REALE, DIRITTO

Enciclopedia Italiana (1935)

REALE, DIRITTO (fr. droit réel; sp. derecho real; ted. dingliches Recht; l'ingl. usa la locuzione lat. ius in rem)

Giuseppe Osti

Secondo la concezione dominante, è reale quel diritto che attribuisce al soggetto una signoria immediata sopra una cosa: nel senso, cioè, che, per essere attuata, tale signoria non abbisogna di alcun intermediario. In altri termini, il conseguimento dell'utilità, che il diritto reale assicura a chi n'è titolare, non è subordinato al concorso di attività altrui, mentre per converso l'utilità assicurata dal diritto di obbligazione può essere conseguita solo mediante la prestazione di un determinato soggetto (debitore). A questo potere immediato del soggetto sulla cosa taluni autori diedero un rilievo indubbiamente eccessivo e un po' grossolano, affermando che nel diritto reale il rapporto giuridico corre esclusivamente fra la persona e la cosa, mentre nel diritto di obbligazione è fra persona e persona. E ne venne ben presto una vivace reazione. Fu rilevata l'assurdità di riconoscere un rapporto giuridico fra un soggetto e una cosa, poiché i rapporti giuridici corrono solamente fra soggetti, e sono essenzialmente bilaterali, in quanto cioè al diritto del soggetto attivo corrisponde necessariamente l'obbligo di uno o più soggetti passivi. Se nel diritto reale il soggetto attivo, il titolare del diritto, ha particolare evidenza, ciò non significa che manchi un soggetto passivo, gravato di un corrispondente dovere: solamente qui il soggetto passivo non è una persona determinata, ma è l'intera collettività, e il dovere non ha per contenuto una prestazione positiva, ma solo un'astensione da tutte o da determinate forme d'ingerenza sulla cosa. Fino a questo punto, per verità, non v'è divergenza nella dottrina più recente, ché l'esistenza di un obbligo generale di astensione, correlativo al diritto reale, è ora riconosciuta anche da coloro che ravvisano il carattere essenziale di tale diritto nella "immediatezza" del potere attribuito al soggetto sulla cosa: ma, per questa corrente dottrinale, il dovere generale d'astensione non è se non la conseguenza normale del potere immediato sulla cosa attribuito al titolare del diritto. Per converso un'opposta dottrina ritiene che tale dovere esaurisca la sostanza giuridica del rapporto, e che se ne debba considerare quale mera conseguenza il potere immediato sulla cosa che viene indirettamente a risultarne al titolare: al requisito della "immediatezza" si sostituisce così quello della "assolutezza", riconducendosi il diritto reale alla più generale categoria dei diritti soggettivi assoluti, vale a dire esperibili nei confronti di chicchessia, mentre il diritto di obbligazione viene contrapposto a esso come diritto soggettivo relativo, perché esperibile contro una o più persone determinate. Anche in questa seconda maniera di concepire il diritto reale si è certamente ecceduto, quando se ne è dedotto che il contenuto di quel diritto sia da cercare solamente nel suo lato passivo, quando si è affermato che esso contenga solamente dei divieti, che sia da considerare come un'"obbligazione passivamente universale"; e tanto più poi si è ecceduto, quando, proseguendo per questa china, si è addirittura negata la distinzione fra diritti reali e diritti di obbligazione; poiché quel tanto di arbitrario, che è in questa come in ogni altra classificazione scientifica, non toglie che essa sia scientificamente necessaria, una volta che ai rapporti tipici dell'una o dell'altra categoria corrisponde una disciplina giuridica profondamente diversa. A prescindere da ciò, e senza nemmeno dar troppo peso al duplice rilievo (in sé e per sé non del tutto immune da critiche) che non tutti i diritti reali sono sempre esperibili contro chicchessia e che anche taluni rapporti obbligatorî partecipano del carattere dell'assolutezza (ad es., sotto certe condizioni, il diritto del conduttore), si deve forse riconoscere che la dottrina dell'assolutezza considera il rapporto da un punto di vista eccessivamente formale, e che, se è vero che anche nei diritti reali si ha una relazione fra il soggetto titolare e altri soggetti (spesso, ma non sempre, tutti gli altri soggetti), tuttavia "definire il diritto reale da un punto di vista meramente negativo non si può, senza cadere nel grave inconveniente di togliere alla potestà, che si ha sulla cosa, il suo contenuto positivo" (R. De Ruggiero). Non pare quindi esatto dire, in riferimento al dovere generale di astensione incombente ai terzi, che "il diritto reale è diritto solo per questo lato esterno, per questa direzione verso i terzi, per la possibilità in caso di violazione di costringere alla remozione e restaurazione del torto" (F., Ferrara): perché, in primo luogo, la determinazione del torto dipende il più delle volte da quella del potere sulla cosa, che mediante il divieto rivolto ai terzi è assicurato al titolare; e in secondo luogo non è vero che la sostanza giuridica del diritto reale si esaurisca tutta nella possibilità di difesa contro i terzi, poiché, anzi, il modo normale, in cui essa si manifesta e si attua concretamente, è proprio l'esercizio incontrastato, da parte del titolare, del potere sulla cosa. Par dunque da preferire la dottrina che vede nell'immediatezza di questo potere l'essenza del diritto reale, dovendosi però riconoscere, che in tanto questo potere è giuridico, in quanto è protetto nei confronti dei terzi.

Oltre a questi dubbî sulla natura del diritto reale, si discute anche quale possa esserne l'oggetto: se, cioè, possa tale diritto avere per oggetto solamente beni corporali o anche beni incorporali. Il codice germanico ha adottato la prima soluzione; l'italiano non contiene nessuna esplicita determinazione in proposito, pur avendo disposizioni apparentemente ispirate piuttosto alla seconda, che è quella prevalente nella dottrina italiana. A differenza dei diritti di obbligazione, che possono validamente essere costituiti dai singoli con qualsiasi contenuto che presenti i requisiti generali stabiliti dalla legge, i diritti reali possono essere costituiti solamente secondo i singoli tipi ammessi dall'ordinamento positivo vigente. Dalla legge italiana, oltre al diritto di proprietà, che è il più pieno e perfetto dei diritti reali, sono riconosciuti e disciplinati i seguenti diritti reali su cose altrui: a) diritti reali di godimento: servitù prediali; usufrutto, uso e abitazione (spesso ancora riuniti nella categoria delle servitù personali); enfiteusi (talora considerata come vero diritto di proprietà risolubile e limitato da determinati obblighi positivi): da taluno si aggiunge il diritto di superficie, che però non è altro se non il diritto di proprietà sopra un oggetto limitato orizzontalmente; da altri (ma in contrasto con la prevalente dottrina), sotto certe condizioni, il diritto del conduttore sulla cosa locata; b) diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca.

L'assolutezza del diritto reale ha una particolare manifestazione concreta nella possibilità che ha il titolare di farlo valere contro qualsiasi possessore della cosa: come il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la possegga contro la sua volontà, così il titolare di un diritto su cosa altrui può farlo valere contro chiunque successivamente acquisti la proprietà o abbia comunque il possesso della cosa. Questa possibilità, che con terminologia tolta dalla dottrina francese si suole chiamare "diritto di seguito", è però in talune ipotesi subordinata a determinate condizioni che la legge pone in modo distinto per i singoli oggetti (ad es., per gl'immobili e per certe categorie di mobili, a certe forme di pubblicità), affinché sia tutelata la sicurezza degli scambî.

Altra manifestazione di quello stesso principio, del tutto correlativa alla precedente, è la poziorità degli acquisti secondo l'ordine di tempo in cui sono avvenuti, sempre che ne sia stata perfezionata l'efficacia in confronto ai terzi nei modi stabiliti dalla legge, sicché l'acquirente anteriore prevale su quello posteriore; a differenza di quel che avviene per i diritti di obbligazione, rispetto ai quali, salvi i privilegi stabiliti dalla legge, vale il principio del concorso; e cioè, in caso di esecuzione coattiva sui beni del debitore, se ne può ottenere solo il soddisfacimento proporzionale, sul ricavato dell'esecuzione, indipendentemente dalla data rispettiva della loro costituzione.

Per altro verso, dalla immediatezza del potere sulla cosa dipendono alcune differenze tra i diritti reali e i diritti di obbligazione relativamente all'oggetto: in primo luogo, infatti, mentre, a rigore, i secondi hanno sempre per oggetto una prestazione, vale a dire un'azione volontaria del debitore, e in ogni caso il contenuto stesso della prestazione può consistere in un'attività del medesimo, per converso col diritto reale non può mai essere assoggettata al potere immediato del titolare la persona o l'attività di un altro soggetto, ma solo possono esservi assoggettate le cose; in secondo luogo, mentre l'oggetto dell'obbligazione è sufficientemente determinato quando è determinato il genere e la quantità della cosa che il debitore deve prestare (ad es., una certa somma di denaro, un certo peso di grano, ecc.), l'oggetto del diritto reale è, per logica necessità, una cosa individualmente determinata; finalmente, mentre l'obbligazione può avere per oggetto anche la prestazione di cose future, il diritto reale può avere per oggetto solamente cose esistenti nel momento stesso in cui il diritto sorge.

È anche opportuno accennare che i modi di acquisto dei diritti reali non sono tutti comuni ai diritti di obbligazione; in particolare l'usucapione o prescrizione acquisitiva è ammessa solamente per il diritto di proprietà e per la maggiore parte dei diritti reali di godimento.

Bibl.: E. Fuchs, Das Wese der Dinglichkeit, Berlino 1889; V. Puntschart, Die moderne Theorie des Privatrechts, Lipsia 1893, p. 125 segg.; C. Fadda e P. E. Bensa, Note al lib. II del Diritto delle Pandette di B. Windscheid, trad. it., Torino 1902, I, parte 1ª: S. Perozzi, Le obbligazioni romane, Bologna 1903; R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Parigi 1911, p. 405 segg.; V. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, 2ª ed., Roma 1915; F. Ferrara, Trattato di diritto civile italiano, I, parte 1ª, Roma 1921, pp. 360 segg. e 375 segg.; V. Arangio-Ruiz, Ius in re aliena, in Dizionario pratico del diritto privato, Milano 1924; F. Maroi, Obbligazione, ibid.; R. De Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, I, 7ª ed., Messina 1934, p. 201 segg.

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