esercizio efficace della funzione di controllo è oggi quella che si collega ad una vera e propria attività di intelligence che precede lo svolgimento del singolo controllo, sul genere di quella svolta dall'amministrazione fiscale (che si avvale delle potenzialità espresse dall'Anagrafe Tributaria) o dall’Unità d’informazione finanziaria-UIF in materia di riciclaggio.

Infine, è necessario ricordare la crescente rilevanza delle scienze comportamentali nella teoria e nella pratica della materia dei controlli, con particolare riguardo agli aspetti di efficacia del controllo che può essere misurata in termini di capacità di conseguire un effetto di deterrenza. In quest'ambito, il settore più studiato è, ancora, quello fiscale, in cui sono emerse evidenze sperimentali di grande interesse relative (ad esempio) a un possibile effetto «cratere di bomba» per cui si registra, immediatamente dopo lo svolgimento di un'ispezione, una diminuzione del grado di osservanza delle norme (o, in altri termini, l'incremento dei comportamenti di evasione fiscale) (Mittone, L., Dynamic behaviour in tax evasion. An experimental approach, in Journal of Socio-Economics, 35, 2006, 813).

Fonti normative

Artt. 100, 125, 130 Cost.; l. 14.10.1994, n. 20; d.lgs. 30.7.1999, n. 286.

Bibliografia essenziale

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