Irregolarità dell’immobile e trasferimento del diritto

Irregolarità dell’immobile e trasferimento del diritto

Le interferenze della disciplina urbanistica sulla circolazione giuridica dei beni immobili rappresentano un tema ampiamente visitato dalla dottrina e sono oggetto di una cospicua produzione giurisprudenziale, anche di legittimità. Ad esse è dedicata la presente analisi, concentrata sui riflessi rispetto alla contrattazione preliminare.

La ricognizione

Le leggi 28.1.1977, n. 10 (cd. Bucalossi), 28.2.1985, n. 47 ed il d.P.R. 6.6.2001 n. 380¹ hanno collegato - almeno in via tendenziale - la validità degli atti di trasferimento all’assenza di lottizzazione abusiva dei terreni ed alla regolarità urbanistica dei fabbricati. Il tema è stato ampiamente visitato dalla dottrina, divenendo oggetto pure di una cospicua produzione giurisprudenziale in ordine alla qualificazione della invalidità come formale o sostanziale: si assiste, oggi,

ad una nuova tappa della vicenda, rappresentata da alcune decisioni davvero peculiari pronunciate dalla Corte di cassazione a distanza di pochi giorni l’una dall’altra.

La focalizzazione

La normativa soprarichiamata pretende per la cessione di fabbricati l’indicazione - da parte dell’alienante - degli estremi del permesso edilizio oppure, se la costruzione risale ad epoca anteriore al 1967, l’attestazione di questa circostanza, formulata dal cedente con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà².

La violazione di tali dettami figura sanzionata con la nullità, senza più riguardo alla posizione soggettiva dell’acquirente. Vi è stato ravvisato l’abbandono della prospettiva incentrata sulla tutela del contraente in buona fede³ per reprimere e scoraggiare gli abusi edilizi «attraverso lo strumento della invalidazione del traffico giuridico avente ad oggetto lotti di terreno per l’edificazione o costruzioni abusive»⁴.

Non è mancata la diversa lettura, che nella prescritta enunciazione ad opera dell’alienante degli estremi del permesso edilizio ha ravvisato il sopravvivere della preoccupazione di proteggere l’affidamento del compratore con «il vantaggio di ridurre le indagini e i costi necessari per accertare la reale conformità del bene alle norme urbanistiche»⁵. In linea con tale visione si è ricordato che quella «nullità era facilmente aggirabile mediante l’inserzione della clausola relativa alla conoscenza dell’irregolarità urbanistica del bene oggetto del negozio cosicché, coerentemente con la costruzione della nullità relativa, il fine perseguito sembrava essere soltanto quello di rendere edotto l’acquirente della condizione di irregolarità giuridica del bene»⁶.

I profili problematici. L’opzione interpretativa per la cd. nullità formale

La traiettoria disegnata dall’evoluzione che, partendo dalle formule adottate negli anni sessanta e settanta, è giunta a quelle introdotte con la legge n. 47/1985 e poi recepite nel t.u. edil., sul piano delle sanzioni civilistiche corrisponde al transito dalla nullità relativa⁷ a quella assoluta⁸.

La vicenda applicativa ne ha, tuttavia, ridimensionato l’incisività, accreditando la concezione formale della invalidità, la quale viene a colpire non già gli atti di cessione dei fabbricati abusivi come tali, ma soltanto quelli mancanti delle attestazioni prescritte.

L’adozione di questa prospettiva conduce a dissociare la regolarità urbanistica del fabbricato dalla validità del negozio di trasferimento. In questo modo, però, «risulterebbe ingiustificata la previsione della conferma contenuta negli artt. 17 e 40»; inoltre, «si finirebbe per vanificare l’apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l’abusivismo, ma che soddisfi anche l’interesse dell’acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto»⁹.

I fabbricati la cui edificazione fu avviata prima del 2 settembre 1967 sono, invece, liberamente commerciabili, qualunque sia l’abuso edilizio eventualmente commesso dall’alienante, a condizione che nel negozio risulti inserita una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, attestante l’inizio dell’opera entro tale data¹⁰.

In difetto dei presupposti per dichiarare la nullità del trasferimento, il riscontro negoziale dell’irregolarità urbanistica del bene è stato trasferito nella prospettiva dell’inadempimento del cedente. Pertanto, laddove non sia in questione la validità del contratto, la situazione sarebbe corrispondente a quella anteriore all’entrata in vigore della legge n. 10/1977, quando «nessuna norma stabiliva espressamente l’invalidità dei rapporti relativi a tali immobili o l’incommerciabilità delle costruzioni»¹¹.

La qualificazione della nullità come formale è stata prediletta dalla giurisprudenza¹², mentre ha diviso la dottrina civilistica e notarile¹³. Le corti hanno, dunque, salvato cessioni di beni abusivi in presenza delle prescritte attestazioni nei contratti¹⁴, emergendo imbarazzo soltanto di fronte a dichiarazioni del tutto stravaganti, relative ad estremi di permessi edilizi - o di domande di sanatoria¹⁵ - inesistenti o per nulla pertinenti¹⁶.

3.1 Contratti preliminari di compravendita: fabbricati abusivi

La giurisprudenza è ancora ricorsa al canone interpretativo stretto allorché ha escluso l’applicabilità ai contratti preliminari delle disposizioni della legge n. 47/1985 e del t.u. edil., rimarcando come il loro tenore si riferisca ai trasferimenti, quindi a negozi dotati di effetti reali¹⁷: «successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o… essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente all’1 settembre 1967»¹⁸.

La soluzione rispecchia l’opinione della dottrina maggioritaria, sia civilistica¹⁹, sia notarile²⁰, che l’ha propugnata sulla scorta della considerazione che «il promittente venditore può utilizzare il tempo che manca alla conclusione del definitivo per sanare la posizione urbanistica del bene»²¹. È, quindi, minoritaria la tesi che applica le norme in esame al contratto preliminare²².

Corrispondentemente si è esclusa la necessità di allegare il certificato di destinazione urbanistica ai contratti preliminari di trasferimento di terreni²³.

Nel comportamento del promittente alienante, che si impegni a vendere un edificio abusivo e privo dei requisiti richiesti per la sua commerciabilità, è stato ravvisato un «inadempimento di non scarsa importanza, tale da giustificare il recesso dal contratto del promittente acquirente e la restituzione del doppio della caparra versata»²⁴. A questa reazione del compratore viene, peraltro, ad affiancarsi quella consistente nella proposizione della domanda di esecuzione del trasferimento, accompagnata dalla richiesta di eliminazione delle difformità o di esperimento dell’azione cd. quanti minoris²⁵.

Si è, altresì, preclusa, in via subordinata, la risoluzione per l’inadempimento del promittente venditore, qualora la difformità del bene fosse nota all’acquirente per esser stata oggetto di specifica trattativa²⁶. Inoltre la maturazione del silenzio assenso sulla domanda di sanatoria è stata ritenuta disinnescare la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto preliminare di compravendita di un fabbricato in origine parzialmente abusivo²⁷.

All’emarginazione delle disposizioni vigenti ha, però, fatto spesso seguito la notazione secondo cui ciò non implica che il contratto preliminare «resti al di fuori della vigente complessa disciplina legislativa in materia d’edilizia e pertanto privo di regolamentazione»²⁸: l’art.15 della legge n. 10/1977 - a differenza delle disposizioni sopravvenute - non contemplava i soli contratti con efficacia reale²⁹. La Suprema Corte è, quindi, venuta a riesumare precedenti - riguardanti contratti stipulati nella vigenza della legge Bucalossi³⁰ - che avevano dichiarato la nullità di preliminari di vendita di fabbricati abusivi nei confronti di acquirenti ignari del vizio, facendone applicazione anche a margine di negozi conclusi dopo il 1985, allorché quella disposizione era ormai abrogata.

La concezione formale della nullità si è talora riverberata sul preliminare di compravendita, delegittimando il rifiuto del promissario acquirente di concludere il contratto definitivo fondato sull’allegazione della mancanza dell’attestazione di conformità della costruzione alla licenza edilizia (ovvero la esistenza di una concessione in sanatoria) in relazione ad opere realizzate anteriormente al 1967, sulla scorta della considerazione che tali circostanze non interferiscono sulla commerciabilità³¹.

3.2 Esecuzione in forma specifica

In ragione del riferimento delle prescrizioni formali ai soli contratti con effetti reali, i preliminari sono spesso privi delle attestazioni dell’alienante cosicché l’interpretazione letterale, incline ad assegnare rilevanza alle dichiarazioni rese dal cedente, è nei fatti spesso inapplicabile. Si apre, allora, l’alternativa tra mantenere fedeltà alla stessa, consentendo alle parti di recuperare attestazioni ed allegazioni, oppure aver riguardo all’effettiva condizione dell’immobile.

In quest’ultima prospettiva si è osservato che «l’assunto secondo il quale la normativa prevista dalla l. n. 47/1985 sulla commerciabilità dei fabbricati non riguarda i contratti preliminari» è corretto, tuttavia diviene “irrilevante” allorquando sia formulata una domanda ai sensi dell’art. 2932 c.c. Riaffiora qui il riguardo alla regolarità urbanistica del bene, che conduce a respingere la domanda di sentenza costitutiva qualora «risulti che l’immobile per il quale era stato stipulato il preliminare di vendita sia affetto da irregolarità amministrative (rectius: da varianti essenziali) che lo rendono non commerciabile»³².

Sono, invece, tornate ad assegnare rilievo al mero rispetto delle prescrizioni formali le sentenze che hanno respinto le domande di trasferimento coattivo della proprietà «in assenza della dichiarazione, contenuta nel preliminare, o successivamente prodotta in giudizio, degli estremi della concessione edilizia, trattandosi di un requisito richiesto a pena di nullità dall’art. 17 l. n. 47/1985, ora sostituito dall’art. 46, d.P.R. n. 380/2001»³³.

Qualora - come accade di frequente - il contratto preliminare fosse privo delle prescritte attestazioni e allegazioni documentali, si è pretesa l’integrazione³⁴, consentendone la produzione anche al promittente acquirente, pure in grado di appello³⁵.

L’apertura all’integrazione successiva delle attestazioni è stata ripresa anche quale argomento per conciliare il riferimento della nullità (prevista dall’art. 40 l. n. 47/1985) ai soli contratti dotati di effetti traslativi con la tutela in forma specifica dei preliminari di vendita³⁶.

Riesce, poi, pertinente il richiamo all’orientamento che consente al promittente acquirente di «agire per l’adempimento chiedendo, congiuntamente o disgiuntamente rispetto alla azione prevista dall’art. 2932 c.c., l’eliminazione dei vizi, oppure, in alternativa, la riduzione del prezzo»³⁷.

3.3 Le ultime pronunce di legittimità

La nuova tappa della vicenda giurisprudenziale in esame è rappresentata da una decisione davvero peculiare. L’occasione è offerta da una controversia insorta a margine di una compravendita definitiva - formalmente regolare - di un immobile abusivo, che nel rogito il venditore aveva attestato conforme alla licenza abilitativa dell’intero edificio.

La seconda sezione della Cassazione³⁸ esterna disapprovazione nei confronti dell’inquadramento formale della nullità comminata dalla legislazione in esame, di cui paventa l’attitudine ad assecondare gli intenti di parti concordi nell’eludere il disegno legislativo; stigmatizza, inoltre, l’incoerenza rispetto alla - pure equivoca - lettera della legge.

La portata dell’innovazione risalta dal confronto con precedenti decisioni della stessa sezione. In passato, essa aveva respinto la prospettiva incline a inferire dall’irregolarità urbanistica del bene l’illiceità dell’oggetto del contratto, ribadendo l’esclusivo sbocco sul terreno dell’inadempimento; nella motivazione di una sentenza della prima metà degli anni novanta si legge che «la tesi della nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c., per la sua contrarietà all’ordine

pubblico...non può essere condivisa, posto che...quando l’ordinamento prevede, quale conseguenza della violazione di norme determinate, uno specifico tipo di invalidità del negozio, questa costituisce la reazione dell’ordinamento all’illecito così realizzato ed esclude pertanto l’applicazione di ogni altra norma che preveda in via generale altre forme di invalidit໳⁹. Quella prospettiva è superata da questo nuovo orientamento, che dal t.u. edil. estrapola «...il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si sono aggiunte una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi».

Tali conclusioni sorprendono, dal momento che il principio di diritto testualmente riferito al contratto preliminare viene formulato in una controversia avente ad oggetto una compravendita dotata di effetti reali. In questi termini la sentenza risulta massimata e come tale è stata assunta quale precedente da altra successiva resa dalla medesima Sezione, che riguardava una lite effettivamente insorta a margine di un preliminare, nella cui motivazione troviamo trasfusa quella attribuita alla sentenza anteriore.

La vicenda è, quindi, davvero peculiare. Un principio di diritto innovativo, inconferente rispetto alla fattispecie oggetto della sentenza che l’ha formulato, è stato poi applicato ad un caso pertinente, in questo modo assegnandogli il ruolo di ratio decidendi, quindi finalmente incorporandolo in un precedente, nella convinzione di seguire un orientamento, piuttosto che di inaugurarlo.

La seconda sezione non ha, dunque, solo abbandonato la concezione formale della nullità in esame, ma ha pure ritenuto che dalla diversa qualificazione discenda il travolgimento dei contratti preliminari di compravendita di immobili abusivi. L’estensione della sanzione della nullità ai preliminari è appoggiata al t.u. edil., da cui viene ricavato un “principio” atto a superare la lettera della legge (riferita agli atti ad effetti reali) ed a fulminare tali impegni, prescindendo dallo stato soggettivo dell’acquirente.

Con una sentenza depositata due giorni dopo l’ultima (ora ricordata) della seconda sezione, la terza ha invece colto l’occasione per riaffermare la tesi circa l’applicazione della nullità ai soli contratti definitivi, senza però più richiamare la legge n. 10/1977⁴⁰.

¹ Occorre aggiungere l’art.2, co. 58, l. 23.12.1955, n. 662, nonché il d.l. 30.9.2003, n. 269.

² Art. 17, l. 28.2.1985, n. 47, rifluito nell’art.46, d.P.R. 6.6.2001, n. 380, per gli edifici o loro porzioni, la cui «...costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985...»; art.40, co. 2, l. 28. 2.1985, n. 47, riguardante le costruzioni anteriori al 1985.

³ Cass., 27.4.1993, n. 4926.

⁴ Cass., 17.8.1999, n. 8685.

⁵ Cass., 15.6.2000, n. 8147.

⁶ Oliviero, F., Nullità dell’appalto per mancanza di concessione edilizia: vecchie certezze e criticabili novità, in Obbligazioni e Contratti, 2009, 11, 881

⁷ Cass. n. 4926/1993.

⁸ Cass. n. 8685/1999.

⁹ Cass. n. 8147/2000. Conforme Cass., 24.3.2004, n. 5898.

¹⁰ In termini Cass., 20.3.2006, n. 6162. Conforme Cass., 2.9.2011, n. 18039.

¹¹ Cass. n. 5898/2004.

¹² Tra le pronunce più recenti che hanno ribadito questa linea si segnala Cass., 5.7.2013, n. 16876.

¹³ La seconda schierata in prevalenza per l’opzione sostanziale (Consiglio Nazionale del Notariato, Prime note sulla legge 28 febbraio 1985 n. 47, in Banca Dati del Notariato).

¹⁴ Cass., 7.7.2005, n. 26970.

¹⁵ Cass., 22.11.2012, n. 20714.

¹⁶ «L’indicazione degli estremi della concessione sarebbe, infatti, preclusa nel caso in cui tale concessione manchi: per tale via, l’irregolarità dell’immobile finisce per riflettersi sulla validità del negozio giuridico che lo riguarda»: Cass., 15.6.2000, n. 8147.

¹⁷ Si segnalano Cass., 9.6.2009, n. 13260; Cass., 31.7.2012, n.13739; Cass., 5.10.2012, n. 17028, in Giust. civ., 2013, 1445.

¹⁸ Cass., 11.7.2005, n. 14489.

¹⁹ Gabrielli, G.-Franceschielli, V., Contratto preliminare (diritto civile), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 11.

²⁰ Marmocchi, E., Atti dispositivi di edifici nelle l. 47/85 e 179/92, in Riv. Not., 1992, 97.

²¹ Sicchiero, G., Il contratto preliminare, Vol. III, Effetti, a cura diM. Costanza, in Tratt. Roppo,Milano, 2006, p.429.

²² Luminoso, A., Contrattazione immobiliare e disciplina urbanistica, in Riv trim. dir. proc. civ., 1993, 975.

²³ Cass., 24.9.2009, n. 20614, in Riv. giur. ed., 2010, 804, conformandosi a Cass., 24.4.2007, n. 9857, nonché a Cass., 6.6.2006, n. 13221.

²⁴ Cass., 19.12.2006, n. 27129.

²⁵ Cass., 31.7.2012, n. 13739; Cass. 15.12.2006, n. 26943; Cass., 5.2.2000, n. 1296; Cass., S.U., 27.2.1985, n. 1720.

²⁶ Cass. n. 17028/2012.

²⁷ Cass., 15.6.2009, n. 13874.

²⁸ Cass., 1.9.1997, n. 8335.

²⁹ Cass., 14.5.1994, n. 4717.

³⁰ Cass. n. 4717/1994, riguardava un contratto preliminare concluso per scrittura privata l’11.1.1983.

³¹ Cass., 2.9.2011, n. 18039, in Giust. civ., 2012, I, 1537.

³² Cass., 30.11.2007, n. 25050.

³³ Cass., 22.5.2008 n. 13225.

³⁴ Cass., 18.9.2009, n. 20258.

³⁵ Cass., S.U., 11.11.2009, n. 23825.

³⁶ Cass., 28.5.2010, n. 13117.

³⁷ Cass., 26.1.2010, n. 1562.

³⁸ Cass., 17.10.2013, n. 23591.

³⁹ Cass., 27.4.1993, n. 4926.

⁴⁰ Cass., 19.12.2013, n. 28456.